Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK)

- Tazminat, haksız olarak hürriyetinden veya hakkından yoksun bırakılmanın karşılığı olmak üzere ödendiğine göre:

1. "Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar"ı itiraz üzerine veya kamu davası açılmasını haklı saydıracak yeterlikteki delillerin sonradan elde edilmesi ile kaldırılan ve hakkında kamu davası açılan sanık, 2. Beraat eden, ancak, aleyhinde yargılamanın yenilenmesi dolayısıyla yeniden yargılanan sanık mahkûm olup, bu kararı kesinleştiğinde, Devletten aldığı tazminatı yine Devlete geri vermek zorunda kalacaktır.

Tazminatın geri verilmesinin gerekçesi, verilişine neden sayılan işlemin, hukuka aykırı olmadığının sonradan ortaya çıkması ve kişinin haksız zenginleştiğinin hükümle belgelenmesidir.

Geri alma işleminde, cezaların tümü esas alınarak, gözaltı ve tutukluluk süreleri, mahkûmiyet süresini aşkın değilse ödenen tazminat bütünüyle geri istenecek, aşkın ise o sürenin karşılığı kişiye bırakılıp, hukuka uygunluğu tartışmasız olan gözaltı ve tutukluluğun karşılığı olarak ödenen bedel geri alınacaktır.

Kişiye tazminat verilmesi keyfiyeti, dosyasında belgelenmiş olacağından, geri isteme koşulları gerçekleştiğinde Cumhuriyet savcısı, Devlet Hazinesinin istemini beklemeden, tazminata karar veren mahkemeye yazılı olarak başvurmak suretiyle tazminatın geri alınması için karar verilmesini isteyecektir.

Mahkeme dosya üzerinde incelemesini yapacak, geri isteme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirecek, tazminatın kısmen geri verilmesi gereken hâllerde gerekçeli hesaplamayı yaparak kararını verip taraflara ve Cumhuriyet savcısına tebliğ edecektir.

Tazminatın geri alınmasında, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Âmme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda yazılı yöntem uygulanacaktır.

Karara karşı Cumhuriyet savcısının ve tarafların itiraz hakları vardır.

Öte yandan bir başka olasılık, tazminatı gerektiren hürriyet veya hak kaybının, kötü niyetli bir muhbir veya şikâyetçinin ihbar veya suç duyurusundan veya tanık olarak dinlenen bir kimsenin yalancı tanıklığından kaynaklanmasıdır. Bu gibi durumlarda haksız ihbar, şikâyet veya tanıklığın hürriyet ve hak kaybına etkisi mahkemesince değerlendirilecek, bu etkinin varlığı saptandığında ödemek zorunda kaldığı tazminat nedeniyle Devletin, o kişi veya kişilere rücuu hüküm altına alınacaktır. Tazminat ödenmesine kusuruyla neden olan görevlilere de Devletin rücu etme imkanı bulunduğu ikinci fıkrada belirtilmiştir.

- Bu madde ile, kimlerin tazminat isteyemeyecekleri tam bir açıklıkla hüküm altına alınmakta, uluslararası normlar, öğretide benimsenmiş görüşler ve Yargıtay içtihatları gözetilerek uygulamada doğabilecek tereddütlerin giderilmesi hedeflenmektedir.

Bu düzenlemeye göre, kanuna uygun olarak gözaltına alınan veya tutuklanan kimse:

1. Gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süresini, mahkûmiyetle sonuçlanan bir başka hükümlülüğünden indirme kararı alabildiğinde, indirime konu bu sürenin karşılığında tazminat isteyemeyecektir. Kalan "artık süre" için istemde bulunabileceği ise tartışmasızdır.

2. Sonradan yürürlüğe giren ve getirdiği lehte düzenlemeler ile fiili suç olmaktan çıkarma veya ceza yaptırımını hafifletme gibi sonuçlar öngören kanunu gerekçe göstererek tazminat isteyemeyecektir.

3. Tazminat, haksızlığın bir karar veya hükümle belgelenmesini gerekli kıldığından, böyle bir belgelemeyi olanaksız hâle sokması nedeniyle, ölüm, genel veya özel af, şikâyetten vazgeçme, zamanaşımı ve benzeri nedenlerle hakkındaki kamu davasının düşürüldüğünden veya ortadan kaldırıldığından veya kovuşturmasına yer olmadığına karar verildiğinden bahisle tazminat istemeyecek, evlenme nedeniyle hakkındaki kamu davasının ertelendiğini veya düşürüldüğünü ileri sürerek tazminat isteminde bulunamayacaktır.

4. Ceza ehliyetsizliği nedeniyle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği gerekçe gösterilerek tazminat isteyemeyecektir.

5. Adlî makamlar huzurunda gerçek dışı beyanla suçu işlediğini veya suça katıldığını ifade ederek gözaltı veya tutuklamaya şahsî kusuruyla neden olmuş ise tazminat istemeye hak kazanamayacaktır.

- Maddenin saptadığı ilke, ifadesinin alınması veya sorgusunun yapılması için, kişinin davetiye ile çağrılmasıdır. Ancak madde, kişi gelmezse zorla getirilebileceğinin davetiye yazılabilmesini de öngörmektedir.

- Madde, ihzar kurumunun içeriği ve uygulanması bakımından, usul hukukumuz itibarıyla önemli değişiklikler getirmiş bulunmaktadır.

Birinci fıkraya göre, ilke olarak, hakkında tutuklama kararı verilebilmesi veya yakalama müzekkeresi kesilebilmesi için yeterli nedenler bulunan şüphelinin veya sanığın ihzarına karar verilebilecektir. Uygulamada önemli olan husus ihzar müzekkeresinin yerine getirilmesidir; bu nedenle son fıkra, ihmalleri ile ihzarı gerçekleştirmeyen sorumluların saptanmasını olanaklı kılmak üzere, yerine getirmemenin nedenlerinin saptanmasını ve bunların, köy veya mahalle muhtarları ile kolluk görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanağa geçirilmesini öngörmüş bulunmaktadır.

İhzar müzekkeresinin içeriği ikinci fıkrada belirlenmiştir: Müzekkerede şüpheli veya sanığın açıkça kim olduğu, kendisi ile ilgili suçu, gerekiyorsa eşkali (fiziğini belirleyen özellikleri) belirlenecek ve asıl önemlisi, zorla getirilmesine neden olan hususlar belirtilecektir. Bu müzekkerenin bir örneği şüpheli veya sanığa verilecektir. Bu nedenle müzekkere kopyalı olarak kolluk görevlisine gönderilmelidir. Böylece düzenlenecek müzekkerenin hangi süre içinde geçerli olacağı maddenin beşinci fıkrasında yer almıştır; ihzar belirli ölçüde zor kullanmayı gerektirebileceğinden geçerli olduğu sürenin belirlenmesi, özgürlüklerin korunması yönünden önemlidir. Esasen dördüncü fıkra, bu bakımdan diğer bir teminatı da içermektedir: İhzar edilen şüpheli veya sanık, ilke olarak derhâl, olanaklı bulunmadığı takdirde, yol süresi hariç en geç yirmidört saat içinde çağıran mercilerin önüne götürülecek ve yine derhâl sorguya çekilecek ve ifadesi alınacaktır.

Süreye gelince, beşinci fıkraya göre ihzar, getirme bakımından haklı sayılacak bir saatte başlayacak ve çağıran mercilerin sorguyu yapmaları veya ifade almaları ile sona erecektir.

- Madde, karşılaştırmalı ceza usul hukukunda, kişi özgürlüğü bakımından artık yerleşmiş bulunan temel ilkelere uygundur. Üzerine suç atılan veya şüphe altına sokulan kimsenin savunma hakkını güvence altına almak amacıyla madde, sorgunun veya ifade almanın ne suretle icra edileceğini, ayrıntıları ile göstermektedir.

Konulan esaslar, hâkim, mahkeme, Cumhuriyet savcısı, kolluk âmir ve memurları hakkında aynı derecede olmak üzere geçerlidir. Maddenin, şüpheli veya sanığın haklarını saptayan ve sonra sorgu yapacak ve ifade alacak yetkililere hitap eden iki kategori hükmü içermesi uygun görülmüştür.

Önce hakları belirlenebilir:

1. Şüpheli veya sanığın ifadelerinin alınması veya sorguya çekilmeleri bakımından tesis edilen hakların başında birinci fıkranın (5) numaralı bendinde yer alan susma hakkı geliyor.

