Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)

Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle, teminat gösterilecek hâllerin neler olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, teminat gösterilmesi gereken ilk hâli, Türkiye’de mutad meskeni bulunmayan Türk vatandaşının Türkiye’de dava açması, davacı yanında davaya fer’î müdahil sıfatıyla katılması yahut Türkiye’de takip yapması oluşturacaktır. Maddede, teminat konusu sadece Türk vatandaşları açısından düzenlenmiştir. Çünkü yabancıların, Türkiye’de dava açması, davacı yanında davaya fer’î müdahil sıfatıyla katılması ve Türkiye’de takip yapması hâlinde, teminat göstermesiyle ilgili olarak Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 32 nci maddesinde yer alan kural işlerlik kazanacaktır.

Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan kural, ancak Türkiye’de mutad meskeni bulunmayan Türk vatandaşları bakımından uygulanma alanı bulur. Çünkü, mutad mesken ve vatandaşlık kavramları, sadece gerçek kişilerle ilişkili kavramlardır. Tüzel kişilerin ise merkezlerinden söz edilebilir ve onların merkezlerinin kuruluş belgelerinde (statülerinde) gösterilmesi zorunludur. Bu durum karşısında, ikametgâh ve mutad mesken gibi kavramlar zaten tüzel kişilere yabancıdır. Tüzel kişinin merkezi Türkiye’de ise o tüzel kişi Türk tâbiyetindedir; merkezi yurt dışında ise yabancı bir tüzel kişiden söz etmek gerekir. Yabancı tüzel kişi ise Türkiye’de dava açacak yahut takip yapacak olursa, 2675 sayılı Kanunun 32 nci maddesi uyarınca teminat göstermek zorundadır.

Bu durumda, tüzel kişilerin daima bir merkezlerinin bulunmasının zorunlu olması sebebiyle, (a) bendinde yer alan düzenleme, onlar bakımından işlerlik kazanamayacaktır. Tüzel kişilerin merkezlerinin bulunması sebebiyle onlarla her durumda ilişkilendirilen bir coğrafî yerin varlığından ötürü Türk tüzel kişileri bakımından (a) bendi kapsamında bir düzenleme sevk etmeye gerçekte ihtiyaç da yoktur.

demet 387 / Öte yandan, 1086 sayılı Kanunda yer alan düzenlemeden farklı olarak, Türk vatandaşları açısından, “Türkiye’de yerleşim yeri bulunmama” ölçütü yerine yabancı ülkede yerleşim yeri olan Türk vatandaşlarını, salt bu nedenle Türkiye’de dava açmaları veya takip yapmaları hâlinde teminat gösterme zorunluluğundan kurtarmak amacıyla, tüm hayat ilişkilerinin belirli bir coğrafî alanda yoğunlaşması biçiminde tanımlanan, mutad mesken kavramı ölçütü getirilmiştir. Bu suretle, onların, istisnaen teminat gösterme zorunluluğu ile karşı karşıya kalmaları amaçlanmıştır.

Maddede sözü edilen davaya müdahaleden maksat ise davaya fer’î müdahaledir. Çünkü, aslî müdahale, görülmekte olan davanın konusunu oluşturan şey üzerinde kısmen ya da tamamen üstün bir hak iddiasında bulunan üçüncü kişinin, görülmekte olan davanın taraflarına karşı müstakil bir dava açılması suretiyle gerçekleştirildiği için, aslî müdahil zaten davada taraf yani davacı konumundadır; dolayısıyla, aslî müdahaleyi yapacak kimsenin Türkiye’de mutat meskeni yoksa, teminat gösterme zorunluluğu, bunu gerçekleştirmek için açacağı dava ile zaten ortaya çıkacaktır.

Fer’î müdahale ise ayrı ve müstakil bir davanın açılması suretiyle değil, müdahale talebinin mahkemece kabulü hâlinde işlerlik kazanır. Fer’î müdahil taraf değil, yanında davaya katıldığı tarafın yardımcısı konumundadır. Türkiye’de mutad meskeni bulunmayan fer’î müdahil açısından teminat gösterme yükümü ise davalının yanında değil, ancak davacının yanında davaya katılarak bu sıfatı iktisap etmesi hâlinde ortaya çıkacaktır.

1086 sayılı Kanunun 97 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeden farklı olarak, teminat gösterilecek hâller arasına Türkiye’de takip yapılması da eklenmiştir. Ayrıca, anılan yasal düzenlemeden yine farklı olarak, gösterilecek olan teminatın kapsamı, yargılama ve takip giderleri ile sınırlandırılmış; içeriğinin tümüyle belirsizlik arz etmesi sebebiyle, bu güne kadar hiç uygulama alanı bulmamış olması hususu da dikkate alınarak, temin edilmesi gerekenler arasına, karşı tarafın dava veya takip nedeniyle uğrayabileceği muhtemel zararlar dahil edilmemiştir. Ayrıca, bu bağlamda, davacı yanında davaya fer’î müdahil sıfatıyla katılanın temin etmesi gerekenin sadece fer’î müdahale giderleri ile sınırlı bulunduğunun altının da çizilmesi gerekir.

Öte yandan, teminat gösterme zorunluluğu doğuran hâller arasına, yargılama ve takip giderlerini karşılamada doğabilecek muhtemel güçlüğü bertaraf etmek ve anılan giderlerin temin edilmesini daha işin başında güvence altına almak amacıyla, davacının daha önceden iflâsına karar verilmiş, hakkında konkordato, uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma işlemlerinin başlatılmış bulunması, borç ödemeden aciz belgesinin varlığı gibi ödeme güçlüğü içinde bulunduğunu gösteren belgelerin varlığı hâli de eklenmiştir. Bu hüküm, hem gerçek hem de tüzel kişi davacılar bakımından işlerlik kazanabilir. Belirtilen hâllerin, davacı yanında fer’î müdahil sıfatıyla yer alan kişinin şahsında gerçekleşmiş olması, fer’î müdahil açısından da müdahale giderleriyle sınırlı olarak teminat gösterme zorunluluğunun doğması sonucunu ortaya çıkarır.

Maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan düzenlemenin, 1086 sayılı Kanunun salt yabancı değil de, millî unsurlu ilişkileri baz alması sebebiyle, Türk tâbiyetinde bulunan davacılar ile davacı yanında fer’î müdahil sıfatıyla yer alan kişiler açısından geçerlilik taşıyacağı konusunda herhangi bir kuşku duymamak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, teminat gösterilmesini gerektiren hâl ve şartların davanın görülmesi sırasında ortaya çıkması hâlinde, mahkemenin teminat gösterilmesine karar verebileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise aktif mecburî dava ve takip arkadaşlığında, teminat göstermeyi gerektiren hâllerin dava ve takip arkadaşlarının tamamının şahsında gerçekleşmesi hâlinde doğacağı hususu hüküm altına alınmıştır. Bu durum, sözü edilen dava veya takip arkadaşlarının tamamının tek bir tarafı oluşturması kuralının doğal bir sonucudur.

Maddede yer alan düzenlemeyle, teminattan muafiyeti gerektiren hâllerin neler olduğu sayılmak suretiyle hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede;

demet 387 / - Adli yardım, tüm dava ve takip giderlerinden muafiyet sağladığı için, davacı adli yardımdan yararlanan konumunda ise yargılama giderleri bağlamında teminat göstermekten de muaf tutulacaktır.

Bu düzenleme, “Adli yardımın kapsamı” başlıklı 339 uncu maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan kuralın teminat çerçevesinde bir kez daha ifade edilmesi anlamını taşımakta olup, (a) bendindeki düzenleme ise takip açılması hâlinde takip giderleri ve davacı yanında fer’î müdahil sıfatıyla yer alma durumunda ise fer’î müdahale giderleri bakımından da işlerlik kazanacaktır.

- Davacının yargılama giderlerini karşılayacak tutar ve yeterlilikte, Türkiye’de taşınmaz malı, yahut aynî teminatla güvence altına alınmış bir alacağı mevcutsa yine ortada yeterli bir güvencenin mevcudiyeti sebebiyle teminat bağlamında muafiyet gündeme gelecektir.

- Çocuğun (küçüğün) menfaati hem millî, hem de milletlerarası plânda en ziyade himayeye mahzar menfaat olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla, salt küçüğün yani onsekiz yaşını doldurmamış olan gerçek kişinin menfaatinin korunması için dava açılması hâlinde, gösterilmesi gereken teminattan muaf tutulmasının sağlanması gerekir.

- İlâma bağlı alacağın varlığı konusunda herhangi bir tartışma ve kuşku mevcut değildir.

Dolayısıyla, ilâma bağlı alacak için ilâmlı takibe müracaat edilmesi hâlinde, alacağının varlığı sabitlik kazanmış bulunan alacaklının teminattan muaf tutulması uygun olur. Sözü edilen muafiyetten ancak, ilâma bağlı olan alacaklar yararlanacak; ilâm niteliğinde belgeye bağlı alacaklar için ilâmlı takip yapılması hâlinde ise belirtilen istisna işlerlik kazanamayacaktır.

Maddede yer alan düzenlemeyle, dava açılması hâlinde yargılama giderlerini, davacı yanında fer’î müdahil sıfatıyla yer alma hâlinde ise müdahale giderlerini karşılayacak olan teminata mahkemece re’sen karar verileceği; hâkimin bu konuda karar almadan önce, sağlıklı ve doğru bir değerlendirme yapabilmesini mümkün kılmak amacıyla tarafları ve müdahale isteminde bulunanı dinleyebileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Hâkime teminat konusunda re’sen karar verme yetkisinin tanınmasının temelinde, teminat kararının gereğinin yerine getirilmesinin, “Dava şartları” başlıklı 119 uncu maddenin (ğ) bendinde dava şartı sayılması yatmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, gösterilecek olan teminatın tutarını ve şeklini, hâkimin tayin edeceği hususu hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemede, nelerin teminat olarak gösterilebileceği konusunda 1086 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinde yer alan kuraldan farklı olarak, bir teminat kataloğuna yer verilmemiş; bunun takdiri tümüyle hâkime bırakılmıştır.

