Bu kayıtlar metin içindeki değişiklik notlarından derlendi. Karşılaştırılacak hâl elimizde yok: belgenin konsolide metninin en eski kopyası 1 Ekim 2009 tarihli, bundan öncesi için metnin o günkü hâli hiçbir arşivde bulunmuyor.

• Değiştirildi Ek Madde 17 (fıkra) 5335 sayılı Kanun, md. 1

  21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle bu fıkrada yer alan “Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakan “ ibaresi, “Özelleştirme İdaresi Başkanlığının bağlı olduğu Bakan” olarak değiştirilmiştir.

• Yürürlükten kaldırıldı Ek Madde 17 (üçüncü fıkra) 5189 sayılı Kanun, md. 2
  Değişikliğin gerekçesi

  - Madde ile; 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesi yeniden düzenlenmiştir.

  Türk Telekomun telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini tekel olarak yürütmesine ilişkin hak ve yetkisi 1.1.2004 tarihi itibariyle sona ermiş bulunduğundan, “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil” ibaresinin madde metninden çıkarılması ve fıkranın buna göre yeniden düzenlenmesi gerekmiştir.

  Ayrıca, Türk Telekom gibi katrilyonlarla ifade edilebilen büyüklükte sermayeye sahip olan bir şirketin özelleştirilmesinde, yabancı yatırımcıların da ihaleye katılması yoluyla rekabet ortamı içerisinde hak ettiği değeri bulabilmesini ve bu şekilde değerinin artırılmasını teminen, 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

  Ulusal güvenlik ile ilgili olarak millî yararların korunmasına yönelik tedbirlerin alınması şartıyla Türk Telekomun hisselerinin % 45’inden fazlasının özelleştirilmesine ve yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranının % 45’in üzerine çıkmasına ilişkin olarak Anayasal bir engel bulunmadığı hususu da gözetilmiştir.

  Türk Telekom, hisselerin çoğunluğunun, hatta tamamının özelleşmesi ve yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranının % 45’in üzerine çıkması halinde dahi Türk Telekomun üstlendiği hizmetlerde ulusal güvenliğin ve millî yararların korunması ve bağımsızlığın tehlikeye düşmesini etkin olarak engelleyecek başka yasal önlemler bulunmaktadır.

  406 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği üzere, Telekomünikasyon Kurumu ile bir görev, imtiyaz sözleşmesi yapılmış veya Telekomünikasyon Kurumu tarafından bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verilmiş olmadıkça, telekomünikasyon hizmeti yürütülmesi ve/veya alt yapısı kurulması ve işletilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda Türk Telekom da üstlenmiş olduğu telekomünikasyon hizmetlerini Telekomünikasyon Kurum ile imzalamış olduğu görev sözleşmesine istinaden yürütmektedir.

  Keza, idare, genel idare hukuku esaslarına göre imtiyaz sözleşmelerinde denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ile sözleşmenin tek yanlı fesih yetkisi gibi üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmıştır. Buna göre, idarî nitelikteki bu sözleşmelerin tarafı olan Telekomünikasyon Kurumu, ulusal güvenliğin ve millî yararların korunması ile bağımsızlığın tehlikeye düşmesini engellemeye yönelik olarak veya başka bir haklı nedenle bu sözleşmeyi tek yanlı olarak değiştirebileceği gibi fesih de edebilecektir.

  Zira, 406 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (f) fıkrası ile de Telekomünikasyon Kurumuna; Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 3’üne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye ilişkin olarak yetki verilmiş bulunmaktadır.

  Dolayısıyla, yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranlarının % 45’in üzerine çıkması halinde dahi bunların faaliyetlerinin söz konusu Kanun hükümlerine istinaden denetlenmesi, millî güvenlik, kamu düzeni ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesine yönelik önlemlerin alınması mümkün bulunmaktadır.

  Geçmişte, Türk Telekomun özelleştirilmesinde hisselerin çoğunluğunun yabancılara satılıp satılamayacağı konusunda Anayasa Mahkemesi “stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin” yabancılar eline geçmesinin, ülke savunması, güvenliği ve bağımsızlığı yönünden sakıncalı bulunduğuna dair kararlar vermiştir. İlk bakışta stratejik öneme sahip bir kamu hizmeti olması nedeniyle, telekomünikasyon hizmetleri için aynı sakıncanın söz konusu olabileceği düşünülebilirse de günümüzde farklı değerlendirmelere varılmaktadır.