Susma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alıp en temel insan haklarından birisini oluşturan suçsuzluk karinesinin tamamlayıcı unsurudur. Ancak susma hakkı, "isnat edilen suç hakkında açıklamada bulunmamayı" kapsamaktadır. Yoksa kişi, (1) numaralı bentte açıkça beyan olunduğu üzere "kimliğe ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmak zorundadır." 2. Sorguya çekilecek veya ifadesi alınacak şüpheli veya sanığın yararlandığı ikinci temel savunma hakkı, avukat bulundurabilmektir. İfade alma veya sorgudan önce adı geçenlere bu hakları hatırlatacak, avukat atayabilecek durumda değillerse baroca seçilecek bir avukat isteyebilecekleri ve onun hukukî yardımından yararlanabilecekleri ve bu avukatın vekâletname aranmaksızın ifade ve sorguda hazır bulunabileceği bildirilecektir.

3. Üçüncü hak, yakalanan kişinin yakınlarına yakalandığını bildirmesinin sağlanmasıdır.

4. Dördüncü hak, adı geçenlerin somut delillerin toplanmasını isteyebileceğinin hatırlatılmasıdır.

Bu husus sorgu ve ifade alma sırasında, şüpheli veya sanığa şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağının sağlanmasını emreden ve (6) numaralı bentte yer alan hükümde, güvence altına alınmıştır.

5. (2) numaralı bentte yer alan ve şüpheli veya sanığa isnat edilen suçun da anlatılacağını saptayan hüküm de esaslı bir güvence oluşturmaktadır.

Maddenin ifade alacak veya sorgulama yapacak yetkililere hitap eden hükümleri ve yükümleri ise, yukarıda şüpheli veya sanığın haklarına ilişkin yükümlere ek olarak şunlardır:

1. Kimliğin saptanması, 2. İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel durumu hakkında bilgi alınması, 3. İfade veya sorgunun bir tutanağa bağlanmasıdır. Bu tutanakta aşağıdaki hususlar yer alır:

a) İşlemin yapıldığı yer ve tarih,

b) İşlemde hazır bulunanların isim ve sıfatları ve işleme tâbi tutulanların açık kimlikleri,

c) Maddede yer alan işlem veya yükümlülüklerin ifade almada veya sorguda yerine getirildiği, getirilmemiş ise nedenleri,

d) Tutanağın bütün hazır bulunanlarca okunarak imzalanması ve bu hususun beyanı,

e) İmzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri.

- Madde, ifade almada veya sorguda başvurulmaması gereken ve bazen kanunlara göre suç oluşturacak olan yasak usulleri göstermektedir.

İfadesi alınan veya sorguya çekilen kişinin belli bir şekilde suçlanan bir kişi olması nedeniyle, şüpheli veya sanık statüsünde olduğu konusunda kuşku yoktur.

Madde, şüpheli veya sanığın beyanının hür iradesine dayanması gerektiği ilkesini koymaktadır. Böyle olunca, özgür iradeyi engelleyici nitelikte hiçbir davranışa başvurulamaz.

Birinci fıkranın ikinci tümcesinde yer alan ve özgür iradeyi engelleyici nitelikteki eylemler aslında örnek olarak gösterilmektedir: Kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddet gibi bazı araçlar uygulanamaz. Bu hâllerin ortak nitelikleri ruhsal veya bedensel müdahale olarak, iradeyi bozmalarıdır. Ayrıca ikinci fıkra, iradeyi bozacak nitelikte kanuna aykırı yarar vaat edilemeyeceğini de hükme bağlamıştır.

Maddenin son fıkrası, birinci fıkrada yer alan yasakların, usul bakımından sonucunu belirtmektedir.

Böylece elde edilmiş ifadeler delil olarak değerlendirile-meyecektir yani nazara alınmayacaktır. Madde bu hususa o derecede önem vermektedir ki, ifadelerin, ilgilinin rızası olsa bile geçerli sayılması usul yönünden yasaklanmıştır.

- Çağdaş karşılaştırmalı ceza usul hukuku, suç nedeni ile takibatta bulunan ve takip edilen arasında çok daha büyük bir eşitlik tesis edecek surette şüpheli ve sanığın haklarını düzenlemiş bulunmaktadır. Bugün savcı, şüpheli ve sanık öğrenmek, katılmak ve eleştirmek haklarına sahiptirler. Ancak bu haklar ve özellikle öğrenmek hakkı, geçen yüzyılın sonunda elde edilmiştir ve bir zafer olarak nitelendirilmelidir. Avrupa hukukunda geçen yüzyılın sonunda kanun koyucular, ilgilinin bir avukatın yardımından yararlanabilmesini öngörmüşlerdir. Ancak avukatın dosyayı bilmek, ona ulaşmak hakkını, bazı kanunlar değişik tarzda düzenlemiş bulunuyorlar.

Bu madde, şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında bir veya birden fazla avukatın yardımından yararlanabileceğini kabul ediyor ve avukat sayısı bakımından bazı Batı kanunlarından farklı olarak buna kovuşturma evresinde bir sınırlama da getirmiyor. Ancak soruşturma evresinde bu sayı üçü geçemeyecektir.

Maddenin son fıkrası, avukatın şüpheli veya sanıkla olan ilişkisini ve haklarını belirtmektedir. Bu haklar:

1. Soruşturma veya kovuşturmanın her aşamasında şüpheli veya sanıkla görüşebilmesi, 2. İfade alma ve sorgu süresince adı geçenlerin yanında bulunabilmesi, 3. İlgiliye hukukî yardımda bulunabilmesidir.

Bunlar elbette ki, şüpheli ve sanığın da haklarıdır. Bu hakları engelleyici veya kısıtlayıcı her eylem yasaktır ve savunma haklarının ihlâlini oluşturacaktır.

Madde, bu hükümleri itibarıyla, Batı kanunlarının sağladıklarına göre avukata daha geniş haklar sağlamış bulunmaktadır.

- Madde, ceza davasının, hakkaniyete uygun tarzda adil yargılama ilkesine uygun olarak yürütülebilmesi için, savunma yönünden çok önemli olan bir ilkeyi belirtmektedir: Avukatın, aynı davada birden fazla sanığı veya soruşturmada birden fazla şüpheliyi savunma görevi alabileceği kabul edilmiştir. Ancak bunun koşulu, bu kişilerin davanın savunulmasındaki yararlarının çelişkili olmaması yani birbirine uygun bulunması olarak saptanmıştır.

- Madde, sanığın yasal temsilcisine duruşma gün ve saatinin bildirileceği ve adı geçenin duruşmaya kabul edilerek isterse dinleneceği hükmünü getirmiştir. Böylece yasal temsilci duruşmanın sonuna kadar hazır bulunmak ve gerektiğinde dinlenmesini istemek hakkına sahip olmaktadır.

İkinci fıkraya göre sanığın eşi, karı ve koca olsun, birinci fıkranın verdiği hakkı kullanabilecektir. Ancak adı geçenlere, bu hakkı kullanabilmeleri için tebligat yapılması gerekmemektedir.

- Madde, Cumhuriyet savcısının temel görevini belirtmektedir. Cumhuriyet savcısı bir suçun işlendiği görünümünü veren bir hâli öğrenir öğrenmez hemen gerçeği saptamak üzere harekete geçecektir; hedefi kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermektir. Demek oluyor ki, ilk iş şüphe karşısında gerçeği belirlemeye çalışmaktır. Bu aşamada kolluk Cumhuriyet savcısının temel yardımcısıdır. Batı hukukunda, kolluğun temelde işi yürüttüğü bu aşamaya araştırma (enquête) denilmektedir. Cumhuriyet savcısı, esaslı ihbar üzerine işin gerçeğini araştıracaktır ama, ihbarın, daha başlangıçtan esassız olduğu anlaşılıyorsa, araştırmaya yine de girişilmesi gerektiği söylenemez.

Esasta madde, soruşturma evresinin açılmasını belirtmektedir. Tasarı bazı Batı kanunlarından farklı olarak soruşturma evresini açmak görevini Cumhuriyet savcısına vermiştir. Özel kişiler ihbar yolu ile sadece soruşturma evresinin açılmasını tahrik edebileceklerdir. Kolluğun rolü Cumhuriyet savcısının yardımcısı olmaktan ibarettir. Bu bakımdan Tasarı Batı'daki bazı görüş ve uygulamalardan farklıdır.

Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, diğer bazı Batı kanunlarında da olduğu gibi, Cumhuriyet savcısının adlî kolluk ve amir ve memurlarının bütün yetkilerini kullanabileceği belirtilmiştir. Bu yetki, adlî işlemlerin gözetim ve denetimini elbette ki ifade etmektedir.

Cumhuriyet savcısının temel görevi, suç işlendiği izlenimini veren bir hâli görüp öğrendiğinde gerçeği araştırarak işe girişmek olduğundan ikinci fıkrada bir direktif yer almaktadır. Cumhuriyet savcısı, şüphelinin aleyhine ve lehine olan hususları eşit bir çaba göstererek araştıracaktır. Aynı zamanda suça ait delil, iz, eser ve emareler toplanacak ve muhafaza altına alınacaktır.

Bilindiği üzere, soruşturma evresinde temel görevi yerine getiren organın faaliyetlerinde üç ilke egemen olmalıdır: Bunlar etkinlik, sür'at, dürüstlük ve hakkaniyettir.

Maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm dürüstlük ilkesinin gereğidir. Bu ilkeyi Alman Usul Kanununun 160 ıncı maddesi de, bizde olduğu gibi ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesine göre her kişinin, davasının adil olarak görülmesini istemek hakkı vardır. Soruşturma organı delilleri ahlâkîliğe uygun olarak toplamakla yükümlüdür.

- Madde, soruşturma evresinde gerekli araştırmalar yapılırken görevli kolluk elemanları, diğer memurlar ve kamu hizmeti yapmakla görevli olanlar arasındaki ilişkileri düzenlemektedir.

Maddenin birinci fıkrasında belirtilen ilke Cumhuriyet savcısının, 162 nci maddede belirtilen amaca ulaşmak üzere her türlü araştırmayı yapabilmesidir. Bu amaçla Cumhuriyet savcısı, 162 nci maddede gösterilen sonuçlara varmak amacı ile bütün memurlardan ve kamu hizmeti yapmakla görevli olanlardan her türlü bilgiyi isteyebilecektir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereği, mensup olduğu mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıktığında, o yere giderek gerekli işlemi yapabilecektir; o yer Cumhuriyet savcısına da işlemi havale edebilir, ancak kendisi giderek yaparsa o yer Cumhuriyet savcısını durumundan haberdar edecektir.

Soruşturma evresi, gerçeğin araştırılması amacıyla gerçekleştiren işlemlerden oluşmaktadır.

162 nci maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere bu araştırmalarda yetkili o yer Cumhuriyet savcısıdır. Maddenin ikinci fıkrası, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılığı ile kolluk ilişkilerini düzenlemektedir. Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılığı bakımından karşılaştırmalı usul hukukunda değişik sistemler vardır:

Esas itibarıyla kolluğun araştırmaları yürütmesi, kolluk ile savcılığın iştirak hâlinde soruşturmayı yürütmeleri, kolluğun soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılığına bağlı olması.

Tasarının kabul ettiği sistemde kolluk, soruşturma işlemlerinin yürütülmesinde Cumhuriyet savcısının emrindedir. Bu sistem çerçevesinde fıkra şu esasları koymuştur. Kolluk âmir ve memurları:

1. Suçun işlenmesi nedeniyle elkoydukları olayları, yakalanan kişileri uygulanan tedbirleri hemen Cumhuriyet savcılığına bildireceklerdir.

2. Cumhuriyet savcısının, adliyeye ilişkin yazılı ve ivedi hâllerde sözlü ve kolluk âmirinin de haberdar edildiği, emirlerini derhâl yerine getireceklerdir.

3. Cumhuriyet savcısının yazılı emri üzerine yakalanan kişileri, olayın şüphelisi veya tanıkları belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulunduracaklardır.

4. Aynı suretle yapılan işlemlere ilişkin evrak da hazır bulundurulacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, adliye ile ilgili olarak kanun dairesinde kendilerinden istenen işlerde ve görevlerde ihmal veya kötüye kullanmaları görülen memur ve kamu görevlileri hakkında Cumhuriyet savcılığınca doğrudan doğruya soruşturma açılacağı açıklanmış ve vali ve kaymakamlar müstesna, bunlar hakkında, Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Kolluk âmir ve memurları hakkında da aynı esas uygulanacaktır.

Maddenin son fıkrasında, vali ve kaymakamların kişisel suçlarından dolayı haklarında genel hükümlere göre soruşturma yapılacağı hükmüne yer verilmiştir. Ancak soruşturma, kaymakamların mensup oldukları il ve valilerin bulundukları il'e en yakın il Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılacaktır. Kovuşturma da aynı yerdeki görevli mahkemede yapılacaktır. Adı geçenlerin kişisel suçları ağır cezalı ise ve suçüstü olarak işlenmişse o zaman kanunun genel hükümleri uygulanacak, bu istisna hükmü uygulanmayacaktır.

- Tasarının kabul ettiği sistemde soruşturmanın Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması ve kolluğun yardımından yararlanılması esastır. Ancak soruşturma işlemleri kişi özgürlüklerine ve özel hayata müdahaleyi gerektirdiğinde hâkime başvurulması esastır. Cumhuriyet savcısı bir araştırma işleminin hâkim tarafından yapılmasının zorunlu olduğunu da takdir edebilir. Sorgu hâkimi bulunmayan sistemlerde bu husus zorunluk da arz edebilir.

İşte madde bu ihtiyacı karşılamak amacıyla kaleme alınmıştır: Cumhuriyet savcısı ancak hâkim tarafından yapılabilecek bir soruşturma işlemine gerek görürse, bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimine başvuracaktır. Böyle bir hâlde hâkim önce istenen işlemin kanuna uygun olup olmadığını inceleyecektir; uygun ise olumlu kararı vermekle beraber gereğini yerine getirecektir.

Böylece madde soruşturma işlemlerinde hâkim kararına bağlı olanların ne suretle yerine getirilebileceğini saptamış bulunmaktadır.

- Bu madde, bir bakıma 164 üncü maddede yer alan hükümlerin tamamlayıcısı niteliğindedir.

Soruşturma evresinde temel yetkili Cumhuriyet savcısıdır. Ancak, bu maddeye göre, suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısına erişilemediğinde soruşturma işlemleri sulh ceza hâkimi tarafından yapılabilecektir.

Madde, üçüncü bir hâl olarak da, olayın genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının gücünü aşmasını öngörmüştür.

Sulh ceza hâkiminin, bu madde gereğince soruşturma yaptığı hâllerde kolluk âmir ve memurları 163 üncü madde gereğince yükümlü oldukları görevleri yapacaklar ve onun tarafından emredilen tedbirleri alacaklar ve araştırmaları yerine getireceklerdir.

Bu madde gereğince sulh ceza hâkimi adeta bir Cumhuriyet savcısı gibi yetki kullandığından düzenlediği dosyayı Cumhuriyet savcısına göndermesi ve soruşturma sırasındaki kararların onun tarafından verilmesi gerekir.

- Madde, soruşturma evresinde yapılacak işlemlerin icrası yönünde bir temel koşulu göstermekte ve işlemlerin tutanağa bağlanması usulünü düzenlemiş bulunmaktadır.

Soruşturma işlemleri yapılırken mutlaka bir zabıt kâtibi bulunacaktır; aksi takdirde işlem hukuken yok sayılır. Zabıt kâtibi kanun ve nizamlara göre atanmış bir Devlet memuru olacaktır; ancak ivedi hâllerde, Cumhuriyet savcısı veya o yer sulh ceza hâkimi, yemin vererek diğer bir kimseye, istisnaen, zabıt kâtibi görevini verebilirler. Arz olunan koşulun sonucu her işlem, ikinci fıkranın da belirttiği üzere bir tutanağa bağlanacaktır. Tutanağın hüküm taşıması için ise işlemi gerçekleştiren Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile zabıt kâtibinin imzalarını taşıması ve hazır bulunduğu işlemlerde avukatın isim ve imzasına yer verilmesi zorunludur. Ayrıca işlemde hazır bulunan ilgililere, düzenlenen tutanağın kendilerini ilgilendiren kısımları okunacak yahut okumaları için kendilerine verilecek ve bunları onamaları istenecektir. Ayrıca bütün bu hususların yerine getirildiği tutanağa geçirilecektir. Adı geçenler tutanağı imzadan kaçınacak olurlarsa, kaçınma nedenleri de tutanağa geçirilecektir.