Ancak, 1086 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinde olduğu gibi, teminatın şekli konusunda taraflar bir sözleşme yapmışlarsa, hâkimin gösterilecek olan teminatı belirlerken bununla bağlı kalması esası da aynen benimsenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise uygulamada bu bağlamda ortaya çıkabilecek olan ihtiyacı karşılamak amacıyla, hâkime, teminatın, azaltılmasına, artırılmasına, değiştirilmesine ya da kaldırılmasına karar verme yetkisi tanınmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, hâkim tarafından belirlenen süre içinde teminatın gösterilmemesi hâlinde, hâkimin davayı usulden reddedeceği hususu hüküm altına alınmıştır. Böylelikle 1086 sayılı Kanunun 99 uncu maddesinde yer alan düzenlemeden farklı bir düzenleme benimsenmiştir. Bu durum, “Dava şartları” başlıklı 119 uncu maddenin (ğ) bendinde, teminat kararının yerine getirilmesi hususunun dava şartı olarak öngörülmesinin doğal bir sonucudur.

Maddenin ikinci fıkrasında ise davacı yanında fer’î müdahil olarak yer alanın müdahale giderlerini karşılamak amacıyla, göstermesi istenen teminatı, verilen kesin süre içinde göstermemesi hâlinde, müdahale talebinden vazgeçmiş sayılacağı hususu hüküm altına alınmış; uygulamada fer’î müdahale bağlamında ortaya çıkabilecek olan boşluk, bu şekilde doldurulmuştur.

Maddede yer alan düzenlemeyle, teminatın iadesi bağlamında, uygulamada mevcut olan belirsizliğin yahut tereddüdün giderilmesi amaçlanmıştır.

1086 sayılı Kanunun 159 uncu madde metni dil yönünden güncelleştirme yapılarak ve madde iki fıkraya ayrılarak yeniden düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, sürelerin kanunda belirtileceği veya hâkim tarafından tespit edileceği kuralı benimsenmiştir. Kanunda belirtilen istisnalar dışında sürelerin, hâkim tarafından artırılıp eksiltilemeyeceği açıklıkla belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre ise hâkim, kendi tespit ettiği süreleri, haklı sebepler varsa artırıp, eksiltebilecek ve bu konudaki kararını vermeden önce gerekli görürse tarafları da dinleyebilecektir.

Bu maddede, 1086 sayılı Kanunun 160 ıncı maddesindeki düzenleme genel olarak korunmuş, ancak dil yönünden güncelleştirilmiştir. Hukuk muhakemesine ilişkin sürelerin, taraflara tebliğ tarihinden veya kanunda öngörülen hâllerde, tefhim tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı öngörülmüştür. Tebliği yaptıran taraf için dahi sürenin kendisine yapılacak tebliğ tarihinden itibaren başlayacağı açık olup, 1086 sayılı Kanunun 165 inci maddesinde yer alan kural, bu maddedeki kuralın tekrarı niteliğinde görüldüğünden, düzenlemede tekrardan kaçınılmıştır.

1086 sayılı Kanunun 161 inci maddesindeki düzenleme genel olarak dil yönünden güncelleştirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, sürelerin gün olarak belirlendiği hâllerde tebliğ veya tefhimin yapıldığı günün süre hesabında nazara alınmayacağı ve bu suretle hesaplanan sürenin son günü resmî çalışma saati sonunda (tatil saatinde) biteceği kurala bağlanmıştır.

İkinci fıkrada, süre; hafta, ay veya yıl olarak belirlenmiş ise ne şekilde hesaplanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; pazartesi günü başlayan bir haftalık süre, biteceği haftanın pazartesi günü tatil saatinde; ay olarak öngörülmüş sürelerde, ayın birinci günü başlayan süre biteceği ayın birinci günü tatil saatinde; otuzbir aralık günü başlayan iki aylık süre ise şubat ayının son günü tatil saatinde bitecektir.

1086 sayılı Kanunun 162 nci maddesinde yer alan sürenin tatilin ertesi günü biteceğine dair kural, “Sürelerin bitimi” başlıklı 98 inci maddenin birinci fıkrasına paralel olarak “sürenin tatilin ertesi günü çalışma saati sonunda biteceği” şekline dönüştürülerek açıklık sağlanmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, kanunun belirlediği sürelerin kesin olduğu, ikinci fıkrasında ise hâkim tarafından da kesin süre verilebileceği kuralı benimsenmiştir. Hâkimin kesin olduğunu belirtmeden süre vermesi hâlinde, belirlenen süreyi geçirmiş olan tarafın yeniden süre isteyebileceği; ancak ikinci olarak verilen sürenin, her halükarda kesin olduğu ve aynı konuda yeniden süre verilmesinin mümkün olmadığı kurala bağlanmıştır.

Üçüncü fıkraya göre, kanunla veya hâkim tarafından verilen kesin süre içinde yapılamayan işlemi, ilgili tarafın yapma hakkı son bulmaktadır. Diğer taraf aynı işlemi yapmak isterse ya da yapması gerekirse ona yeni bir süre verilerek işlemi yapması sağlanabilir. Bir taraf için süresinde işlemi yapmamasından kaynaklanan hak kaybı, diğer tarafı etkilemez.

Elde olmayan bir sebeple, yani kusur olmaksızın gerçekleşen bir sebepten dolayı, kanunda belirtilen veya hâkim tarafından belirlenen kesin süre içinde yapılması gereken işlem yapılamazsa, eski hâle getirme yoluna başvurulabileceği kabul edilmiştir.

Maddede, 1086 sayılı Kanunun 166 ncı maddesinde olduğu gibi “bu kanun” şeklinde bir ifadeye yer verilmeyip, genel olarak “kanun” denildiği için, sadece Hukuk Muhakemeleri Kanununda değil, medenî yargılamaya ilişkin diğer kanunlarda belirlenen kesin sürelerin kaçırılması hâlinde de, eski hâle getirme yoluna başvurulabileceği kabul edilmiştir. Örneğin, aile mahkemeleri veya tüketici mahkemelerine ilişkin özel hükümlerle getirilen sürelerin elde olmayan sebeplerle kaçırılmış olması halinde de bu hükümler uygulanacaktır.

demet 387 / Maddenin ikinci fıkrasına göre, süresinde yapılamayan işlemle ulaşılmak istenen aynı sonuca bir başka hukukî yoldan ulaşılabiliyorsa, eski hâle getirme yoluna başvurulamayacaktır. Aslında bu hüküm, 1086 sayılı Kanunun 167 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemenin, farklı bir açıdan yeniden düzenlenmiş şeklidir. Hükmün daha kolay anlaşılması ve uygulanması sağlanmak istenmiştir.

Bu hükümle, eski hâle getirme talebinin hangi süre içinde yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre, eski hâle getirme talebi, işlemin süresinde yapılamamasına engel olan sebebin ortadan kalkmasından itibaren onbeş gün içinde ileri sürülmelidir. Bu süre, 1086 sayılı Kanunun 168 inci maddesinin birinci fıkrasında on gün olarak öngörülmüştü. Onbeş günlük süre, eski hâle getirme talebinin ileri sürülmesi için Komisyon tarafından da yeterli görülmüştür.

İkinci fıkra ile, ilk derece yargılamasında ve istinaf aşamasında, eski hâle getirme talebinin en geç mahkemece nihaî karar verilmesine kadar ileri sürülmesi esası kabul edilerek, talep için nihaî bir süre getirilmiştir. Esasen, bu durum, söz konusu mahkemelerde, ön sorun olarak ileri sürülmesi ve incelenmesi kabul edilen eski hâle getirme talebinin niteliği gereği ortaya çıkmaktadır. Ancak nihaî karar bir tarafın yokluğunda verilmişse, o tarafın hukukî dinlenilme hakkının muhafazası açısından, nihaî kararın verilmesinden sonra da, yine onbeş günlük süreye riayet edilerek eski hâle getirme talebinde bulunulabilecektir.

Yargıtayda ileri sürülecek eski hâle getirme talepleri açısından ise kural olarak Yargıtayda temyiz süresinin kaçırılması hâlinde, eski hâle getirme yoluna başvurulacağından, nihaî karar verilinceye kadar şeklinde bir süre sınırlaması gerekli olmayacaktır. Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak yargılama yaptığı hâllerde ise zaten ilk derece mahkemesi için belirtilen kurallar geçerli olacaktır.

Maddede, eski hâle getirme talebinin dilekçe ile yapılacağı belirtilmiş ve dilekçede özel olarak bulunması gereken hususlar gösterilmiştir. Ayrıca, süresinde yapılamayan işlemin de, eski hâle getirme süresi içinde yapılması öngörülmüştür. Süresinde yapılamayan işlem, şüphesiz eski hâle getirme talebiyle birlikte yapılabilir, buna bir engel yoktur; ancak, bu işlemin eski hâle getirme dilekçesiyle birlikte yapılması zorunlu olmayıp, onbeş günlük süre içinde olmak kaydı ile daha sonra yapılması da mümkündür. Bu durumda, talepte bulunan, işlemi yapmak için onbeş günlük süreye sahip hâle gelmektedir. Böylece, bir taraftan, işlemin yapılması için ilgiliye onbeş günlük süre tanınırken, diğer taraftan, eski hâle getirme talebinin kabulünden sonra, işlemin yapılabilmesi için tekrar bir süre verme zorunluluğu kaldırılarak, yargılamada çabukluk ilkesi gerçekleştirilmek istenmiştir.