  Yüksek Mahkemenin içtihatlarındaki temel kaygı, bazı alanları yabancı yatırımcılara tamamen kapatmak olmayıp ulusal güvenlik ve bağımsızlığın tehlikeye düşme riskidir. Yüksek Mahkemenin söz konusu kararlarında ulusal güvenliğin korunmasına ilişkin yeterli güvenceler aradığı görülmektedir.

  Yüksek Mahkeme, geçmişteki kararlarında, stratejik kamu hizmetlerinin doğal veya hukuksal tekel olduğu varsayımından hareket etmektedir. Yani bu tür hizmetler ile tekel konumu arasında doğrudan bir bağlantı kurmaktadır. Söz konusu kararların verildiği 1990’lı yılların başına kadar telekomünikasyon hizmetleri rekabete açılmamıştır. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme, tekel niteliğindeki stratejik kamu hizmetlerinin yabancılar eline geçmesi halinde, Devletin doğrudan denetiminin mümkün olmayacağı gerekçesiyle ulusal güvenlik ve bağımsızlığa aykırı olacağını düşünmüştür.

  406 sayılı Kanunda zaman içerisinde yapılan değişiklikler ile Yüksek Mahkemenin endişeleri giderildiği gibi, Yüksek Mahkemenin kararlarını verdiği tarihlerdeki şartlar ile bugünkü şartlar da farklılık göstermektedir. Günümüzde Türk Telekomun tekel hakkı tamamen ortadan kalkmış, telekomünikasyon sektörü tam rekabete açılmış, mobil telefon ve internet gibi yeni hizmetler üçüncü kişilerce de sunulmaya başlanmış ve yeni nesil telekomünikasyon hizmetleri ortaya çıkmıştır.

  Tamamen rekabete açılmış ve pek çok işletmecinin faaliyet göstermekte olduğu bir sektörde, sadece bir işletmeci olan Türk Telekom hisselerinin % 45’inden fazlasının hatta tamamının yabancı gerçek veya tüzel kişilerin eline geçmesi, bunların tüm telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin olarak çoğunluğu ele geçirmesi anlamına da gelmeyecektir. Çünkü, Türk Telekom artık sadece pazarın belirli bir kısmına hâkim olacaktır.

  Diğer taraftan, stratejik kamu hizmetlerinde çoğunluğun yabancıların eline geçmesi durumunda bile Devletin bu hizmetler üzerindeki denetim ve düzenleme yetkileri devam etmektedir. Günümüzde bağımsız idarî otoriteler, düzenleyici ve denetleyici kurum ve kurullar denilen özerk regülasyon kurumları ile Yüksek Mahkemenin endişeleri de giderilmiştir.

  Keza, bu kuruluşlar özel-tekel de olsa, rekabete açık da olsa, o sektördeki tüm işletmecileri, kamu yararına aykırı hareket edip etmedikleri yönünden sürekli olarak denetlemekte ve faaliyetlerini düzenlemektedirler. Telekomünikasyon alanında da 4502 sayılı Kanun ile bu türden bir kurum oluşturulmuş ve faaliyete geçirilmiştir.

  Dolayısıyla, Türk Telekom hisselerinin % 45’inden fazlasının hatta tamamının yabancı gerçek veya tüzel kişilerin eline geçmesinde Yüksek Mahkemenin 1990’lı yılların başında taşıdığı endişelerin günümüzde de sürdürülmesi için bir neden kalmamıştır.

  Anayasanın 47 nci maddesinde 1999 yılında yapılan değişiklik ile Anayasa Mahkemesinin daha önce içtihatlarında ortaya koyduğu gerekçeler maddî hukuk açısından dayanağını yitirmiştir. Söz konusu değişiklikle Anayasanın 47 nci maddesinin sadece “Devletleştirme” olan başlığı “Devletleştirme ve Özelleştirme” olarak değiştirilmiş, ayrıca madde metninin içeriğinde yapılan değişiklik ile Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine de olanak tanınmıştır. Aynı maddenin son fıkrasında ise Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği hususunun kanunla belirleneceği ifade edilmiştir.

  Öte yandan, düzenleme ile güdülen amaç, Türk Telekom hisselerinin mutlaka yabancı yatırımcılara satılması olmayıp, Türk Telekom gibi çok büyük sermayeye sahip olan bir şirketin yabancı yatırımcıların da ihaleye katılması yoluyla rekabet ortamı içerisinde gerçek değerinde ya da bu değerinin üzerinde özelleştirilmesinin dolayısıyla değerinin artırılmasının sağlanmasıdır.