- 1412 sayılı Kanunun l64 üncü maddesinde, yeterli delil bulunmaması veya keyfiyetin takibe değer görülmemesi hâlinde, takipsizlik kararı verilmesine dair hüküm yer almaktadır. Tasarı ilk olarak bu işlemi belirlemek üzere "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" terimini getirmiştir. Soruşturma evresinden kovuşturmaya geçip geçmeme söz konusu olduğundan bu terim değişikliği uygun görülmüştür. Madde ayrıca kamu davasının açılması için şüpheyi haklı kılacak yeterlikte ve kuvvette delil, iz, eser ve emarenin elde edilmemesi ölçütünü kullanmaktadır. Yeterli kuvvette makul şüphe bulunduğu anlaşılacak olursa, kovuşturma evresine geçilecektir.

Maddenin ikinci fıkrasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, kamu davasının, aynı eylem ve aynı kişi hakkında açılabilmesi yeni delil, iz, eser ve emarenin meydana çıkmasına veya şüphe nedenlerinin takdirinde ağır hata olmasına bağlanmıştır. Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tâbir yerinde ise Demoklesin Kılıcı gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir.

Bazı usul kanunlarında mahkemelerin beraat kararlarının temyize tâbi tutulmadığı görülüyor.

Bu yeni düzenleme neticesinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verdikten sonra yeni delil, iz, eser ve emare bulunmadıkça artık Adalet Bakanı da Cumhuriyet savcısından kamu davası açmasını isteyemeyecektir. Maddenin son fıkrasında yeni delil, iz, eser ve emarenin ne olduğu tanımlanarak uygulama açısından açıklık getirilmiştir.

- Maddenin birinci fıkrasına göre iddianame, bütün ceza yargılamalarında, sulh ceza işleri de dahil olmak üzere sanığa davetiye ile birlikte tebliğ edilecektir. Sanığın, ne ile suçlandığını öğrenmesi temel haklardan olduğundan, madde bu hakkı sağlama amacına yönelik olarak düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası, 1412 sayılı Kanunun 209 uncu maddesindeki mazereti olmaksızın gelmeyen sanığın tutuklanacağı deyimi yerine yakalama müzekkeresi çıkarılmasını öngörmüştür. Bu hüküm, Tasarının kabul ettiği tutuklama sistemi gereğidir.

Diğer yandan, maddenin üçüncü fıkrasında tutuklu sanığa savunma hakkının tam olarak sağlanması amacıyla, işlemin "zabıt kâtibi" tarafından değil, mahkeme önüne getirilerek saptanması zorunluluğu kabul edilmiştir. Bu düzenleme Tasarının sanık haklarına ve savunmaya verdiği önemin sonucudur. Getirilen sanıktan, savunma için bir istemde bulunup bulunmayacağı, bulunacaksa bunları bildirmesi istenecektir. Sanığın bunları nasıl bildireceği ise 183 üncü maddede gösterilmiştir.

Davetiyenin tebliği ile duruşma günü arasında en aşağı bir hafta geçmesi zorunludur. Savunma hakkının kısıtlanması mutlak bir bozma nedeni olduğu için gerekli sürenin verilmediği anlaşıldığında süre verilerek duruşmaya ara verilmesi gerekir.

Savunma hakkı yönünden maddenin üçüncü fıkrasına göre, tutuklu sanık duruşma günü tebliğ edilerek çağırılacaktır.

- 182 nci madde gereğince sanık, tanık veya bilirkişinin davetini veya bazı savunma delillerinin toplanmasını isteyecek olursa, duruşma gününden en az beş gün önce mahkeme başkanına veya hâkime bir dilekçe ile bunları ve istemine ilişkin olayları bildirecektir. Mahkeme başkanı veya hâkim bu dilekçeyi hemen inceleyerek kararını verecek ve kararını sanığa bildirecektir. Sanığın kabul edilen istemleri ise aynı surette Cumhuriyet savcısına da bildirilecektir.

- Maddenin birinci fıkrası, yargılanan sanığı, silâhların eşitliği ilkelerini göz önünde bulundurmak suretiyle ve savunma hakkının gereği olarak, doğrudan doğruya davet ettireceği ve getireceği bilirkişi ve tanıkların ad ve adreslerini, Cumhuriyet savcısına makul bir süre içinde bildirmekle yükümlü tutmuştur. Cumhuriyet savcısı böylece bir sürpriz ile karşı karşıya kalmayacaktır.

İkinci fıkra, yine silâhların eşitliği ilkesini uygulamış ve bu defa Cumhuriyet savcısının, iddianamede gösterilen veya sanığın istemi üzerine davet edilen tanık ve bilirkişiler dışında gerek mahkeme başkanı veya hâkim kararıyla, gerek kendiliğinden başka kimseleri davet ettirecek ise birinci fıkrada belirtilen şekilde sanığa makul süre içinde bildirmesi hükmünü getirmiştir.

- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alan "adil yargılama" ve "sözlülük" ilkeleri gereği ve bu konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda; esas hakkında hükmü verecek olan mahkemenin tanığı (ve özellikle sanığı) bizzat kendisinin duruşmada dinlemesi zorunludur.

Maddede bu kuralın kabul edilebilen ender istisnalarından birisi düzenlenmiştir. Madde gereğince tanık veya bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenebileceği hâller şunlardır:

1. Hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan bir nedenle tanık veya bilirkişinin uzun veya önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunamayacağının anlaşılması, 2. Tanık veya bilirkişinin konutlarının uzak bulunmasından dolayı davet edilmelerinin zor olması.

Maddenin dördüncü fıkrasında, davaların uzamasına neden olan bir uygulamayı ortadan kaldırmak amacı ile, istinabe edilen ilgili mahkemenin, büyükşehir belediye sınırları içerisinde kendi yargı çevresinde bulunmasa bile, istinabe evrakını geri çeviremeyeceği ve gereğini yapacağı açıklanmış ve üçüncü fıkrada da ayrıca büyükşehir belediye sınırları içerisinde bulunan şikâyetçi, katılan, sanık, avukat, tanık ve bilirkişilerin istinabe yolu ile değil, doğrudan davet edilerek dinlenecekleri hükmü getirilmiştir.

Tanık veya bilirkişinin istinabe yoluyla dinlenmelerinden doğabilecek sakıncaları ortadan kaldırmak veya en aza indirmek için, esas hakkında hükmü verecek mahkemece de görüntülü biçimde izlenip soruların da sorulabileceği video marifetiyle yayın yönteminin olanak bulundukça uygulanması gerekli görülmüştür. Bu sistemin, nasıl kurulup işletileceğine ve buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte düzenlenecektir.

- Madde, gecikmeye neden olup olmayacağını göz önüne almaksızın tanık ve bilirkişinin dinleneceği günü bildirme zorunluluğunu getirmiştir. Belirlenen gün Cumhuriyet savcısına, sanığa ve avukatına bildirilecektir. Düzenlenen tutanağın örneği de hazır bulunan Cumhuriyet savcısına ve avukata verilecektir. Ayrıca duruşma hazırlığı aşamasında mahkeme yeniden keşif veya muayene yaparak dosyayı olgunlaştırmak ve duruşmaya tam olarak hazırlamak gereksinimini duyarsa, bundan Cumhuriyet savcısını, sanığı ve avukatı haberdar edecektir. Bu yeni düzenleme, Tasarının ana fikri olan silâhlarda eşitlik sağlanması yolu ile savunmanın güçlendirilmesi ve etkin bir ceza adaleti sisteminin oluşturulması ilkelerine uygundur. Gerçekten duruşma hazırlığı aşamasında avukatın da hazır bulunduğu bir tanık dinleme, keşif, bilirkişi incelemesi işlemi yapıldığı takdirde, bunlara karşı olan görüşler bu aşamada ileri sürülerek çözülebileceğinden, duruşma hazırlığı aşaması uzarsa da, aslında bu yolla duruşma aşaması hızlanabilecek ve Tasarının gerçekleştirmeye çabaladığı davanın bir duruşmada bitirilmesi sistemine kavuşmada önemli bir katkıda bulunmuş olacaktır.

Maddenin son fıkrasına göre tutuklu, ancak tutuklu bulunduğu yer mahkemesinde yapılacak bu tür işlerde hazır bulundurulmasını isteyebilecektir. Ancak hâkim veya mahkeme, gerekli ve zorunlu gördüğünde, şüpheli veya sanığın bu tür işlerde hazır bulunmasına karar verebilecektir. Doğal olarak tutuklu ve avukatı bu gibi hâllerde talepte de bulunabileceklerdir.