Eski hâle getirme talebinin hangi mahkemeye yapılacağı ve nerede inceleneceği konusu bu madde ile düzenlenmiştir. 1086 sayılı Kanunun 169 uncu maddesinde düzenlenen hüküm, gerekli görülen değişiklikler ve eklemelerle yeniden kaleme alınmıştır.

Birinci fıkraya göre, süresinde yapılamadığı için, hakkında eski hâle getirme talebinde bulunulan işlem, süresinde yapılsa idi, hangi mahkemede incelenecek, o işlem hakkında hangi mahkeme karar verecek ise eski hâle getirme talebi de o mahkemeye yapılacaktır.

İkinci fıkra ile istinaf ve temyiz kanun yollarının kaçırılması hâlinde, eski hâle getirme talebinin nerede yapılacağı ayrıca düzenlenmiştir. Eski hâle getirme talebi, istinaf süresi için bölge adliye mahkemesine, temyiz süresi için de Yargıtaya yapılması kabul edilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 171 inci madde ifadesi daha anlaşılır hâle getirilerek tekrar düzenlenmiştir. Kapsam itibarıyla bir değişiklik getirilmemiş, eski hâle getirme isteğinin yargılamaya ve kararlara etkisi açıklanmıştır.

1086 sayılı Kanunda, Devlet, eski hale getirme talebi sebebiyle teminattan muaf tutulmuş olmasına rağmen, kanun ve mahkeme önünde eşitlik ilkesi gereğince, bu maddede Devletin teminattan muafiyeti kaldırılmıştır. Bu durum, özel hukuk ilişkilerinde, Devletin vatandaşı karşısında eşit olması, hukuk devleti ve demokrasinin de bir gereğidir.

demet 387 /

Eski hâle getirme talebinin görevli ve yetkili merci tarafından nasıl inceleneceği düzenlenmiştir. 1086 sayılı Kanunun 170 inci maddesi hükmü esas alınmış, ancak bölge adliye mahkemelerine yapılacak eski hâle getirme taleplerinin ne şekilde inceleneceği de, hükümde belirtilmiştir. Buna göre, ilk derece mahkemelerinde ve bölge adliye mahkemelerinde ileri sürülen eski hâle getirme talepleri, ön sorun hakkındaki usule göre; Yargıtayda ileri sürülecek eski hâle getirme talepleri ise temyiz usulüne göre yapılır ve incelenir.

Maddenin ikinci fıkrası ile, 1086 sayılı Kanunun 172 nci maddesi hükmü aynen kabul edilmiş, ancak ifadesi değiştirilerek daha kolay anlaşılması sağlanmak istenmiştir. Buna göre, eski hâle getirme talebinin kabulü hâlinde, bu karardan etkilenip geçersiz hâle gelen işlemleri, mahkeme tespit edip kararında gösterecektir. Ayrıca, ıslahla geçersiz kılınamayan işlemler, eski hâle getirme talebinden etkilenmeyecek ve bu yolla geçersiz kılınamayacaktır.

Eski hâle getirme talebi nedeniyle doğan giderler, 1086 sayılı Kanunun 173 üncü maddesine uygun bir şekilde, eski hâle getirme talebinde bulunan tarafa yükletilmiştir. Ancak 1086 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinden farklı olarak, eğer karşı taraf, eski hâle getirme talebine asılsız itiraz ederek giderlerin artmasına sebep olmuşsa, hâkim, doğan giderlerin tümünün veya bir kısmının karşı tarafa yükletilmesine karar verebilecektir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 176 ncı maddesini kısmen karşılamakla birlikte, bazı farklı hükümler içermektedir.

Birinci fıkranın (a) bendinde, adli tatilde verilebilecek bazı geçici hukukî koruma tedbirleri örnekleme yoluyla sayıldığından “gibi” ifadesi kullanılmıştır. Başka örnekler olarak; 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 6 ncı maddesindeki, hâkimin koruyucu, eğitici ve sosyal önlemler alması, 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunun 1 inci demet 387 / maddesindeki, hâkimin ailenin korunmasına ilişkin yetkisi ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanununun 22 nci maddesindeki koruma önlemleriyle ilgili hükümler gösterilebilir.

Birinci fıkranın (c), (d), (e), (f) ve (g) bentleri, 1086 sayılı Kanunun 176 ncı maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, esaslı bir değişiklik içermemektedir.

(b) bendinde, şahsın hukuku ve aile hukuku kapsamında yer alan bazı davalar sayılmış, “dava” ile birlikte “işler” de özellikle vurgulanmıştır. Çünkü bu bentteki uyuşmazlıkların bir kısmı çekişmesiz yargı işleri kapsamında olup, çekişmesiz yargıya dikkat çekmek açısından bu ifade kullanılmıştır.

Birinci fıkranın (ğ) bendinde, kanunlarda ivedi olduğu belirtilen işlerin yanında “taraflardan birinin talebi üzerine, mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işler” de sayılmıştır. Bu bentteki düzenlemenin önemli bir fonksiyonu vardır. Çünkü bu maddede sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren dava ve işler, adli tatilde görülecek işler kapsamından çıkartılmıştır. Sulh hukuk mahkemesinin baktığı her işin, ivedi sayılmasına, yani adli tatilde bakılmasına gerek görülmemiş, taraflardan birinin herhangi bir mahkemede talepte bulunması, mahkemenin de bu talebi haklı bulur ise davaya adli tatilde bakması şeklinde bir düzenlemenin daha uygun olacağı düşünülmüştür.

Maddenin üçüncü fıkrasında, adli tatilde görülemeyen dava ve işlerle ilgili olarak, mahkemeye dava veya cevap dilekçesi verilmesi veya her türlü tebligat gibi usul işlemlerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Ancak, karşı tarafın bu dilekçelere vereceği cevap veya yapacağı işlemler açısından süre işlemeyecektir. Bu sürelerin işlemesi “Adli tatilin sürelere etkisi” başlıklı 110 uncu madde hükmüne tâbidir.

Adli tatile tâbi olmayan dava ve işler açısından, sürelerin işleyeceği açıktır.

Bu maddede, adli tatile tâbi olan, yani adli tatilde görülemeyecek dava ve işlerdeki süreler açısından tatilin etkisi düzenlenmektedir. Ayrıca, burada kastedilen, maddî hukuka ait süreler olmayıp, örneğin; zamanaşımı gibi, usul hukukundaki sürelerdir. Hükme göre, adli tatilde görülemeyecek olan dava ve işlere ilişkin sürelerin bitim tarihi tatile rastlar ise bu süreler tatilin bittiği günden itibaren yedi gün uzatılmış sayılacaktır.

Maddeyi örneklerle açıklamak gerekirse;

Yirmi temmuzda başlayan onbeş günlük sürenin bitim tarihi dört ağustos günü akşam mesai saati sonudur. Ancak, bu tarih tatil zamanına rastladığından, süre, altı eylül gününden itibaren yedi gün uzar. Yani oniki eylül günü mesai bitimi sona erer.

İki ağustos günü başlayan onbeş günlük sürenin bitim tarihi tatil içine rastlayacağından, süre yine altı eylül gününden itibaren yedi gün uzar.

Üç eylül günü başlayan onbeş günlük sürenin bitim tarihi adli tatil içinde olmadığından, süre normal olarak onsekiz eylül günü mesai bitimi sona erer.

Bu maddede, hukuk uygulaması bakımından son derecede önem taşıyan ve sıklıkla kendisine müracaat edilen bir dava çeşidi olan, eda davalarına ilişkin genel bir düzenleme getirilmiştir.

Eda davaları, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesini hedefleyen bir dava çeşididir. Buradaki “yapmamaya” ibaresinin kapsamına bir şeyi yapmaktan kaçınma eski deyişle “içtinap etme” hâli de dahildir.

Maddenin birinci fıkrasında, tespit davalarıyla ilgili genel bir tanımlamaya yer verilmiş ve ikinci ve üçüncü fıkralarında ise tespit davasının açılabilmesi için varlığı gereken şartların neler olduğuna açıkça işaret edilmiştir.

Bu çerçevede, bir hakkın yahut hukukî ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut da bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesini hedefleyen davalara, tespit davası denir. Tespit davaları, uygulamada sıkça müracaat edilen bir dava türüdür. Çoğu kere de bir geçici hukuksal korunma türü olan delil tespiti kurumuyla karıştırılmaktadır. Bu genel tanımlama ile tespit davasının hukukumuzda caiz olduğu ve delil tespitinden tümüyle farklı bir kurum olduğu hususuna, uygulamada duyulan tereddüt giderilmek suretiyle açıklık kazandırılmıştır.

demet 387 / İkinci fıkrada, kanunla belirtilen durumlar dışında tespit davası açan davacının, eda davası ile inşaî davalardan farklı olarak dava açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu hususunu açıkça ortaya koyması, bir şart olarak öngörülmüştür.

Üçüncü fıkrada ise maddî vakıaların tek başlarına tespit davasına konu yapılamayacağı; ancak bir hakkın yahut hukukî ilişkinin varlığının ya da yokluğunun belirlenmesi bağlamında tespit davasına konu yapılabileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede, maddî vakıaların tek başlarına tespiti isteniyor ise tespit davasına değil; delil tespiti kurumuna başvurulması gerekecektir. Maddenin birinci fıkrasında, tespit davalarıyla ilgili genel bir tanımlamaya yer verilmiş ve ikinci ve üçüncü fıkralarında ise tespit davasının açılabilmesi için varlığı gereken şartların neler olduğuna açıkça işaret edilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, inşaî dava kurumunun yasal çerçevede tanımı yapılmıştır. İnşaî dava, yeni bir hukukî durumun yaratılmasını, mevcut bir hukukî durumun içeriğinin değiştirilmesini ya da onun tümüyle ortadan kaldırılmasını hedefleyen bir dava çeşididir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise inşaî davaların, ancak, bir inşaî hakkın dava yoluyla kullanılmasının zorunlu olduğu hâllerde işlerlik kazanacağı hususu açıkça hükme bağlanmıştır. Bu hâllerin neler olduğunu maddî hukuk gösterecektir. İnşaî haklar, varması gerekli tek taraflı bir irade açıklaması ile kullanılırlar; karşı tarafa vardıkları anda kendilerinden beklenen etkiyi doğururlar.