  Yabancı yatırımcılar, yönetiminde söz sahibi olamayacakları, başka bir ifade ile şirketin hisselerinin % 50’sinden fazlasına sahip olamadıkları bir ihaleye iştirak etmek istememektedirler. Bunun sonucunda ihaleye katılım hem az olmakta hem de şirketin değeri düşmektedir. Bu konudaki istatistiksel çalışmalar göstermiştir ki yabancılara % 51’in altında ihaleye çıkarılan kamu şirketleri, % 51 ve üzerinde ihale edilenlere oranla peştemaliye parası dahi düşük olmaktadır. Örneğin, şirketin % 49’unu almayı düşünen alıcı (a) lira vermeyi düşünürken bu oran, % 51’e çıktığında fiyatı (a+% 25) oranında artırmaktadır.

  406 sayılı Kanunun ek 17 maddesinin üçüncü fıkrası gibi yabancı yatırımcının alacağı hisse oranını yönetimde söz sahibi olmasını önleyecek şekilde sınırlayan kanun hükümleri yabancı sermayenin ülkeye girişine engel olarak gelir kaybına neden olmaktadır. Madde ile uzun vadede yabancı sermayenin ülkeye girişini sağlayacak düzenlemelere imkân verilmiştir.

  Diğer taraftan madde ile; Türk Telekomun özelleştirilmesinde öngörülen “kapalı teklif usulü” de “pazarlık usulü” olarak değiştirilmektedir. Türk Telekomun özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda düzenlenmiştir. 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinde Türk Telekomun özelleştirilmesinde uygulanacak ihale usulü “kapalı teklif” olarak belirtilmiştir. Kapalı teklif usulü, belli ve kesin kuralları olan ve bunlara kısmen dahi uyulmaması halinde, uymayan teklif sahibinin ihale dışı bırakıldığı, kapalı zarf içindeki tekliflerin tek ve nihaî teklif olduğu, bu nedenle fiyat teklifinin artırılmadığı ya da fiyat dışı unsurlar yönünden değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı yöntemdir. Kapalı teklif usulünde ihaleye katılanlar arasında oluşturulan rekabet yoğunluğu kapalı zarf içinde tekliflerin verilmesi anındaki koşullara göre oluşmakta ve onunla sınırlı kalmaktadır.

  Bu nitelikleri göz önüne alındığında özelleştirme uygulamaları bakımından kapalı teklif usulünün, örneğin, pazarlık ve açık artırma usullerine oranla daha az etkin olduğu söylenebilir. Zira özelleştirilen unsurların ekonomik değeri ihaleye katılanlar bakımından değişkenlik gösterebilmekte, diğer bir deyişle her özelleştirme konusu unsur, ihaleye katılanlar açısından ayrı bir değer ifade edebilmektedir. Bu nedenle kapalı teklif usulünde ihaleye katılanlar, kendi tekliflerinin diğer tekliflere göre hangi seviyede olduğunu, görememekte, dolayısıyla kendileri için daha farklı bir değer ve anlam ifade edebilen kuruluşa sahip olabilmek için teklifini iyileştirerek yeni bir teklif verme imkânına sahip olamamaktadır.

  Kapalı teklif usulü özelleştirme uygulamaları bakımından eleştiri konusu olmuş ve rekabetin yoğunlaşmasında, gerek fiyat dışı, gerekse fiyat unsuru yönünden tekliflerin iyileştirilmesinde etkili olmadığı, hatta bunu önlediği ileri sürülmüştür.Şirket hisselerinin blok olarak satışı, söz konusu kuruluşla ilgili olarak ihaleye katılanlarla çok çeşitli konularda müzakere yapılmasını gerektirdiğinden, kapalı teklif usulü blok satış suretiyle özelleştirmeler için uygun bir yöntem olarak görülmemektedir.

  Bu cümleden olarak, madde ile kapalı zarf içindeki tekliflerin tek ve nihaî olduğu kapalı teklif usulü, her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekomünikasyon alt yapısını işletmeye yetkili bulunan ve yaygın bir teşkilat yapısına sahip olan Türk Telekom için uygun görülmediğinden bunun yerine pazarlık usulünün uygulanması hususu hükme bağlanmıştır.

• Metinden çıkarıldı Ek Madde 17 (fıkra) 5189 sayılı Kanun, md. 2

  16/6/2004 tarihli ve 5189 sayılı Kanunun 2 maddesiyle bu fıkranın birinci cümlesinde yer alan “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil” ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan “yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlere iştirak edilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veya uluslararası anlaşmalara taraf olunması” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır.

  Değişikliğin gerekçesi

  - Madde ile; 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesi yeniden düzenlenmiştir.