- Duruşma aşamasının genel karakterleri, bütün karşılaştırmalı ceza usulü mevzuatında, açıklık, sözlülük (şifahîlik), tartışmalılık (diyalog) ve işi bir duruşmada bitirme (Fransızca deyimi ile concentation) dir. Açıklık, şifahîlik, tartışmalılık usulde egemen ithamî niteliğe bağlıdır.

Duruşmanın açıklığı; hem iyi bir adaletin güvencesidir ve hem de suç yönünden genel önlemeyi sağlar.

Madde, açıklık kuralını duruşmayı ilgilendiren bir kurum olduğu için sistematik açıdan duruşma bölümünün başına almıştır. 1412 sayılı Kanunun kaynağı Alman Kanunu, l929 yılında kabul edilirken, ayrıca Alman Mahkemeler Teşkilâtı Kanunu alınmadığı için, Almanya'da Mahkemeler Teşkilâtı Kanununda düzenlenmiş olan açıklık kuralı, 1412 sayılı Kanunun arkasına genel sistematiğe aykırı bir biçimde yerleştirilmişti.

Madde, başta Anayasanın ve uluslararası sözleşmelerin kabul ettiği bir esası tekrarlamakta ve açıklığı tanımlamaktadır: Açıklık duruşmanın herkese açık olması demektir; tabiî olarak maddî olanakların zorunlu kıldığı hâller saklıdır. Başka bir deyişle açıklık, mahkeme salonuna alabildiği kadar kişinin, kabul koşullarına tâbi tutulmaksızın girebilmesi demektir. Herkese açık olmak, bir kayda tâbi tutulmadan, mahkeme salonuna kişinin girebilmesi anlamını taşır.

İkinci fıkra, iki hâlde duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılabilmesine olanak vermektedir:

1. Genel ahlâk, 2. Kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kılması.

Maddeye göre bu iki hâlde kapalılığa mahkemece karar verilecektir. Bu karar mutlaka gerekçeli olacak ve hüküm herhâlde açık duruşmada açıklanacaktır.

Çocukların yargılanmasına ilişkin hükümler saklıdır. Duruşmanın kapalı olarak yapılabileceği diğer hâller 191 inci maddede gösterilmiştir. Bu maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.

- Madde, ülkemiz bakımından yeni bir hüküm getirmiş olmaktadır. İtalya, İspanya, Polonya'da, bazen duruşmalar kayda alınarak veya kısmen televizyonda yayınlanmakta ve bu yayınların halkın haber alma gereksinimini karşılaması veya eğitim amacıyla yapıldığı öne sürülmektedir. Ancak öğreti, bu tür yayınların suçsuzluk karinesini ihlâl ettiğini, mahkeme salonuna şiddet getirdiğini, adaletin koşulu olan sükûneti bozduğunu, savunmayı güçleştirdiğini, adalete siyasetin karıştırılmasını tahrik ettiğini ileri sürmekte ve mahkeme salonlarına kameraların sokulmasının yasaklanmasını istemektedir.

Fransız kanun koyucusu duruşmalarda televizyon kayıtlarını ancak adlî tarih yönünden arşiv kurmak amacı ile ve istisnaî olarak kabul etmektedir. (11 Temmuz l985 Kanunu) Maddede, 186 ncı maddenin son fıkrası ile 202 nci maddenin dördüncü fıkrası hükmü saklı kalmak üzere duruşma salonunda ve adliye binasının içerisinde ses veya görüntü kaydedici aletlerin kullanılması yasaklanmaktadır. Hüküm, Fransız ve Alman Kanunlarından esinlenerek düzenlenmiştir. Duruşmanın açıklığı, kullanılagelen duruşma salonunun alabildiği kadar kişiye açık bir duruşma yapılması demektir. Naklen yayın şeklinde duruşmanın yayınlanması açıklığın gereği değildir. Bu tür yayınlar sanığın suçsuzluk karinesinin ihlâli niteliğinde görülmüştür. Yasak, adliye binası dışındaki diğer adlî işlemlerin icrası sırasında da uygulanacaktır. Diğer bir ifadeyle hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan keşif veya polis tarafından istisnaî hâllerde yapılabilen yer gösterme işlemlerinde de ses ve görüntü alıcı aletlerin kullanılması yasaklanmaktadır.

Tutanak düzenlenmesi amacıyla yapılan ve yasanın izin verdiği ses ve görüntü kayıtlarının bu yasak kapsamına girmeyeceği açıktır.

Madde, her türlü sesli ve görüntülü kayıt ve nakil olanağı sağlayan aletleri yasakladığından fotoğraf çekilmesine engel yoktur. Ancak mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın amacını ihlâl edecek surette abartılı biçimde fotoğraf cihazlarının kullanılmasını yargılamanın düzenini sağlamak hususundaki yetkisine dayanarak menedebilir.

Adliye binası içerisinde söz konusu aletler mutlak olarak kullanılamayacak, bu suretle adliye koridorlarında taraflar arasındaki dövüşmeleri tahrik edebilecek faaliyetlere son verilecektir. Duruşma salonunda ise duruşma başladıktan sonra söz konusu aletlerle görüntü alınması yasaklanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, birinci fıkra hükmüne aykırı hareket edenler veya bu suretle elde edilmiş ses ve görüntüleri yayınlayanlar hakkında beşyüzmilyon liradan yirmimilyar liraya kadar para cezasına hükmedilecektir.

- Madde, 188 inci madde gereğince açıklığın kaldırılması istemine ilişkin olarak yapılacak duruşmanın esasta açık olacağını, istem hâlinde veya mahkemenin takdirine göre kapalı da yapılabileceğini kabul etmektedir.

- Açıklık, adîl yargılama yönünden duruşmanın temel karakterini oluşturduğundan ve açıklığın kaldırılması ancak zorunlu ve Kanunun belirlediği hâllerde söz konusu olabileceğinden, açıklığı kaldırma kararının bütün nedenleriyle birlikte tutanağa geçirilmesi kabul edilmektedir.

- Madde, kapalı duruşmalarda hazır bulunabilecek kimseleri ve bu konudaki yayın yasaklarını düzenlemiş bulunmaktadır:

Mahkeme, bazı kişilerin duruşmada hazır bulunmasına izin verebilir. Bu kişiler duruşmanın kapalı olmasını gerektiren hususları açıklamamaları için mahkeme başkanı veya hâkim tarafından uyarılırlar; uyarıldıkları tutanağa geçirilir. Bu duruşmaların içeriğinin yayınlanması dördüncü fıkradaki ağır para cezasının uygulamasını gerektiren bir cürüm oluşturur.

Bu yayın yasağı üçüncü fıkranın öngördüğü hâllerde, açık duruşmaların içeriği bakımından da cezayı gerektiren bir cürüm oluşturmaktadır. Söz konusu hâller duruşma içeriğinin, millî güvenliğe, genel ahlâka veya kişilerin saygınlık, onur ve haklarına dokunması, suç işlemeğe kışkırtacak nitelikte olmasıdır. Bu hâllerin takdiri mahkemeye aittir. Mahkeme, bu takdirini kullanırken sözü geçen olası sonuçları önlemek amacını göz önünde bulundurarak, gerektiğinde içeriğin kısmen veya tamamen yayınlanmasını yasaklar ve kararını açık duruşmada açıklar. Böylece yasağın bütün yayın organlarını kapsaması sağlanmış olacaktır.

Maddede geçen "yayımlanamaz" sözcüğü, yazılı, görsel ve işitsel nitelikteki bütün iletişim araçlarını kapsamaktadır.

- Maddenin birinci fıkrası duruşmada mutlaka bulunmaları zorunlu olan usul aktörlerini belirlemektedir. Tasarı, sulh ceza mahkemelerindeki duruşmalarda Cumhuriyet savcısının bulunmaması hakkındaki uygulamayı sürdürmektedir. Yabancı ülkelerin bazılarında bu tür basit ve hafif suçları yargılayan mahkemelerde polisin iddiacı olarak bulunması yeterli sayılmaktadır.

Maddenin son fıkrası, hukukumuz yönünden çok önemli bir konuyla ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına ve adil yargılama ilkesine göre bütün kovuşturma evresinde aynı hâkimlerin görev yapmaları ve hükmü vermeleri gerekir; doğru olan da budur.