İnşaî hakka bağlanmış olan etkinin doğumu için, mahkeme aracılıyla kullanılması maddî hukuk tarafından zorunlu kılınmışsa, bu durumda inşaî hak sahibinin inşaî dava açması gerekir.

Maddenin son fıkrasında ise inşaî davanın kabulü hâlinde, verilen hükümlere özgü bir nitelik olan inşaî etkinin, hükmün verilip şeklî anlamda kesinleştiği anda kanunlarda aksine bir düzenleme olmadığı sürece geçmişe değil; geleceğe etkili olacağı hususu açıkça ifade olunmuştur. İnşaî hükümlerin geçmişe etkili olması ise son derece istisnaî hâllere münhasırdır.

Maddenin birinci fıkrasında, kısmî dava kurumunun ne zaman işlerlik kazanabileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme çerçevesinde, talep konusu niteliği itibarıyla bölünebiliyor ise onun sadece bir kısmının dava yoluyla ileri sürülmesi mümkün olacaktır.

Alacağın tamamı aynı hukukî ilişkiden doğup, şimdilik sadece bir kesimi dava ediliyorsa kısmî davadan söz etmek gerekecektir. Bu dava çeşidine müracaat edebilmek için, talebin konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olması gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belirli olması durumunda kısmî davanın açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla kısmî dava kurumunun amaç dışı kullanılmasının önüne geçilmek istenmiş, yani sözü edilen hâlde davacının kısmî dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasına ilişkin bir kayda yer verilmemiş olmasının, dava dışı tutulan kesim bakımından feragat edilmesi anlamına gelmeyeceği hususu açıkça hüküm altına alınmış, bu konudaki suskunluğun ileride ek dava açma imkânını ortadan kaldırmayacağına işaret edilmiştir. Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmişse, bu durumda feragat nedeniyle alacak da zaten sona ermiş olacağından ek dava yoluyla ileri sürülmesi mümkün bir alacaktan söz edilemeyecektir.

Bu maddede, Türk hukuk uygulamasında son derece önemli bir yeri bulunan kümülatif dava yığılması Tasarıda benimsenen adıyla “davaların yığılması” kurumu düzenlenmiştir.

Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslîlik–ferîlik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir. Bu dava çeşidinde taleplerin tümü birbirinden bağımsız, eşdeğer ve aynı derecede öneme sahiptir. Her bir talep farklı edimlerin gerçekleştirilmesine yönelmiştir. Görünüşte tek dava, gerçekte ise talep sayısınca dava mevcuttur. Yine, görünüşte tek hüküm, gerçekte ise talep sayısınca hüküm mevcuttur. Mahkeme, taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar vermek ve bunları hüküm fıkrasında göstermek zorundadır. Mahkemenin, taleplerin tümü hakkında tek ve aynı şekilde demet 387 / karar verme zorunluluğu yoktur. Dava şartları, her bir talep bakımından ayrı ayrı belirlenir. Ayrıca, birlikte ileri sürülen talepler arasında hukukî veya ekonomik bir bağın bulunması da şart değildir.

Davaların yığılmasının varlığı hâlinde, tek müşterek olan husus, delillerin ikâmesi ile tahkikat aşamasıdır. Sözü edilen kurum, son işaret edilen nokta sebebiyle usul ekonomisi ilkesinin gerçekleştirilmesine büyük ölçüde katkıda bulunur.

Maddede ayrıca, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının koşullarının neler olduğu da gösterilmiştir. Buna göre, davaların yığılmasının yani kümülatif dava yığılmasının ortaya çıkabilmesi için varlığı gereken koşullar şunlardır:

a) Davacının aynı davalıya karşı ileri sürebileceği birden fazla talep olacak,

b) Birlikte ileri sürülen taleplerin tümü aynı yargı çeşidi içinde yer alacak,

c) Talepler arasında bir aslîlik–ferîlik ilişkisi kurulmamış olacak,

ç) Taleplerin tümü bakımından geçerlilik taşıyan bir ortak yetkili mahkeme bulunacak.

Maddenin birinci fıkrasında uygulaması son derece yoğun olan terditli dava kurumunun yasal çerçevede bir tanımı yapılmış ve terditli davanın hukukumuzda caiz olduğu konusundaki tereddüt tümüyle giderilmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde davacının, aynı davalıya karşı olan birden fazla talebini aralarında aslîlik–ferîlik ilişkisi kurmak suretiyle aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi hâlinde ortada bir terditli davanın bulunduğundan söz edilecektir. Terditli davanın varlığı için gereken şartların neler olduğu hususuna da yasal düzenlemede açıklık getirilmiştir.

Buna göre bir terditli davadan söz edilebilmesi için şu iki şartın bir arada bulunması gerekir:

a) Aynı davalıya karşı ileri sürülecek birden ziyade talep arasında bir aslîlik–ferîlik ilişkisi mevcut olmalıdır. Yani dava dilekçesinde önce aslî talep daha sonra da fer’î talep belirtilmiş bulunmalıdır.

b) Birlikte ileri sürülen bu talepler arasında, hukukî veya ekonomik bir bağ bulunmalıdır.

Terditli dava açılması, şarta bağlı dava ikame edilmesi anlamına gelmez. Davacı böyle bir yol izlemek suretiyle taleplerine ilişkin olarak mahkemece gerçekleştirilecek olan incelemenin sırasını belirlemektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise terditli davada incelemenin ve kararın nasıl verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Terditli davada, mahkeme öncelikle asıl talebi inceleyecek ve karara bağlayacaktır. Mahkeme asıl talebin esastan reddine karar vermediği sürece, fer’î talebi inceleyemez ve hükme bağlayamaz. Yani, fer’î talebin incelenip hükme bağlanması, aslî talebin mahkemece esastan reddedilmiş olmasına bağlıdır.

Terditli dava açılmasıyla, pratik zaruretlerin bir ürünü olarak bazı hâllerde terditli hüküm olarak sayılabilecek durumların (örnek; menkul teslimine ilişkin ilamların icrasına ilişkin İcra ve İflâs Kanununun 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenlemede olduğu gibi) ortaya çıkmasını birbirine karıştırmamak gerekir. Çünkü, terditli dava sonucunda verilen hüküm terditli değildir. Aslî talep hüküm altına alınmışsa, zaten fer’î talep hakkında herhangi bir karar verilmeyecektir. Aslî talep reddedilmişse ancak bu durumda fer’î talep hakkında karar verilecektir. Fer’î talep de mahkemece esastan reddedilmişse zaten ortada bir menfi tespit hükmü bulunacaktır.

Maddenin birinci fıkrasında, seçimlik dava kurumunun yasal çerçevede genel bir tanımı yapılmış ve hangi hâllerde seçimlik davanın açılabileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Seçimlik borç kavramı ile seçimlik dava kavramını birbiriyle karıştırmamak gerekir. Yani her seçimlik borç bir seçimlik dava açılmasına vücut vermez. Seçimlik borçlarda, seçme hakkı borçluya yahut üçüncü bir kişiye bırakılmış ve borçlu yahut üçüncü kişi bu hakkını kullanmaktan kaçınıyorsa ancak bu durumda seçimlik dava açılması söz konusu olacaktır. Seçme hakkı alacaklıya aitse, alacaklının bu durumda seçimlik dava açma imkânı yoktur. Alacaklı, sözü edilen hâlde, hukukî niteliği itibarıyla inşaî bir hak olan seçme hakkını kullanmak suretiyle öncelikle borç konusunu belirli hâle getirecek, borçlu, belirlenen bu edimi yerine getirmeye yanaşmıyorsa, ona karşı seçimlik dava değil; bir eda demet 387 / davası açacaktır. Seçimlik davada esasında gerçek anlamda bir dava yığılması mevcut değildir.

Borcun konusu yani edim ve dolayısıyla talep tektir. Edimin konusunu birbirinin alternatifi olacak şekilde birden fazla şeyin oluşturması edimin de birden fazla olması anlamına asla gelmez.

Maddenin ikinci fıkrasında, seçimlik dava sonucunda mahkemece nasıl bir hüküm verilmesi gerektiği hususuna açıklık getirilmiştir. Seçimlik davada, davacı dava dilekçesinde seçimlik olarak talepte bulunduğu için, mahkemece talebin hukuka uygun bulunduğu sonucuna varılması hâlinde de, verilecek mahkûmiyet kararı seçimlik bir mahkûmiyet kararı olacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise seçimlik mahkûmiyet hükümlerinin cebrî icra yoluyla yerine getirilmesinin nasıl sağlanacağı hususuna açıklık getirilmiştir. Bu çerçevede, seçimlik mahkûmiyet hükmünü cebrî icraya koyan alacaklı, takip hukukunun temel kuralı olan takibin konusunun belirli olması kuralı uyarınca, takibinin konusunu seçimlik mahkûmiyet hükmünde yer alan edim konusu şeylerden birisine hasretmek zorundadır. İcra müdürü de, bu belirleme çerçevesinde, borçluya, hasredilen edimin yerine getirilmesini konu alan bir icra emri çıkartacaktır. Ancak, borçlu, hasredilen ve icra emrinin konusunu oluşturan edimin yerine diğer edimi yerine getirmek suretiyle de takibin son bulmasını sağlayabilecektir. Bu düzenleme sayesinde, sözü edilen hâlde seçme hakkının yine borçluda kalması sağlanacak; alacaklıya geçmesinin de engellenmesi gerçekleştirilmiş olacaktır.