  Türk Telekomun telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini tekel olarak yürütmesine ilişkin hak ve yetkisi 1.1.2004 tarihi itibariyle sona ermiş bulunduğundan, “devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil” ibaresinin madde metninden çıkarılması ve fıkranın buna göre yeniden düzenlenmesi gerekmiştir.

  Ayrıca, Türk Telekom gibi katrilyonlarla ifade edilebilen büyüklükte sermayeye sahip olan bir şirketin özelleştirilmesinde, yabancı yatırımcıların da ihaleye katılması yoluyla rekabet ortamı içerisinde hak ettiği değeri bulabilmesini ve bu şekilde değerinin artırılmasını teminen, 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

  Ulusal güvenlik ile ilgili olarak millî yararların korunmasına yönelik tedbirlerin alınması şartıyla Türk Telekomun hisselerinin % 45’inden fazlasının özelleştirilmesine ve yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranının % 45’in üzerine çıkmasına ilişkin olarak Anayasal bir engel bulunmadığı hususu da gözetilmiştir.

  Türk Telekom, hisselerin çoğunluğunun, hatta tamamının özelleşmesi ve yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranının % 45’in üzerine çıkması halinde dahi Türk Telekomun üstlendiği hizmetlerde ulusal güvenliğin ve millî yararların korunması ve bağımsızlığın tehlikeye düşmesini etkin olarak engelleyecek başka yasal önlemler bulunmaktadır.

  406 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtildiği üzere, Telekomünikasyon Kurumu ile bir görev, imtiyaz sözleşmesi yapılmış veya Telekomünikasyon Kurumu tarafından bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verilmiş olmadıkça, telekomünikasyon hizmeti yürütülmesi ve/veya alt yapısı kurulması ve işletilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda Türk Telekom da üstlenmiş olduğu telekomünikasyon hizmetlerini Telekomünikasyon Kurum ile imzalamış olduğu görev sözleşmesine istinaden yürütmektedir.

  Keza, idare, genel idare hukuku esaslarına göre imtiyaz sözleşmelerinde denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek yanlı değişiklik yapma yetkisi ile sözleşmenin tek yanlı fesih yetkisi gibi üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmıştır. Buna göre, idarî nitelikteki bu sözleşmelerin tarafı olan Telekomünikasyon Kurumu, ulusal güvenliğin ve millî yararların korunması ile bağımsızlığın tehlikeye düşmesini engellemeye yönelik olarak veya başka bir haklı nedenle bu sözleşmeyi tek yanlı olarak değiştirebileceği gibi fesih de edebilecektir.

  Zira, 406 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (f) fıkrası ile de Telekomünikasyon Kurumuna; Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun % 3’üne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye ilişkin olarak yetki verilmiş bulunmaktadır.

  Dolayısıyla, yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranlarının % 45’in üzerine çıkması halinde dahi bunların faaliyetlerinin söz konusu Kanun hükümlerine istinaden denetlenmesi, millî güvenlik, kamu düzeni ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesine yönelik önlemlerin alınması mümkün bulunmaktadır.

  Geçmişte, Türk Telekomun özelleştirilmesinde hisselerin çoğunluğunun yabancılara satılıp satılamayacağı konusunda Anayasa Mahkemesi “stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin” yabancılar eline geçmesinin, ülke savunması, güvenliği ve bağımsızlığı yönünden sakıncalı bulunduğuna dair kararlar vermiştir. İlk bakışta stratejik öneme sahip bir kamu hizmeti olması nedeniyle, telekomünikasyon hizmetleri için aynı sakıncanın söz konusu olabileceği düşünülebilirse de günümüzde farklı değerlendirmelere varılmaktadır.

  Yüksek Mahkemenin içtihatlarındaki temel kaygı, bazı alanları yabancı yatırımcılara tamamen kapatmak olmayıp ulusal güvenlik ve bağımsızlığın tehlikeye düşme riskidir. Yüksek Mahkemenin söz konusu kararlarında ulusal güvenliğin korunmasına ilişkin yeterli güvenceler aradığı görülmektedir.

  Yüksek Mahkeme, geçmişteki kararlarında, stratejik kamu hizmetlerinin doğal veya hukuksal tekel olduğu varsayımından hareket etmektedir. Yani bu tür hizmetler ile tekel konumu arasında doğrudan bir bağlantı kurmaktadır. Söz konusu kararların verildiği 1990’lı yılların başına kadar telekomünikasyon hizmetleri rekabete açılmamıştır. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme, tekel niteliğindeki stratejik kamu hizmetlerinin yabancılar eline geçmesi halinde, Devletin doğrudan denetiminin mümkün olmayacağı gerekçesiyle ulusal güvenlik ve bağımsızlığa aykırı olacağını düşünmüştür.