Ülkemizde uzun süren parçalı yargılama uygulaması, maalesef bir dava görülürken hâkimlerin değişmesine neden olmaktadır. Bu gibi hâllerde, yeni hâkim huzurunda bütün usul işlemlerinin yenilenmesi adil yargılama gereğidir. Tasarı, davanın bir duruşmada ve bir günde görülmesini ilke olarak kabul etmiştir; dolayısıyla parçalı yargı uygulaması ortadan kalkacaktır. Bununla birlikte maddenin son fıkrası, bir duruşmada bitmeyecek davada, herhangi bir nedenle bulunamayacak üyenin yerini almak ve oya katılmak üzere yedek üye bulundurulabilmesini öngörmüştür. Personel sıkıntısı, bazı Batı ülkelerinde olduğu gibi bu hükmün zorunlu hâle getirilmesini engellemiştir.

Yedek üyenin hazır bulunduğu tutanağa geçirilecektir. Yedek üye, duruşma sırasında herhangi bir müdahalede bulunamaz ve fakat duruşmaları dikkatle izler.

- Madde duruşmaya katılacak Cumhuriyet savcısı ve avukat sayısı bakımından herhangi bir kısıtlama getirilemeyeceğini hükme bağlamış bulunmaktadır. Bazı ülkelerde kabul edilmiş olan bu kısıtlama olanağını Tasarı uygun görmemiştir.

- Maddenin kabul ettiği ilke, duruşmaya ara verilmeksizin devam olunması ve hüküm verilmesidir; zorunlu hâllerde en kısa süre ile ara verilebilecektir.

Sanık, avukatının mazeretinin bulunması nedeniyle duruşmaya ara verilmesini isteyemez; ancak avukat zorunlu vekil ise, yani Kanunun zorunlu avukatlığı kabul ettiği bir hâl varsa, duruşmaya ara verme isteminin kabulü gerekir. Bu hâlde de en kısa sürenin verilmesi birinci fıkranın hükmü gereğidir. Ancak bu yeni avukatın dosyayı incelemesi ve sanık ile temasını mümkün kılmak üzere sürenin makul olması gerekir.

Böylece madde, Kaynak Kanunda mevcut bulunan ve 1412 sayılı Kanunun da, önceden benimsediği tehir ve talik ayrımına yani uzun süreli ara vermelerde (talik) duruşmaya yeniden başlanması kuralına yer vermeksizin düzenlenmiş ve 1412 sayılı Kanunun 222 nci maddesi zorunluluk olmadıkça sekiz günden fazla ara vermeme kuralına uygulamada esasen uyulmadığından, Tasarıya alınmamış ve bunun yerine en kısa süre formülü benimsenmiştir.

- Duruşmanın başlamasına ilişkin bu madde ile, 1412 sayılı Kanunun 236 ncı maddesine göre yapılan değişiklikler aşağıda belirtilmiştir:

Sanığa iddianame okunduktan sonra susma ve yüklenen suç hakkında konuşmama hakkı olduğunun bildirilmesi yeni bir ektir. Yeni maddeye göre, sanığa haklarının gerçekten anlayabileceği bir biçimde açıklanarak anlatılması zorunlu hâle getirilmiştir.

Getirilen yeni ve önemli hüküm, iddianamenin kabulü kararının okunmasıdır. Bu okunma anı büyük önem taşımaktadır. Zira bazı yetkiler bundan sonra kullanılmaktadır ve duruşmanın başlamasına bağlıdır yani yetkiler duruşmanın açılmasıyla kullanılabilir veya kullanılamazlar.

İddianamenin kabulü kararının, soruşturmadan kovuşturma evresine geçişin sınır taşını oluşturduğu evvelce açıklanmıştı. İddianame kabul edilince kovuşturma evresi başlamakta ve duruşma hazırlığına girişilmektedir. İddianamenin kabulü ile duruşmanın başladığının salonda mahkeme başkanı veya hâkim tarafından açıklanarak iddianamenin kabulü kararının okunması ile dar anlamda duruşma başlar ve bunun birbirini izleyen usul işlemlerinin ara vermeksizin aynı yerde yoğun bir biçimde yapılmasının sonunda, aynı hâkim tarafından hükmün verilmesi, dar anlamda duruşma aşamasını oluşturacaktır.

Bundan sonra sanığın ve avukatının hazır bulunup bulunmadığı saptanacaktır. Tasarının temel hedeflerinden biri, savunmayı güçlendirmek olduğundan bu hüküm getirilmiştir.

Daha sonra mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın açık kimliğini ve kişisel durumunu saptayacak, iddianame veya iddianame yerine geçen belge okunacak ve sanığa "susma hakkı" ve "yüklenen suçla ilgili konuşmama hakkı" olduğu bildirilecektir.

- Madde, bütünü ile duruşmayı yönetme ve sanığı sorguya çekme görevini mahkeme başkanı veya hâkime vermiş bulunmaktadır. Delillerin ikame edilmesini, sırasını ve belirlenmesini, tartışılmasını da yine mahkeme başkanı sağlayacaktır. Ancak mahkeme başkanı tarafından emrolunan bir tedbire taraflardan birisi itiraz ederek, böyle bir tedbirin kabul edilemeyeceğini iddia edecek olursa, o zaman mahkemenin bir karar vermesi gerekecektir. Görülüyor ki, ikinci fıkra hükmü ancak toplu mahkemelerde söz konusu olacak, tek hâkimli mahkemede, hâkim itiraz hakkında kendisi karar verecektir.

- Madde, sanık bulunmadan yargılama yapılabilecek olan bir hâli göstermekte ve gıyabî yargılamayı bu hâlde kabul etmektedir; bu hâl suçun sadece para, hafif hapis ve müsadere cezalarını gerektirmesidir. Sanığın hazır bulunabileceği açık olduğundan, kendisine elbette ki, tebligat yapılacak ve davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılacaktır.

- Maddenin birinci fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak koşuluyla sanığın, kendisinin veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde avukatının istemi ile duruşmada hazır bulunmaktan vareste tutulabileceği kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, sanığın kendisine ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir. Ancak üst sınırı beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda istinabe suretiyle sorgu yapılamaz.

Sanığın istinabe yoluyla sorgusunun yapılabileceği hâllerde sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile avukata bildirilir; ancak bunların sorgu sırasında hazır bulunmaları zorunlu değildir.

186 ncı maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi sorgunun istinabe yoluyla yapılmasının neden olacağı sakıncaların giderilmesi veya en aza indirilebilmesi için, olanak bulundukça esas hakkında hükmü verecek mahkemece görüntülü olarak izlenip gerekli soruların da sorulabileceği video marifetiyle yayın yönteminden yararlanılması uygun görülmüştür.

Böylece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde konu edilen "adil yargılanma hakkı" ilkesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki kararı gözetilerek, hâkimlerin hüküm vermeden önce sanığı bizzat görmeleri sağlanmaya çalışılmıştır.

Maddenin son fıkrasında ise, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla duruşmaya getirilmemesine karar verilebilecek sanıklara ilişkin 1412 sayılı Kanunun 226 ncı maddesinin son fıkrasındaki hükme yer verilmiştir.

- Uygulamada bazı hâllerde, duruşmaya gelmeyen sanıkların, gelmeleri için zorlanmaları düşüncesiyle, sanık yoksa avukatın duruşmaya kabul edilmediği görülmektedir.

Savunma hakkının özünün kısıtlanması anlamına gelen bu uygulamaya son verilmesi için, daha önce l973 yılında 1412 sayılı Kanunun 227 nci maddesi değiştirilmişse de, uygulamanın tam olarak sona ermediği görüldüğünden bu defa daha net ve açık bir şekilde, bu madde getirilmiştir.

- Madde, usulün yüzyüzeliliği, sözlülüğü, tartışılırlığı ve adil yargılama ilkelerini birlikte olarak güvence altına alan bir hükme birinci fıkrasında yer vermiş bulunmaktadır. Sanık, kendi istemi üzerine duruşmada hazır bulunmak zorunluğuna tâbi tutulmamış ve avukatı ile temsil edilmek yetkisini kullanmamış olduğu takdirde, hazır bulunmaksızın duruşma yapılmış, adlî işlemler yerine getirilmiş ise, karar ve işlemlerin kendisine tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde, sürenin geçmesinden doğan sonuçları gidermek için yasal nedenlere dayanarak karar ve işlemler hakkında eski hâle getirme isteminde bulunabilecektir; sanığın kendi istemi ile bulunmaması ve avukatı ile temsil olunduğu hâllerde ise bu yetkisi söz konusu olmayacaktır.