Böylelikle, esas itibarıyla bir borçlar hukuku kurumu olan seçimlik borç kurumuyla ilgili yasal düzenlemeyle de paralellik gerçekleştirilmiş olacaktır.

Maddede yer alan düzenlemeyle, esas itibarıyla Anglo–Sakson menşeli bir kurum olan ve Kıta Avrupası hukuk düzenlerinde de kabul görmeye başlamış bulunan, topluluk davası (grup, sınıf davası) kurumunun, kavramsal çerçevede de mevzuatımıza girmesi sağlanmıştır. Bu çerçevede dernekler ile diğer tüzel kişilerin statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarını tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesini temin amacıyla açılacak olan davanın, topluluk davası olacağına açıkça işaret edilmiştir.

Topluluk davası yoluyla, toplumsal yararın korunması ile dar ve teknik anlamda hukukî yarar kavramında bir açılım yaratılması sağlanmaktadır. Mevzuatımız bağlamında, grup davasına örnek olarak, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan düzenlemeyle, aynı Kanunun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme gösterilebilir.

Bu düzenleme, büyük ölçüde İsviçre Federal Medenî Usul Kanunu Tasarısının 57 nci maddesinde yer alan kuraldan esinlenmek suretiyle oluşturulmuştur.

Maddenin birinci fıkrasında, tüm davalar bakımından geçerlilik taşıyan dava şartlarının neler olduğu hususu açıkça hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme ile 1086 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin ikinci cümlesinde sözü edilen hâkim tarafından re’sen gözetilmesi gereken hususların neler olduğuna açıkça işaret edilmiştir. Burada sözü edilen dava şartlarından maksat, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülebilen hâllerdir.

Ayrıca maddede, davanın taraflarına ve davanın konusuna ilişkin dava şartlarının tek tek sayılması yoluna gidilmiştir. Bu bağlamda, Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması; yargı yolunun caiz olması; mahkemenin görevli olması; kesin yetki hâllerinde, mahkemenin yetkili bulunması; tarafların davada taraf ve dava ehliyetlerinin bulunması; yasal temsilin işlerlik kazandığı hâllerde, yasal temsilcinin, temsil için gerekli nitelikleri taşıyor olması; davayı takip yetkisine sahip olunması;

vekilin, davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamenin bulunması; davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması; davacının dava açmakta hukukî yararının bulunması; aynı davanın daha önceden de açılmış ve hâlen görülmekte olmaması ile aynı davanın daha önceden kesin hükme bağlanmamış bulunması, genel dava şartları olarak belirlenmiştir.

demet 387 / Maddenin (ı) ve (i) bentlerinde sayılan hâller diğerlerinden farklı olarak olumlu değil; olumsuz dava şartı konumundadırlar. Maddenin (e) bendinde yer alan düzenleme ile ilk defa hukukumuzda dava takip yetkisi kurumuna yasal bir dayanak oluşturulmuştur. Burada sözü edilen davayı takip yetkisinden maksat, davada taraf olan kişinin o davayı kendi adına yürütebilme ve kendi adına esas hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Sözü edilen kurum, şeklî taraf kuramının kabulünün sonucu olarak ortaya çıkmış ve sözü edilen kuramı tamamlamak amacıyla geliştirilmiştir. Davayı takip yetkisi, maddî hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukundaki karşılığını oluşturur. Ayrıca, bu kavram, davada taraf olmadığı hâlde kanun gereği taraf gibi davranmakla görevli kılınmış olanların hukukî konumlarının açıklanmasında başvurulan bir kavram konumundadır. Yine bu bağlamda, maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde davanın sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla davacının yatırması gereken gider avansını yatırmış bulunması da bir dava şartı hâline getirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasının (ğ) bendinde yapılan düzenlemeyle, Türkiye’de mutad meskeni bulunmayan Türk vatandaşının Türkiye’de dava açması durumunda, göstermesi gereken teminatın gereğini yerine getirmemesi hâlinin dava şartı olarak öngörülmesi suretiyle, mahkemece her zaman gözetilmesi ve taraflarca da her zaman ileri sürülebilmesi olanağı yaratılmıştır. Böylelikle, 1086 sayılı Kanunun 187 nci maddesinin (1) numaralı bendinde yer alan ve Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan Türk vatandaşlarının Türkiye’de dava açması hâlinde bu hususun ilk itiraz olarak ileri sürülmesini öngören düzenlemenin varlığına da son verilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde ise davacının dava açmakta hukukî yararının bulunmasının bir dava şartı olduğu hususu açıkça vurgulanmıştır. Burada sözü edilen hukukî yarardan maksat, davacının sübjektif hakkına hukukî korunma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hâli hazırda hukuken korunmaya değer bir yararının bulunmasıdır. Bir başka ifadeyle, davacı hakkına kavuşmak için, hâli hazırda mahkeme kararına muhtaç bir konumda değilse onun hukukî yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Bu şekilde anlam ve içerik yüklenen hukukî yarar kavramına grup davası bağlamında yeni bir açılımın getirilmesi de sağlanmış; hâli hazırda kollektif hukukî himaye ihtiyacı içerisinde bulunma da, bu kapsamda mütalaa edilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise aynı davanın daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması hususu yani teknik bir ifadeyle derdestlik iddiası bir olumsuz dava şartı hâline getirilmiş ve bu suretle derdestlik itirazı ilk itiraz olmaktan çıkartılıp; dava şartına ilişkin usulî bir itiraza dönüştürülmesi sağlanmıştır.

Açılmış ve görülmekte olan bir davanın davacısı, hukukî korunma sürecini başlatmıştır. Artık onun aynı davayı yeniden bir başka mahkeme önüne getirmesinde hukuken korunmaya değer güncel bir yararı kalmamıştır; bu bağlamda hukuken korunma ihtiyacı içerisinde bulunmamaktadır ve onun yapacağı tek iş, davanın sonucunu beklemekten ibarettir. Öte yandan, dava açmaktaki yarar hukukî olmalıdır; ideal veya ekonomik yarar tek başına yeterli değildir. Dolayısıyla daha önce açılmış ve hâlen görülmekte olan bir davanın, hangi saikle olursa olsun ikinci kez açılması hâlinde, davacının bu ikinci davayı açmaktaki kararı hukukî değildir. O hâlde derdestlik itirazının korunmasının temelinde, aynı davanın tekrar açılıp görülmesinin sağlanmasında davacının hiçbir hukukî yararının bulunmadığı düşüncesi yatmaktadır. Hukukî yararın ise dava şartı olduğu konusunda, bu düzenlemeden önce dahi doktrin ve yargı uygulaması bağlamında bir görüş birliği mevcuttur.

Derdestlik itirazı da hukukî yarar eksikliğinin, somut ve özel plânda bir düzenleniş biçimi olduğuna göre, onun da temelinde yatan bu düşünceye uygun bir işlev görmesinin sağlanabilmesi için ilk itiraz olmaktan çıkartılıp; dava şartına ilişkin usulî bir itiraza dönüştürülmesinde kaçınılmaz bir zorunluluk mevcuttur.

Maddenin birinci fıkrasının (i) bendinde ise aynı davanın daha önceden kesin hükme bağlanmamış olmasının bir dava şartı olduğu hususuna yasal çerçevede açıklık kazandırılmıştır.

Derdestlik gibi kesin hüküm itirazı da, “ne bis idem” (aynı fiilden ötürü bir kişi ancak bir kez yargılanabilir) kuralını temel alır. Kesin hüküm itirazı, maddî anlamda kesin hükmün menfi etkisiyle demet 387 / ilişkili bir itiraz konumundadır. Burada sözü edilen maddî anlamda kesin hükmün menfi etkisinden maksat, karara konu kılınan uyuşmazlığın yeni bir davanın konusunu oluşturamaması; oluşturmuşsa böyle bir davanın dinlenmeyip usulden reddedilmesidir. Bir davanın konusunu oluşturan uyuşmazlığın, daha önce kesin bir hükümle çözümlenmiş olması nedeniyle, mahkemece yeniden inceleme konusu yapılamayacağını öngören bir usulî itiraz biçiminde tanımlanan kesin hüküm itirazı, maddî anlamda kesin hükmün müspet değil; menfi etkisiyle ilişkilidir. Zaten maddî anlamda kesin hüküm de, müspet değil menfi etkisi itibarıyla bir dava şartı konumundadır. Kesin hüküm itirazını da, menfi etkiyle ilişkili konumda bulunduğundan, dava şartına ilişkin bir itiraz olarak nitelemek gerekir.

Bu suretle, maddî anlamda kesin hükmün, kesin hükümle mahkemenin ve davanın taraflarının bağlı olması, özellikle lehine karar verilen kişinin hakkının inkâr edilememesi biçiminde tanımlanan müspet etkisi itibarıyla, dava şartı niteliği vurgulanmış olmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise münferit davalar bakımından diğer kanunlarda yer alan ve özel dava şartları öngören düzenlemelerin uygulanma alanlarının saklı tutulduğuna açıkça işaret edilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, dava şartlarının mevcut olup olmadığı hususunun, davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözetilebileceği; taraflarca da bu bağlamdaki eksikliğin her zaman ileri sürülebileceği açıkça vurgulanmıştır. Genel dava şartlarının inceleme sırasının ne olacağı hususu ise pozitif bir düzenlemeye elverişli bir nitelik taşımaması sebebiyle, tümüyle doktrin ve yargı uygulamasına bırakılmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, mahkemenin dava şartı noksanlığını tespiti hâlinde, vereceği kararın usule ilişkin bir nihaî karar olan davanın usulden reddi kararı olacağı hususu vurgulanmış; dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise usul ekonomisi ilkesine uygunluk sağlanabilmesi için, hâkimin usulden ret kararı vermeden önce, eksikliğin tamamlanması yönünde ilgilisine kesin süre vermesi esası benimsenmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise davanın esasına girilmesinden önce, dava şartı noksanlığının fark edilmemiş; taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmiş ise usul ekonomisi ilkesine uygunluk sağlanması açısından, artık başlangıçtaki dava şartı noksanlığından dolayı davanın usulden reddedilmemesi gerektiği hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.