  406 sayılı Kanunda zaman içerisinde yapılan değişiklikler ile Yüksek Mahkemenin endişeleri giderildiği gibi, Yüksek Mahkemenin kararlarını verdiği tarihlerdeki şartlar ile bugünkü şartlar da farklılık göstermektedir. Günümüzde Türk Telekomun tekel hakkı tamamen ortadan kalkmış, telekomünikasyon sektörü tam rekabete açılmış, mobil telefon ve internet gibi yeni hizmetler üçüncü kişilerce de sunulmaya başlanmış ve yeni nesil telekomünikasyon hizmetleri ortaya çıkmıştır.

  Tamamen rekabete açılmış ve pek çok işletmecinin faaliyet göstermekte olduğu bir sektörde, sadece bir işletmeci olan Türk Telekom hisselerinin % 45’inden fazlasının hatta tamamının yabancı gerçek veya tüzel kişilerin eline geçmesi, bunların tüm telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin olarak çoğunluğu ele geçirmesi anlamına da gelmeyecektir. Çünkü, Türk Telekom artık sadece pazarın belirli bir kısmına hâkim olacaktır.

  Diğer taraftan, stratejik kamu hizmetlerinde çoğunluğun yabancıların eline geçmesi durumunda bile Devletin bu hizmetler üzerindeki denetim ve düzenleme yetkileri devam etmektedir. Günümüzde bağımsız idarî otoriteler, düzenleyici ve denetleyici kurum ve kurullar denilen özerk regülasyon kurumları ile Yüksek Mahkemenin endişeleri de giderilmiştir.

  Keza, bu kuruluşlar özel-tekel de olsa, rekabete açık da olsa, o sektördeki tüm işletmecileri, kamu yararına aykırı hareket edip etmedikleri yönünden sürekli olarak denetlemekte ve faaliyetlerini düzenlemektedirler. Telekomünikasyon alanında da 4502 sayılı Kanun ile bu türden bir kurum oluşturulmuş ve faaliyete geçirilmiştir.

  Dolayısıyla, Türk Telekom hisselerinin % 45’inden fazlasının hatta tamamının yabancı gerçek veya tüzel kişilerin eline geçmesinde Yüksek Mahkemenin 1990’lı yılların başında taşıdığı endişelerin günümüzde de sürdürülmesi için bir neden kalmamıştır.

  Anayasanın 47 nci maddesinde 1999 yılında yapılan değişiklik ile Anayasa Mahkemesinin daha önce içtihatlarında ortaya koyduğu gerekçeler maddî hukuk açısından dayanağını yitirmiştir. Söz konusu değişiklikle Anayasanın 47 nci maddesinin sadece “Devletleştirme” olan başlığı “Devletleştirme ve Özelleştirme” olarak değiştirilmiş, ayrıca madde metninin içeriğinde yapılan değişiklik ile Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine de olanak tanınmıştır. Aynı maddenin son fıkrasında ise Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği hususunun kanunla belirleneceği ifade edilmiştir.

  Öte yandan, düzenleme ile güdülen amaç, Türk Telekom hisselerinin mutlaka yabancı yatırımcılara satılması olmayıp, Türk Telekom gibi çok büyük sermayeye sahip olan bir şirketin yabancı yatırımcıların da ihaleye katılması yoluyla rekabet ortamı içerisinde gerçek değerinde ya da bu değerinin üzerinde özelleştirilmesinin dolayısıyla değerinin artırılmasının sağlanmasıdır.

  Yabancı yatırımcılar, yönetiminde söz sahibi olamayacakları, başka bir ifade ile şirketin hisselerinin % 50’sinden fazlasına sahip olamadıkları bir ihaleye iştirak etmek istememektedirler. Bunun sonucunda ihaleye katılım hem az olmakta hem de şirketin değeri düşmektedir. Bu konudaki istatistiksel çalışmalar göstermiştir ki yabancılara % 51’in altında ihaleye çıkarılan kamu şirketleri, % 51 ve üzerinde ihale edilenlere oranla peştemaliye parası dahi düşük olmaktadır. Örneğin, şirketin % 49’unu almayı düşünen alıcı (a) lira vermeyi düşünürken bu oran, % 51’e çıktığında fiyatı (a+% 25) oranında artırmaktadır.

  406 sayılı Kanunun ek 17 maddesinin üçüncü fıkrası gibi yabancı yatırımcının alacağı hisse oranını yönetimde söz sahibi olmasını önleyecek şekilde sınırlayan kanun hükümleri yabancı sermayenin ülkeye girişine engel olarak gelir kaybına neden olmaktadır. Madde ile uzun vadede yabancı sermayenin ülkeye girişini sağlayacak düzenlemelere imkân verilmiştir.