- Maddeye göre, kovuşturma evresinin yüzyüze, sözlü, tartışılmalı olması gereği hazır bulunmamasına önceden karar verilmiş olsa da, sanığın hazır bulunmasına her zaman karar verilebilecek ve hakkında ihzar veya yakalama müzekkeresi kesilerek zorla getirilmesi sağlanacaktır.

- Duruşmanın yüzyüze, sözlü ve tartışmalı olması ilkelerine uygun olarak sanığın huzuru zorunludur. Ancak sanığın suç ortaklarından birisinin adı geçenin yüzüne karşı gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme sorgu ve dinleme sırasında sanığın dışarı çıkarılmasına karar verebilecektir. Bu hususta karar verip vermemek sadece mahkemenin takdiri içindedir; tabiî olarak Cumhuriyet savcısı veya taraflar da böyle bir istemde bulunabilirler.

Dinleme sona erdikten sonra sanık içeriye alınacak ve gıyabında sarf edilen ve yapılan işler kendisine mahkeme başkanı veya hâkim tarafından bildirilip anlatılacaktır.

- Madde, Türk hukuku bakımından çok önemli bir yenilik getirmiş bulunmaktadır. Common Law sisteminde ve Avrupa'da İtalyan hukukunda ceza davasının taraf muhakemesi şeklinde cereyan ettiği ve bu nedenle çapraz sorgu sisteminin uygulandığı bilinmektedir. Mahkemenin delil araştırma yetkisine sahip bulunduğu Kontinental sistemlerde, tam bir çapraz sorgulamanın kabulünün Tasarının bütünü ile bağdaşmayacağı bilindiğinden, savunma hakkını sağlam tutmak amacı ile bu madde getirilmiştir.

Bu madde ile Cumhuriyet savcısı, katılan, sanık ve avukatların mahkeme başkanı veya hâkimden söz isteyerek, tanıklara, katılana, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, doğrudan soru yöneltebilecekleri kabul edilmiştir.

Yine sanık ve katılanın da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile aynı kişilere soru yöneltebilmeleri olanaklı kılınmıştır. Aynı kişilere sorulan soruya karşı gelme hakkı tanınmıştır; madde de karşı gelmeye "itiraz" denilmekte ise de, teknik anlamda kanun yolundaki itiraz olmayıp, karşı gelme, bu konuda hâkimin karar vermesini istemek niteliğindedir. Bu hâlde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, 214 üncü maddedeki usule göre mahkeme karar verecektir. Dikkat edileceği üzere maddenin getirdiği esas, Common Law sistemine yakın ise de, bundan farklıdır.

Tasarının 197 nci maddesinde açıklandığı üzere, duruşma hâkimin sorgusu ile başlamaktadır. Common Law sisteminde ise ceza davası taraf muhakemesi şeklinde cereyan ettiğinden, hâkim tam tarafsızdır ve sorgu yapamayacağı gibi, çok istisnaî hâllerde tanıklara soru da soramaz; sadece taraflar arasında soru yöneltmeden kaynaklanan karşı koymaları çözüme bağlar.

Tasarının sistemi o derecede farklıdır ki, 208 inci madde mahkeme üyelerine de soru sormak hakkını tanımaktadır. Kaldı ki, Common Law sisteminde duruşmada sanık sorguya çekilmez;

ancak istemi olduğunda tanık gibi dinlenir ve hatta kendisine bu hâlde yemin verilir.

Netice olarak getirilen madde, savunma hakkını güçlendirici ve avukatın daha enerjik ve etkin olmasını sağlayan bir hüküm niteliğindedir.

- Maddeyle duruşmada bulunmaları uygun görülmeyen çocukların salondan uzaklaştırılmalarına ilişkin düzenlemeye açıklık getirilmiş ve bunların onsekiz yaşını doldurmamış olan çocuklar olduğu açıklanmıştır.

1412 sayılı Kanunun 379 uncu maddesinde yer alan disiplin cezaları değiştirilmiştir. Hâlen bir haftaya kadar olan "disiplin hapsi" yedi günden onbeş güne kadar çıkarılmış ve yine 1412 sayılı Kanunun 379 uncu maddesinde öngörülmüş bulunan hafif para cezasına ilişkin hüküm Tasarının ilgili maddesine alınmamıştır.

Maddede, duruşmanın düzen ve disiplinin sağlanması konusunda getirilen hükümlerle duruşmanın düzen ve disiplinin bozulmasına neden olabilecek olayların önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Esaslar şöylece ifade olunabilir:

l. Mahkeme başkanı veya hâkim duruşmanın düzen ve disiplini sağlayacaktır; bu amaçla, hâlin gerekli kıldığı tedbirleri alabilecek ve uyarıları yapabilecektir.

2. Duruşma sırasında ne suretle olursa olsun düzeni bozan dinleyici, tanık, bilirkişi, katılan, malen sorumlu ve diğer kişilerin salondan çıkarılmasını görevlilere emredecektir.

3. Dışarı çıkarılması sırasında direnç gösteren veya karışıklıklara neden olanların yakalanmalarını emretmekle beraber bunların yedi günden onbeş güne kadar disiplin hapsine konulmalarına karar verecektir.

4. Onsekiz yaşını doldurmamış olan çocukların veya bunlardan bazılarının duruşmada bulunmamalarına karar verebilecektir.

- Maddenin birinci fıkrası duruşmada sanığın mutlaka hazır bulundurulması ilkesine önemli bir istisna getirmektedir: Davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığı takdirde sanığın duruşma salonundan çıkartılmasına karar verilecektir. Hâkim veya mahkeme böylece çıkarılmış olan sanığın duruşmada hazır bulunmasını savunması bakımından zorunlu görmezse, bir avukatı bulunmadığı takdirde, kendisine bir avukat atanması suretiyle duruşmaya devam edip bitirecektir; dikkat edilmelidir ki, bu hâlde avukatın huzuru temel koşuldur.

Dışarı çıkarılan sanığın duruşmaya yeniden alınabilmesini sağlanmak üzere, bu hususta görevli olanlar tarafından duruşmanın sonuna kadar adı geçen muhafaza altında tutulacak ve kendisine her duruşma sonunda zabıt kâtibi tarafından bulunmadığı duruşmaya ilişkin tutanaklar okunacaktır. Ayrıca Cumhuriyet savcısının iddiaları ile sanığın bulunmadığı döneme ilişkin kararlar tebliğ edilecektir.

- Delil, ceza yargılama usulünün bütün dallarının en çok ve en karmaşık kısmıdır. Bir yazarın doğru olarak açıkladığı gibi delil iki karşılıklı, belki de birbirine zıt mantığın kesişme noktasında bulunmaktadır. Bir tarafta bireyin hakları diğer yanda ise toplumun hakları söz konusudur.

Delillerin türleri, koşulları, elde edilme usulleri Tasarının geçen kısımlarında ve özellikle Birinci Kitapta, Üçüncü Kitabın Dördüncü Bölümünde ise delillerin ikamesi hususundaki kurallar 213 ilâ 227 nci maddelerde yer almış bulunmaktadır.

Madde, birinci fıkrasında delillerin ikamesi kavramını tanımlamaktadır: İkame, tanıkların ve bilirkişinin dinlenmesi ve diğer ispat araçlarının ortaya konulmasıdır; yani delillerin açıklanması, ortaya konulması ve tartışılırlığının sağlanması, delilin ikamesi kapsamındadır.

Asıl olan bütün delillerin, ispat araçlarının soruşturma ve duruşma hazırlığı evre ve aşamalarında bir araya getirilmesi ve böylece davanın bir duruşmada bitirilmesidir.

Maddenin ikinci fıkrasında sanığın sorgusunun bitirilmesinden sonra delillerin ikamesine yani incelemesine ve irdelenmesine geçileceği belirtiliyor. Delillerin ikamesine sanığın sorgusundan sonra geçilmesi kural olmakla birlikte, çeşitli nedenlerle sanığın sorgusu yapılamamış ise bu keyfiyet delillerin ikamesine engel olmayacaktır.

Üçüncü fıkranın (a) ilâ (g) bentlerinde, ret olunacak deliller teker teker gösterilmiştir. İstemde bulunan iyi niyetle hareket etmiş olsa da, mahkemenin takdirine göre gerçeğin ortaya çıkmasına yardımı olmaksızın yargılamanın ertelenmesini gerektirecek nitelikte ise, istem ret olunabilecektir.