1086 sayılı Kanunun 187 nci maddesinde yer alan ilk itirazlar, bu maddede üç bent hâlinde düzenlenmiştir. 187 nci maddede sekiz bent hâlinde yer alan ilk itirazlardan bir kısmı dava şartı hâline getirilmiş, özellikle adli yargıda görülen hukuk davalarında, gereksiz ve zaman alıcı formalitelerin, kötü niyetli kişilere davaları sürüncemede bırakma fırsatını verdiği ve başka işe yaramadığı hususundaki yaygın kanaat dikkate alınarak, bazı ilk itiraz sebeplerinin kaldırılması suretiyle çabukluk ve güvenliğin sağlanması amaçlanmıştır. Böylece ilk itirazlar; kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazı, tahkim itirazı ve asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki iş bölümü itirazı şeklinde üç bent hâlinde düzenlenmiştir.

Bu maddede, ilk itirazların hep birlikte cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği, aksi takdirde dinlenemeyeceği hususu vurgulanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında usul ekonomisi ilkesi göz önüne alınarak, davada zaman kaybının önlenmesi bakımından ilk itirazların dava şartlarından sonra incelenmesi öngörülmüştür. İlk itirazların incelenme usulünün yer aldığı üçüncü fıkrada ise bunların ön sorun gibi karara bağlanacağı ifade edilmiştir. İlk itirazların dava şartlarından sonra incelenmesi esası kabul edildiğinden, dava şartlarını incelemeye yetkili esas davaya bakacak olan mahkemenin, bu incelemeyi yapması işin doğası gereğidir. İlk itiraz neticesinde mahkemenin vereceği karar, yapılan ilk itirazın niteliğine göre oluşacaktır.

Maddede davanın açılma tarihi ve dava dilekçesinin kaç örnek verileceği düzenlenmiştir. Davanın açılma zamanı olarak dilekçenin mahkemedeki kayıt anı esas alınmıştır.

Bunun sebebi özellikle teknolojinin de ilerlemesiyle mahkemelerin duruma göre elektronik ortamda da dilekçeleri kabul ve kayıt edebilmeleridir. Dava açma zamanının arz ettiği önem sebebiyle mahkemelerin dava dilekçelerini yönetmeliğe uygun şekilde derhal kayda geçirecekleri tabiîdir. Bu demet 387 / çerçevede dava dilekçesinin kaydına ilişkin usul ve esasların yönetmelikte düzenlenmesi uygun bulunmuştur. Ayrıca kayıt için gerekli harç ve giderlerin de yatırılıp yatırılmamasına göre işlem yapılacaktır. Dava dilekçesi, aslı yanında davalı sayısı kadar örnek eklenerek mahkemeye verilmelidir.

1086 sayılı Kanunun 179 uncu maddesindeki düzenlemeye karşılık gelen bu madde ile, dava dilekçesinde bulunması gereken hususların neler olduğu, ilâve unsurlarla birlikte ve daha geniş olarak düzenlenmiştir. Mahkemenin adının dava dilekçesinde gösterilmesiyle, davacının dilekçeyi vereceği görevli ve yetkili mahkeme belirlenmiş olmaktadır. Davacı ve davalı gerçek kişi ise ad, soyadı ve adresleri; tüzel kişi ise bu takdirde tüzel kişinin türü, unvanı ve adresi belirtilecektir.

Maddeyle davacının gerçek kişi ve Türk vatandaşı olması hâlinde Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Numarasının da dava dilekçesinde belirtilmesi esası getirilmiştir. Malvarlığı haklarına ilişkin ve konusu para alacağı olmayan davalarda, harca esas miktarın belirlenebilmesi bakımından, dava konusunun değerinin gösterilmesi esası da dava dilekçesinde bulunması gereken zorunlu unsurlardan biri hâline getirilmiştir.

“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 198 inci madde ile, tarafların, hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtme zorunluluğu, yani somutlaştırma yükü getirilmiş olduğundan, bu yükümlülük gereği, davacının iddia ettiği her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğini, dava dilekçesinde belirtmesi esası da bir yenilik olarak maddede düzenlenmiştir.

Böylece, özellikle ispat konusunda davaların usul ekonomisi ilkesine uygun bir biçimde, makul bir sürede sonuçlanması hedeflenmiştir.

Tarafların kanunî temsilcilerinin ve davacı vekilinin kimlik ve adres bilgilerinin bulunması, davanın konusunun ne olduğu, davacının iddiasının dayanağı olan vakıaların neler olduğu, davanın hukukî sebepleri, açık bir şekilde istem sonucunun ve davacının varsa kanunî temsilcisinin veya vekilinin, dava açma iradesini ortaya koyan imzasının dava dilekçesinde bulunması esası 1086 sayılı Kanunun konuya ilişkin düzenlemesi, yerleşik uygulama ve anlayışa uygun olarak muhafaza edilmiştir.

Cevap dilekçesi verme süresi 132 nci maddede düzenlendiğinden ve bu nedenle davacının cevap süresini belirtme yetkisi kalmadığından, cevap süresi, dava dilekçesinde bulunması gereken unsurlar arasında sayılmamıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkranın (b), (c), (ç), (ğ) ve (h) bentlerindeki hususlardan birinin veya birkaçının eksik olması durumunda, mahkemece davacıya eksikliği tamamlaması için kesin süre verileceği, bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması hâlinde, davanın açılmamış sayılacağı düzenlenmiştir.

Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir.

Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.

Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

1086 sayılı Kanunun 180 inci maddesindeki düzenlemeye karşılık olan bu madde ile, davacının elinde bulunan belgelerin dava dilekçesi ekinde verilmesi esası düzenlenmiştir. “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci maddede masrafların avans olarak yatırılması esası getirildiğinden, bu maddede posta giderleri ile ilgili ayrıca bir düzenleme yapılmamıştır.

Madde ile, cevap süresi, Kanun tarafından düzenlenmiş kesin bir süre hâline getirilmiştir. Böylece, cevap süresinin kanunî cevap süresinden daha uzun bir müddet olarak davacı demet 387 / tarafından belirlenebilmesi esasından vazgeçilmiştir. Cevap süresinin onbeş güne çıkarılması ile davalı tarafın hak arama özgürlüğünü daha geniş bir süre içinde kullanması amaçlanmıştır.

Davanın, davacı tarafından ancak davalının açık rızası ile ve hüküm kesinleşinceye kadar geri alınabileceği düzenlenmiş olup; bu düzenlemeyle geri alma işleminin ne zamana kadar yapılabileceği konusundaki muhtemel tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Maddede, açık rızadan söz edilmek suretiyle, hâkimin davalı taraftan, davacının davasını ileride tekrar açabilme hakkını saklı tutarak geri aldığı konusunda, rızasının bulunup bulunmadığını açıkça sorması esası da düzenlenmiş olmaktadır.

1086 sayılı Kanunun 186 ncı maddesindeki düzenlemeye karşılık gelen bu maddeyle, dava konusunun devri yani müddeabihin temliki düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, dava konusunun davalı tarafından üçüncü kişiye devredilmesi durumunda, davacının, (a) ve (b) bentlerinde öngörülen iki seçenekten birini kullanabileceği hususu uygulamadaki tereddütleri giderecek şekilde yeniden düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise dava konusunun davacı tarafından üçüncü bir kişiye devredilmesi hâlinde, devralan üçüncü kişinin, hukuk gereği (ipso iure) davacı sıfatı ve buna bağlı olarak dava takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacı ile süreceği esası getirilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 195 inci maddesindeki düzenlemeye kısmen karşılık gelen bu madde, cevap dilekçesinin verilmesinin nasıl olacağını, cevap dilekçesinin verilmesi üzerine nasıl hareket edileceğini ve verilme zamanı olarak hangi tarihin kabul edileceğini düzenlemektedir. Cevap dilekçesinin, kural olarak davanın açılmış olduğu mahkemeye verilmesi gerekir. Süresi içinde, gönderilme ve tebliğ masrafları yatırılarak, davanın açılmış olduğu mahkemeye sunulmak üzere, başka bir yer mahkemesine verilmesi de mümkündür. Davalı, cevap dilekçesine davacı sayısı kadar örneğini de eklemek zorundadır. Davaya bakacak mahkeme tarafından, cevap dilekçesinin aslı dosyaya konur ve örnekler davacı veya davacılara tebliğ edilir. Cevap dilekçesi herhangi bir harca tâbi olmadığından ve doğabilecek tereddütleri de gidermek amacıyla, hâkim tarafından havale edildiği tarih, cevap dilekçesinin verildiği tarih olarak kabul edilmiştir. Hâkimin, havale esnasında cevap dilekçesine eklenmesi gerekli olan örneklerinin mevcut olup olmadığını gözetmesi gerekir. Ancak, bu husustaki bir eksikliğe rağmen havalenin yapılmış olması durumunda, cevap dilekçesi havale anında verilmiş kabul edilecektir.