  Diğer taraftan madde ile; Türk Telekomun özelleştirilmesinde öngörülen “kapalı teklif usulü” de “pazarlık usulü” olarak değiştirilmektedir. Türk Telekomun özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda düzenlenmiştir. 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinde Türk Telekomun özelleştirilmesinde uygulanacak ihale usulü “kapalı teklif” olarak belirtilmiştir. Kapalı teklif usulü, belli ve kesin kuralları olan ve bunlara kısmen dahi uyulmaması halinde, uymayan teklif sahibinin ihale dışı bırakıldığı, kapalı zarf içindeki tekliflerin tek ve nihaî teklif olduğu, bu nedenle fiyat teklifinin artırılmadığı ya da fiyat dışı unsurlar yönünden değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı yöntemdir. Kapalı teklif usulünde ihaleye katılanlar arasında oluşturulan rekabet yoğunluğu kapalı zarf içinde tekliflerin verilmesi anındaki koşullara göre oluşmakta ve onunla sınırlı kalmaktadır.

  Bu nitelikleri göz önüne alındığında özelleştirme uygulamaları bakımından kapalı teklif usulünün, örneğin, pazarlık ve açık artırma usullerine oranla daha az etkin olduğu söylenebilir. Zira özelleştirilen unsurların ekonomik değeri ihaleye katılanlar bakımından değişkenlik gösterebilmekte, diğer bir deyişle her özelleştirme konusu unsur, ihaleye katılanlar açısından ayrı bir değer ifade edebilmektedir. Bu nedenle kapalı teklif usulünde ihaleye katılanlar, kendi tekliflerinin diğer tekliflere göre hangi seviyede olduğunu, görememekte, dolayısıyla kendileri için daha farklı bir değer ve anlam ifade edebilen kuruluşa sahip olabilmek için teklifini iyileştirerek yeni bir teklif verme imkânına sahip olamamaktadır.

  Kapalı teklif usulü özelleştirme uygulamaları bakımından eleştiri konusu olmuş ve rekabetin yoğunlaşmasında, gerek fiyat dışı, gerekse fiyat unsuru yönünden tekliflerin iyileştirilmesinde etkili olmadığı, hatta bunu önlediği ileri sürülmüştür.Şirket hisselerinin blok olarak satışı, söz konusu kuruluşla ilgili olarak ihaleye katılanlarla çok çeşitli konularda müzakere yapılmasını gerektirdiğinden, kapalı teklif usulü blok satış suretiyle özelleştirmeler için uygun bir yöntem olarak görülmemektedir.

  Bu cümleden olarak, madde ile kapalı zarf içindeki tekliflerin tek ve nihaî olduğu kapalı teklif usulü, her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekomünikasyon alt yapısını işletmeye yetkili bulunan ve yaygın bir teşkilat yapısına sahip olan Türk Telekom için uygun görülmediğinden bunun yerine pazarlık usulünün uygulanması hususu hükme bağlanmıştır.

• Değiştirildi Ek Madde 17 (ikinci fıkra) 5071 sayılı Kanun, md. 1
  Değişikliğin gerekçesi

  - Bu Kanunun ikinci maddesiyle, Kanunun birinci maddesinde yapılan değişikliğin doğal bir neticesi olarak, imtiyazlı hisseyi temsil eden üyenin Ulaştırma Bakanlığınca atanması öngörülmektedir.

• Eklendi Ek Madde 17 (cümle) 4971 sayılı Kanun, md. 14
  Değişikliğin gerekçesi

  - 406 sayılı Kanunda Türk Telekomünikasyon A.Ş. hisselerinin satışında kullanılabilecek yöntemler tek tek sayılarak sınırlandırılmış, hisse değerinin saptanmasının ardından hisselerin ne kadarının hangi satış yöntemiyle satılacağına ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığının görüşü Ulaştırma Bakanlığının önerisi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verileceği hükme bağlanmıştır. Global telekomünikasyon sektöründe yaşanan gelişmeler karşısında Türk Telekomünikasyon hisselerinin satışına ilişkin olarak, Kanunda sayılan yöntemlerin, piyasada uygulanabilirliği olan hisse senedi ile değiştirilebilir veya hisse senedine çevrilebilir menkul kıymet satışı gibi alternatif enstrümanları da kapsayacak şekilde genişletilmesi önem arz etmektedir. Bu çerçevede, madde ile, 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin yedinci fıkrasına "Usul ve Esasları Bakanlar Kurulunca belirlenmek üzere hisse senedi ile değiştirilebilir veya hisse senedine çevrilebilir menkul kıymetler çıkartılabilir." cümlesi eklenerek Türk Telekomun özelleştirilmesinde, hisse senedi ile değiştirilebilir veya hisse senedine çevrilebilir menkul kıymetlerin çıkartılabilmesi ve bunun usul ve esaslarının Bakanlar Kurulunca belirlenmesi öngörülmüştür.