Maddenin dördüncü fıkrasına göre, üçüncü fıkranın (a) ilâ (g) bentlerinde belirtilen hâller, esas olarak duruşma hazırlığında, böyle olmazsa ilk duruşmada hükme bağlanmalıdır.

Beşinci fıkra, bir tanığın, bilirkişinin veya başka herhangi bir delilin ikamesinden vazgeçilebilmesini Cumhuriyet savcısı, katılan, sanık veya avukatının birlikte açıklayacakları rızalarına bağlamış bulunmaktadır. Son fıkraya göre katılan, yalnız kişisel haklarını ispat için gösterdiği delilden her zaman vazgeçebilecektir.

Kabahat derecesindeki suçlarda ise mahkeme delillerin hangi sınırlar içinde ikame edileceğini belirlemek hususunda mutlak yetkiye sahip bulunmaktadır.

- Madde, duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanakları düzenlemektedir. Maddeye göre:

1. Bir belge veya yazının delil olarak kullanılabilmesi duruşmada okunmasına bağlıdır.

2. Önceden verilmiş mahkûmiyet ilâmları ile adlî sicil özetleri ve kişisel hâl sicilleri duruşmada okunacaktır.

3. Keşif, muayene ve naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifadesine ilişkin tutanaklar okunacaktır.

4. Sanığın sorgusunun naip veya istinabe yoluyla yapıldığı hâllerde sorgu tutanağı duruşmada okunacaktır.

Yukarıda (3) ve (4) numaralarda belirtilen hâllerde bu tutanakların okunması ancak kanunun naip veya istinabe yoluyla ifade alınmasına veya sorgu yapılmasına cevaz verdiği hâllerde söz konusu olabilir. Aksi hâlde duruşma aşamasının yüzyüzelik (vicahî); sözlülük (şifahî) ve tartışılabilir olması ilkeleri yok edilmiş olur.

- 217 nci maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, delillerin hükmü verecek mahkeme huzurunda ortaya konulması, tartışılması ve irdelenmesi adil yargılama ilkesinin temel gereklerindendir. Bu itibarla, duruşmada sanık ve tanığın ifadesine ait tutanakların okunması ile yetinilmesi, ancak zorunlu hâllerde kabul olunabilir, 219 uncu maddede söz konusu hâllerde olduğu gibi. Madde, üç fıkra hâlinde tutanakların okunamayacağı hâlleri göstermektedir:

1. Olayın delili bir tanığın bilgi veya görgüsünden ibaret ise bu tanığın duruşmada dinlenmesi zorunludur.

2. Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi duruşmada çekinecek olursa, önceki ifadesini içeren tutanak okunamaz.

3. Sanığın tavır ve hareketine ilişkin açıklamaları içeren belgeler duruşmada dosyada yer alsa da, okunamaz.

- Bu maddede, 218 inci maddeden farklı olarak tanık, bilirkişi ve sanığın suç ortağının dinlenmesi yerine tutanağın okunabileceği hâller gösterilmiştir. Sanığın suç ortağı hakkında başka bir mahkemede dava açılmamış bulunması söz konusudur;

sanığın suç ortağı hakkındaki dava, elbette ki, birleştirilerek görülecektir.

Tanık veya sanığın suç ortağının dinlenmesi yerine daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın okunmasına bu hâllerde olanak vardır; bu hâllerde okuma mahkemenin takdirine bağlıdır:

1. Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş veya hâlen bulunduğu yer öğrenilememiş ise, 2. Hastalık, sakatlık veya ortadan kaldırılamayan başka bir engel nedeniyle tanık veya sanığın suç ortağının belli olmayan bir süre içinde duruşmada bulunması olanağı yoksa, 3. Tanığın duruşmada hazır bulunması ifadesinin önem derecesi yönünden gerekli sayılmıyorsa, örneğin tanık diğer tanıkların beyanını tekrarlamaktan başka bir şey yapmamış veya teferruata ilişkin, esası ilgilendirmeyen bir hususta beyanda bulunmuş ise, 4. Cumhuriyet savcısı, katılan, sanık veya avukat, tutanakların okunmasına rıza göstermişlerse. Bu hâlde mahkeme, gerekli görürse tanığın veya sanığın suç ortağının dinlenmesine yine karar verebilecektir.

Bütün bu hâllerde, son fıkraya göre mahkemece açıklanmış biçimde gerekçeli bir karar verilecektir.

- Bilindiği gibi, suç olarak nitelenen olay hakkında beş duyuları marifetiyle öğrendiklerini, kovuşturma makamlarına anlatan üçüncü kişilere tanık, bunların yaptıkları açıklamalara da tanık açıklamaları denilmektedir. Bu açıklamalar yapılırken, kural olarak, tanıkların notlarına bakmasına izin verilmeyeceği gibi, daha önce alınan ifadelerine ilişkin tutanaklar da okunamaz. Bu husus tanık kavramından, vasıtasızlık ve sözlülük ilkelerinden kaynaklanan bir kuraldır.

Ancak bu kuralın Kıt'a Avrupası Hukukunda iki istisnası bulunmaktadır.

Bunlardan birincisi, tanığın bir hususu hatırlayamadığını beyan etmesi, ikincisi de önceki ve duruşmadaki açıklamalar arasında çelişkinin ortaya çıkmasıdır. Bu istisnaların temel nedeni ceza muhakemesinde maddî gerçeğin araştırılması, şeklî gerçekle yetinilmemesidir.

Maddeye göre, açıklanan esaslardan hareketle, tanık bir hususu hatırlamadığını söylediğinde, hafızasını harekete geçirmek üzere mahkeme başkanı veya hâkim, önceki, örneğin kollukta veya Cumhuriyet savcılığında alınmış ifadesine ilişkin tutanağın bütününü değil ve fakat ilgili kısmını okuyarak tanığın hatırlamasına yardım edecektir. İki ifade arasında çelişki saptandığında ise evvelce alınan ifade bütünüyle okunarak çelişkinin giderilmesi için çaba gösterilecektir. Ancak, bu çabanın tanığın serbest iradesini zedeleyecek telkin niteliğinde olmaması gerekir.

- Maddeye göre, açıklama veya görüşü içeren resmî belge ve diğer yazılar, örneğin açılan bir davada Emniyet Genel Müdürlüğünün açıklama niteliğindeki resmî yazısı veya fennî muayene ve doktor raporlarının okunmasından sonra bunlarda imzası bulunanlar açıklamada bulunmak üzere duruşmaya çağırılabileceklerdir. Esasen 69 uncu madde, bilirkişi olduklarında, muayene yapan ve rapor yazan doktorların davet edilerek dinlenmelerine olanak tanımış bulunmaktadır.

Bir kurul tarafından söz konusu yazıların kaleme alınması hâlinde, kurulun görüşünü açıklama görevini üyelerden birisine vermesi kurula önerilebilecektir. Bu hususta 66 ncı maddenin dördüncü fıkrasına ve 214 üncü madde gerekçelerine bakılmalıdır.

- Maddeye göre, tanığın, bilirkişinin veya sanığın suç ortağının dinlenmesinden veya herhangi bir belgenin okunmasından sonra Cumhuriyet savcısına, hazır bulunuyorsa katılana, sanığa ve avukatına, söylenenlere karşı diyecekleri sorulacaktır.

Madde, ceza davasının adil yargılama ilkesini güçlendiren yeni bir katkı olarak kabul edilmelidir.

- Duruşmada yapılan işlemleri belgelemek üzere bir tutanak tutulması gereklidir. 228 ilâ 231 inci maddeler sırasıyla duruşma tutanağını, içereceği hususları ve duruşma tutanağının ispat gücünü düzenlemektedir.

Teknolojideki gelişmelerden duruşmalarda da yararlanılmasını sağlamak için, mahkemece gerekli görüldüğünde bu hususta teknik araçlardan yararlanılabileceği hükmü getirilmiştir.

Tutanak mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanacaktır. Toplu mahkemelerde mahkeme başkanının mazeretinin bulunması hâlinde tutanak en kıdemli üye ile zabıt kâtibi tarafından imzalanacaktır.

Teknik araçlardan yararlanılması hâlinde bunlarla yapılan saptamalara göre sonradan düzenlenecek duruşma tutanaklarının, duruşma aşamalarına uygun olduğu mahkeme başkanı veya hâkim ile bu tutanağı düzenleyen zabıt kâtibi tarafından açıkça tutanağa kaydedilerek imzalanacaktır.