1086 sayılı Kanunun 195 inci maddesindeki cevap süresine ilişkin düzenlemeye kısmen karşılık gelen bu madde, sadece cevap süresine ayrılmıştır. Davalının cevap dilekçesi verebilmesi için kural olarak onbeş günlük bir süre tayin edilmekle birlikte, hâl ve şartlara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebileceği öngörülmüştür. Ancak, bu ilâve sürenin verilmesinde hassas davranılması, bir taraftan davanın daha başlangıcında gereksiz yere uzamasına sebep olacak uzunlukta bir süre verilmemesi, diğer taraftan da davalının savunma hakkının zaman baskısı altında kısıtlanmaması gerekmektedir. Cevap dilekçesinin hazırlanabilmesi için, kapsamlı bir çalışmanın gerektiği, örneğin, önemli ölçüde hesap, bilanço, defter yahut depo kontrolünün yapılmasının kaçınılmaz olduğu ve benzeri durumlarda, olayın özellikleri ve işin niteliği dikkate alınarak bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilecektir. Ek süre bir aydan az belirlenmişse tekrar yapılan müracaat üzerine yeni bir ek süre daha verilemez. Başka bir ifadeyle, kalan süre ilâvesiyle sonradan süre bir aya tamamlanamaz. Bu nedenle, ek sürenin belirlenmesinde gerekli titizliğin gösterilmesi gerekecektir.

demet 387 / Öte yandan, 1086 sayılı Kanunun 198 inci maddesinde yer alan, ilk oturumda, istek üzerine üç günlük ek süre verilebilmesi kuralına, davaların gereksiz yere uzamasına sebep olduğu düşünülerek, bu Tasarıda yer verilmemiştir.

1086 sayılı Kanunun 195 inci maddesinin ikinci cümlesinde, 4353 sayılı Kanuna tâbi kamu kuruluşları hakkında otuz gün olarak düzenlenmiş bulunan cevap süresi, özel hukuk ilişkilerinde Devletin vatandaşı karşısında, kanun ve mahkeme önünde eşit olması ilkesi gereğince, bu maddede kamu kuruluşları açısından farklı bir süre öngörülmemiştir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 201 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesini kısmen karşılamaktadır. Davaya cevap vermemenin sonucu maddede açıkça belirtilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 200 üncü maddesindeki düzenlemeye karşılık gelen bu maddede, cevap dilekçesinde yer alması gereken hususlar, dava dilekçesine paralel olarak düzenlenmiştir.

Cevap dilekçesinde yer alması gereken hususların eksikliği hâlinde, nasıl hareket edileceğini düzenleyen bu madde, cevap dilekçesinin bütün unsurları bakımından değil, sadece (a), (b), (c), (ç) ve (ğ) bentlerinde belirtilen hususların eksikliği hâlinde, hâkimin, yedi günlük süre vermesini, eksikliğin bu süre zarfında giderilmemesi durumunda ise cevap dilekçesinin verilmemiş sayılması müeyyidesi ile karşılaşılacağını öngörmektedir.

Davalının, cevap dilekçesi vermekle artık usulî itirazlarını bildirdiğini veya böyle bir itirazı olmadığını ve esasa girdiğini kabul etmek gerekir. Tereddütlerin de giderilmesi amacıyla, cevap dilekçesi verme süresi henüz dolmamış olsa bile, artık bundan sonra ilk itirazların ileri sürülemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle, hukuk uygulamamızda önemli bir yeri bulunan karşı dava kurumunun işlerlik kazanabilmesinin şartları belirlenmiştir. Karşı dava açılabilmesi için şu şartların bir arada bulunması gerekir.

Asıl davanın açılmış ve hâlen görülmekte olması; karşı dava, niteliği gereği açılmış ve hâlen görülmekte olan bir davanın varlığını zorunlu kılar. Çünkü, açılmış ve hâlen görülmekte olan bir davanın davalısının cevap dilekçesinde, asıl davanın davacısına karşı, asıl davanın görüldüğü mahkemede bir dava açması hâlinde, ancak karşı davadan söz edilebilir.

Karşı davada ileri sürülecek olan taleple, asıl davada ileri sürülen talep arasında, takas veya mahsup ilişkisinin bulunması yahut bunun dışında kalan bir başka bağlantının mevcut olması gerekir.

Buradaki bağlantıdan maksat, asıl taleple karşı davada ileri sürülebilecek talebin, aynı yahut birbirine benzer sebeplerden doğmuş yahut biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek bir nitelikte bulunmasıdır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise bir davanın şartlarının gerçekleşmemesine rağmen karşı dava olarak açılması hâlinde, asıl davaya bakan mahkemenin talep üzerine yahut kendiliğinden karşı dava olarak açılan davanın, asıl davadan ayrılmasına ve gerekiyorsa o davaya ilişkin dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesine karar vermesi gerektiği hususu hüküm altına alınmıştır.

Böylelikle, karşı davanın kabule şayan olmadığı itirazı, bir ilk itiraz olmaktan çıkartılmış, koşulları oluşmadan bir karşı dava açılması hâlinde, mahkemenin talep üzerine yahut kendiliğinden ayırma kararı vererek, karşı dava olarak açılan davanın görevli mahkemesine gönderilmesinin sağlanması olanağı yaratılmak suretiyle, usul ekonomisi ilkesine de uygunluk sağlanmıştır. Aralarında hiçbir bağlantı bulunmayan davaların birlikte görülmesinin önüne geçilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise karşı davaya karşı, karşı dava açılamayacağı açıkça hükme bağlanarak, karşı davanın tevali ettirilmesi engellenmiştir. Bununla yargılamanın sürüncemede bırakılmasının önüne geçilmek istenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenleme ile, karşı davanın esasa cevap dilekçesiyle yahut esasa cevap süresi içerisinde verilecek ayrı bir dilekçeyle açılabileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Karşı dava niteliği gereği zaten cevap dilekçesiyle yahut esasa cevap süresi demet 387 / içerisinde açılması gerekir. Burada yenilik arz eden nokta, karşı davanın esasa cevap süresi içerisinde, cevap dilekçesinin dışında ayrı bir dilekçe verilmek suretiyle de açılmasının mümkün kılınmış bulunmasıdır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise süresinden sonra karşı dava açılması hâlinde, yargılamanın sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla karşı dava açılabilmesi için Kanunun aradığı diğer şartlar gerçekleşmiş bulunsa bile, mahkemenin kendiliğinden dahi asıl davayla ona karşı açılmak istenen davanın ayrılmasına karar vereceği hususu hükme bağlanmıştır.

Maddede yer alan düzenleme ile, mahkemece birlikte görülüyor olmalarına rağmen, asıl davayla karşı davanın birbirinden bağımsız davalar olduğu hususu açıkça vurgulanmış ve bu çerçevede asıl davanın herhangi bir nedenle sona ermesinin, karşı davanın da sona ermesi sonucunu doğurmayacağı hususunun altı çizilmiştir.

Maddede yer alan düzenlemeyle, karşı dava da müstakil bir dava olduğu için, özel düzenleme bulunan hâller dışında, dava ile ilgili ilke ve kuralların karşı dava bakımından da işlerlik kazanacağı hususu açıkça hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, karşı davada ayrı harç alınacak; dava şartları asıl davadan bağımsız olarak araştırılacak ve verilecek olan kararın hüküm fıkrasında da, karşı dava ile ilgili talebe mahkemenin nasıl cevap vereceği hususuna açıkça işaret edilecektir.

Davalının cevap dilekçesinin davacıya tebliğ edilmesi üzerine, davacı da onbeş gün içerisinde cevaba cevap dilekçesini verebilir. Davacının da buna karşı yine onbeş gün içerisinde cevap hakkı bulunmaktadır. Dava ve cevap dilekçesinde bulunması gereken hususlar, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinde de uygulanır. Bu dilekçelerin verilmesiyle veya bunlara ilişkin sürelerin geçirilmesiyle, dilekçelerin verilmesi aşaması tamamlanır ve ön inceleme sürecine geçilir. Dava ve cevap dilekçesine ilişkin hükümler, niteliğine aykırı düşmedikçe, gerek cevaba cevap, gerekse ikinci cevap dilekçesinin verilmesi için de uygulanacaktır. Cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinin hazırlanması, veriliş süresi gibi konularda öngörülen kurallar, bunlar için de uygulanacağından, özellikle cevap süresi ve cevap süresinin uzatılmasına ilişkin hükümler, şartların gerçekleşmesi koşuluyla, bu dilekçeler için de uygulanır.

Madde, hukukumuzda yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.

Birinci fıkra, ön incelemenin kapsamını belirlemektedir. Ön incelemede hangi işlemlerin yapılacağı açıklanmıştır. Bunlar, usule ilişkin hususlarla, tahkikata hazırlık işlemleri, tarafların delillerini sunmaları ve toplanması için gerekli işlemlerdir. Bu aşamanın önemli bir amacı da tarafları sulhe ve özünde sulhü hedefleyen bir kurum olan arabuluculuğa gitmeye teşvik etmek; böylelikle onlar arasında bir anlaşma sağlanmasına uygun ortamı yaratmak suretiyle, uyuşmazlığın daha ileriki aşamalara gitmeden çözüme kavuşturulmasını gerçekleştirmektir.

İkinci fıkra ile uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme işlemleri tamamlanmadan ve bu konuda gerekli kararlar verilmeden tahkikata başlanamaz ve tahkikat için duruşma günü tespit edilemez. Bu fıkra, ön inceleme aşamasının işlevini yerine getirmesi ve beklenen sonucu gerçekleştirmesi için açık bir emri içermektedir. Bu safhada tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin teklif etme gibi tahkikat işlemleri yapılamaz. Bu açık Kanun hükmüne aykırı davranış, hâkimin sorumluluğunu gerektirir.

Yargılamada taraflar usule veya esasa ilişkin iddia ve savunma sebeplerini ileri sürerler. Bunlardan usule ilişkin olanların hâllinden sonra, işin esasına girilerek uyuşmazlık çözümlenir. Usule ilişkin hususlar, ya dava şartıdır veya ilk itiraz niteliğindedir. Usule ilişkin hususlar, şeklî nitelik taşıdıklarından yargılamanın başında, dosya üzerinden de incelenerek karara bağlanabilir.