• Değiştirildi Ek Madde 17 (birinci fıkra) 4673 sayılı Kanun, md. 3
  Değişikliğin gerekçesi

  – Türk Telekom hisselerinin blok satışı ile ilgili olarak 2000 yılında açılan iki ihaleye de yatırımcıların yeterli ilgi göstermedikleri görülmüştür. Gerek uluslararası telekomünikasyon sektöründe yaşanan durgunluk, gerekse bahsekonu ihalelerin koşulları nedeniyle, blok satış ihalesinde satışa sunulacak hisse oranının yükseltilmesi gündeme gelmiştir. Bu doğrultuda, telekomünikasyon hizmetlerinin ulusal güvenlik ve bağımsızlık açısından önemine binaen, daha önce gerek 4502 sayılı gerekse 697 sayılı Kanunlarla yasal bazda düzenlenmiş ve bu Kanunla da getirilmekte olan yeni düzenlemelerin destekleyici bir öğesi olarak, devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil ekonomik ve güvenlik ile ilgili olarak millî yararların korunması amacıyla, Şirketin yetkili kurullarında alınacak stratejik kararlarda Devlete söz ve onay hakkı verecek bir imtiyazlı hisse dışındaki tüm hisselerin satılabileceği hükmü getirilmektedir.

  Telekomünikasyon sektörünün kendine has yapısı nedeniyle ulusal güvenlik ve bağımsızlık açısından millî yararların korunabilmesini teminen, imtiyazlık hisseyi temsilen Hazine Müsteşarlığının Türk Telekom Yönetim Kurulunda bir üye bulundurması, imtiyazlı hisse sahibine Genel Kurula katılma ve konuşma hakkı verilmesi, imtiyazlı hisse sahibinin millî yararların korunması amacıyla ana sözleşme değişiklikleri, yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlere iştirak edilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veya uluslararası anlaşmalara taraf olunması, yönetim kontrolünü etkileyecek oranlardaki nama yazılı hisselerin devri ve nama yazılı hisselerin devrinin pay defterine işlenmesi konularında onay vermesi, imtiyazlı hisse sahibinin sermaye artırımlarına katılmayacağı ve kârdan pay almayacağı hükümleri getirilmektedir.

  Yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranının % 45’i geçemeyeceği ve bunların doğrudan ya da dolaylı olarak şirketin çoğunluk hisselerine sahip olamayacakları ve yönetim ve denetimde oy çoğunluğuna sahip olamayacakları ile tüm satış işlemlerinde bu şart ve karşılıklılık ilkesinin gözönünde bulundurulacağı da getirilen hükümler arasında bulunmaktadır.

  Türk Telekom hisselerinin % 5’inin Türk Telekom ve T.C.

  Posta ve Telgraf Teşkilâtı çalışanları ile küçük tasarruf sahiplerine halka arz yöntemiyle satışı öngörülmüş olup, bu şekilde öncelikle çalışanlar olmak üzere küçük tasarruf sahiplerinin de Şirkete ortak olması amaçlanmaktadır.

  Türk Telekom hisselerinin ne oranda satılacağına, uluslararası telekomünikasyon sektöründe yaşanan gelişmeler ve ulusal ekonominin seyri de dikkate alınarak, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının görüşü ve Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verileceği, blok satış yapılması halinde ihale şartlarının ihale tarihinden en az 45 gün önce, kesinleşmiş ihale sonuçlarının ise 15 gün içinde Resmî Gazete'de ve Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı iki gazetede, yurt dışında ise uygun görülecek basın ve yayın organında en az bir defa yayımlanacağı, blok satışta 4046 sayılı Kanunda yer alan kapalı teklif usulünün uygulanacağı ve satışa ilişkin nihai devir işlemlerinin Bakanlar Kurulunca onaylanacağı hükme bağlanmıştır.

• Değiştirildi Ek Madde 17 4673 sayılı Kanun, md. 3
  Değişikliğin gerekçesi

  – Türk Telekom hisselerinin blok satışı ile ilgili olarak 2000 yılında açılan iki ihaleye de yatırımcıların yeterli ilgi göstermedikleri görülmüştür. Gerek uluslararası telekomünikasyon sektöründe yaşanan durgunluk, gerekse bahsekonu ihalelerin koşulları nedeniyle, blok satış ihalesinde satışa sunulacak hisse oranının yükseltilmesi gündeme gelmiştir. Bu doğrultuda, telekomünikasyon hizmetlerinin ulusal güvenlik ve bağımsızlık açısından önemine binaen, daha önce gerek 4502 sayılı gerekse 697 sayılı Kanunlarla yasal bazda düzenlenmiş ve bu Kanunla da getirilmekte olan yeni düzenlemelerin destekleyici bir öğesi olarak, devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil ekonomik ve güvenlik ile ilgili olarak millî yararların korunması amacıyla, Şirketin yetkili kurullarında alınacak stratejik kararlarda Devlete söz ve onay hakkı verecek bir imtiyazlı hisse dışındaki tüm hisselerin satılabileceği hükmü getirilmektedir.

  Telekomünikasyon sektörünün kendine has yapısı nedeniyle ulusal güvenlik ve bağımsızlık açısından millî yararların korunabilmesini teminen, imtiyazlık hisseyi temsilen Hazine Müsteşarlığının Türk Telekom Yönetim Kurulunda bir üye bulundurması, imtiyazlı hisse sahibine Genel Kurula katılma ve konuşma hakkı verilmesi, imtiyazlı hisse sahibinin millî yararların korunması amacıyla ana sözleşme değişiklikleri, yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlere iştirak edilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veya uluslararası anlaşmalara taraf olunması, yönetim kontrolünü etkileyecek oranlardaki nama yazılı hisselerin devri ve nama yazılı hisselerin devrinin pay defterine işlenmesi konularında onay vermesi, imtiyazlı hisse sahibinin sermaye artırımlarına katılmayacağı ve kârdan pay almayacağı hükümleri getirilmektedir.

  Yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranının % 45’i geçemeyeceği ve bunların doğrudan ya da dolaylı olarak şirketin çoğunluk hisselerine sahip olamayacakları ve yönetim ve denetimde oy çoğunluğuna sahip olamayacakları ile tüm satış işlemlerinde bu şart ve karşılıklılık ilkesinin gözönünde bulundurulacağı da getirilen hükümler arasında bulunmaktadır.

  Türk Telekom hisselerinin % 5’inin Türk Telekom ve T.C.

  Posta ve Telgraf Teşkilâtı çalışanları ile küçük tasarruf sahiplerine halka arz yöntemiyle satışı öngörülmüş olup, bu şekilde öncelikle çalışanlar olmak üzere küçük tasarruf sahiplerinin de Şirkete ortak olması amaçlanmaktadır.

  Türk Telekom hisselerinin ne oranda satılacağına, uluslararası telekomünikasyon sektöründe yaşanan gelişmeler ve ulusal ekonominin seyri de dikkate alınarak, Özelleştirme İdaresi Başkanlığının görüşü ve Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verileceği, blok satış yapılması halinde ihale şartlarının ihale tarihinden en az 45 gün önce, kesinleşmiş ihale sonuçlarının ise 15 gün içinde Resmî Gazete'de ve Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı iki gazetede, yurt dışında ise uygun görülecek basın ve yayın organında en az bir defa yayımlanacağı, blok satışta 4046 sayılı Kanunda yer alan kapalı teklif usulünün uygulanacağı ve satışa ilişkin nihai devir işlemlerinin Bakanlar Kurulunca onaylanacağı hükme bağlanmıştır.

• Eklendi Ek Madde 17 4502 sayılı Kanun, md. 11
  Değişikliğin gerekçesi

  – Bu madde ile 406 sayılı Kanuna 4000 sayılı Kanunla eklenen ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarına konu olan özelleştirme ile ilgili mevcut Ek 17 nci maddesine bir ekleme ile uluslararası halka arz işlemlerinin kamu adına kimin tarafından yapılacağı konusundaki hukukî belirsizlik giderilmekte ve Kanun gereği alınacak Bakanlar Kurulu kararları çerçevesinde satış ve hisse devrine ilişkin işlemleri yapmaya Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakan açıkça yetkili kılınmaktadır.

• Eklendi Ek Madde 17 4161 sayılı Kanun, md. 1
• Değiştirildi Ek Madde 17 4107 sayılı Kanun, md. 1
• İptal edildi Ek Madde 17 Anayasa Mahkemesi kararı (E.1994/70 K.1994/65)
• Eklendi Ek Madde 17 4000 sayılı Kanun, md. 2