Ancak, mahkeme, kararını vermek için tarafların dinlenmesine ihtiyaç duyuyorsa, bunu da tahkikat aşamasında değil, ön inceleme oturumunda yapacaktır. Böylece dava şartları ve ilk itirazlarla ilgili sorunların, en geç tahkikat başlamadan, ön inceleme duruşması sonunda karara bağlanması amaçlanmıştır.

demet 387 /

Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum günü belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme oturumu için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle, tarafların sulh olmalarını sağlamak; sulh olmayacaklar ise uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca, usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır.

Ancak, ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasına, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette, oturuma sadece taraflardan biri gelirse, gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturumuna davet, ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen, gelmeyen taraf, davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.

Ön inceleme oturumu, ön inceleme aşamasında özel bir öneme sahiptir. Bu aşamanın başarısı, esasen bu oturuma doğru bir şekilde hazırlanılması ve yapılması gereken işlemlerin mahkemece ve taraflarca doğru bir şekilde yapılmasına bağlıdır. Bu sebeple ön inceleme oturumunda yapılacak işlemler her bir fıkrada ayrıca belirtilmiştir.

Birinci fıkra uyarınca, dava şartları ve ilk itirazlar dosya üzerinden de karara bağlanabiliyorsa, bu şekilde karara bağlanacaktır. Bu durumda, bazen ön inceleme oturumu yapılmasına da gerek kalmayabilir. Örneğin, mahkeme görevsiz ya da yetkisiz olduğuna dosya üzerinden karar verebiliyorsa, ön inceleme oturumuna ihtiyaç kalmayacaktır. Şayet usule ilişkin bu hususlarda, oturum yapılması gerekli ise ön inceleme oturumunda taraflar öncelikle bu konuda dinlenecektir.

Usule ilişkin hususlarda taraflar dinlendikten sonra, uyuşmazlığın esasıyla ilgili iddia ve savunmaları dikkate alınarak, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar tespit edilecektir. Bu belirleme genel bir belirleme olmayacak, tarafların ortaya koydukları somut vakıalar üzerinden, tek tek hangi vakıada anlaştıkları ya da anlaşamadıkları belirlenecektir.

İkinci fıkra sulhe ilişkin özel bir fıkradır. Tarafların anlaşmazlık noktaları tespit edildikten sonra, deyim yerindeyse uyuşmazlığa ilişkin resim daha net olarak ortaya çıkacaktır. Ön inceleme safhasında, anlaşmazlık noktalarının az veya çok olmasına bakılmadan, hâkimin, tarafları sulhe teşvik etmesi zorunludur. Hâkimin, bunu şeklen, bir hükmü mecburen uygulamak için değil, samimi bir çaba olarak yerine getirmesi gerekir. Hâkim, tarafların sulh olmalarının mümkün olduğu, bu konuda bir süreye, karşılıklı görüşmeye ihtiyaç duyduklarını anlarsa, sulh olmaları için bir defaya mahsus olmak üzere süre de vererek, yeni bir oturum günü belirleyebilir. Bu süre, tarafların talebi üzerine veya hâkim tarafından kendiliğinden verilebilir. Süre verilmesi konusunda, talebin olup olmaması önemli değildir. Önemli olan, hâkimde tarafların uzlaşabilecekleri yönünde ciddî bir kanaatin oluşmasıdır. Bazen taraflar, psikolojik sebeplerle bu konuda bir süre talep etmeyebilirler. Hâkim buna rağmen, tarafların durumunu ve niyetlerini dikkate alarak süre vermelidir. Bu süre içinde taraflar, karşılıklı görüşerek veya bir arabulucu ya da uzlaştırıcı yardımıyla uyuşmazlığı çözebilirler.

Yargılamanın başlamış olması, yargılama dışında alternatif yolların kapatıldığı anlamına gelmemelidir.

Üçüncü fıkra gereğince, ön inceleme oturumunda veya sulh için süre verilmişse ikinci oturumda tarafların sulh olup olmadıkları açıklığa kavuşacaktır. Taraflar sulh olurlarsa, bu durum; sulh olmazlarsa sulh olmadıkları tutanağa geçirilecektir. Eğer taraflar uyuşmazlığı sürdürerek yargılamaya devam etmek istiyorlarsa, o zaman da anlaşmazlık noktalarının nelerden ibaret olduğu tek tek tutanağa geçirilmelidir. Şüphesiz tarafların bu konudaki iradeleri önemlidir. Yani, taraflar hangi hususlarda anlaşamadıkları konusunda anlaşabiliyorlarsa, bu hususlar tutanağa geçirilecektir. Ancak, taraflar bu konuda da anlaşamıyorlarsa ya da mazeretsiz olarak oturuma gelmemişlerse, hâkim birinci fıkradaki tespitleri dikkate alarak anlaşmazlık noktalarını kendiliğinden tespit edecektir. Bu durum ve demet 387 / anlaşmazlık noktaları da tutanağa geçirilmelidir. Ön inceleme oturumunda, tutulan tutanak özel bir öneme sahiptir. Zira, uyuşmazlık çözümlenmişse bu tutanak bir sulh belgesidir. Uyuşmazlık devam edecekse, bu belge adeta yargılamanın yolunu gösteren bir yol haritasıdır. Tutanakta yer almayan hususlar, tahkikatın konusu olmayacaktır. Tahkikat aşamasında tereddüt edilen hâllerde bu tutanak, neyin incelenip neyin incelenmeyeceğini gösterecektir. Ön inceleme tutanağının bu önemi ve tarafları bağlaması sebebiyle, altının oturumda hazır bulunanlarca imzalanması kabul edilmiştir.

Yargılamanın sağlıklı yürütülmesi ve tahkikatın hızlandırılmasını amaçlayan ön incelemenin kendisinin, yargılamanın uzaması sebebi olmasının önüne geçilmelidir. Ayrıca, ön inceleme oturumu, hazırlık mahiyetinde ve esasa girmeden verilecek kararları içeren oturumdur. Bu sebeple, dördüncü fıkrada ön incelemenin tek oturumda tamamlanması öngörülmüştür. Ancak, sulh için süre verilmesi hâlinde ya da çok özel diğer durumlarda bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü tespit edilebilir. Bu ikinci oturum, istisnaen düşünülmüş ve ancak gerekli durumlarda, o durumla mütenasip bir süre sonra yapılması gereken bir oturumdur. Uygulamada sürekli ikinci oturumun verilmesi, ön inceleme aşamasının amacına aykırı olacaktır.

Taraflar, delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirilecekse, bunu belirtmek zorundadırlar. Şayet taraflar, bu konuda yapmaları gereken işlemleri eksik bırakmışlarsa, tahkikata başlamadan önce, taraflara son kez kısa bir süre verilerek bu eksiklikleri tamamlamaları düşünülmüştür. Taraflar bu şanslarını da doğru kullanamazlarsa, artık tahkikat mevcut delillerle yürütülecek ve tarafların o delile dayanmaktan vazgeçtikleri kabul edilecektir. Yargılamanın uzaması sebeplerinin başında, tarafların ellerinde bulunan delilleri sunmamaları ya da başka yerden getirilecekse gerekli açıklamaları yaparak masrafını vermemeleri gelmektedir. Zaman zaman tarafların bu konuda kötüniyetli olarak yargılamayı uzatıcı işlemler yaptıkları da görülmektedir.

Beşinci fıkra ile bu sorun çözümlenmiş olacaktır.

Ön inceleme, yargılamanın önemli bir kesiti olarak, yargılamanın başında bazı hususların çözümlenmesine imkân tanımaktadır. Yargılama sürdürülecekse, ön inceleme oturumunda tutulan tutanak esas alınarak yargılama yürütülecektir. Bu sebeple, yargılama içerisinde iddia ve savunmaların genişletilip değiştirilmesinin nasıl olacağının da bu yeni düzenlemeyle bağlantılı olarak açıklığa kavuşturulması zorunludur. Madde bu soruya cevap oluşturmaktadır.

Birinci fıkra ile, tarafların karşılıklı dilekçelerini verdikleri aşamada, herhangi bir sınırlamaya bağlı olmadan uyuşmazlığın genel çerçevesi içinde iddia ve savunmalarını değiştirebilecekleri kabul edilmiştir. Zira, daha uyuşmazlığın başında, karşı tarafın açıklamasını, iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre, daha önce ortaya konulmayan bir iddia veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddî ve hukukî nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrulukta ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır. Şüphesiz bu imkân, sadece cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi için söz konusudur. İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir.

Yargılamanın ikinci kesiti olan, ön inceleme aşamasında ise bu konuda değişik bir sınırlama getirilmiştir. Ön inceleme aşamasında, ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmaların genişletilmesi yahut değiştirilmesi kabul edilmiştir. Zira, ön inceleme tahkikat için hazırlık aşamasıdır.

Bu sebeple, taraf iddia ve savunmaları açıkça belirli olmalıdır ki, uyuşmazlık noktaları tam tespit edilerek tahkikat bunlara göre yürütülebilsin. Tarafların herhangi bir sınırlamaya tâbi olmadan, iddia ve savunmalarını genişletip değiştirmeleri, bu amacın gerçekleştirilmesini baştan engellemek demektir. Karşı tarafın muvafakati varsa, taraf iddia ve savunmasını değiştirip genişletebilir.

demet 387 / Ön inceleme oturumunun yargılama bakımından önemi sebebiyle, tarafların bu oturuma mümkün olduğunca katılmasını sağlamak gereklidir. Bunun için de, gelen tarafı ödüllendirecek, mazereti olmadan gelmeyen tarafı cezalandıracak bir yol izlenmesi zorunludur. Yargılamanın sağlıklı yürütülmesi ve amacı, tarafların keyfî ve kötüniyetli davranışlarına feda edilmemelidir. Dürüstlük ilkesi de bunu gerektirir. Bu sebeple, her iki taraf da ön inceleme oturumuna gelirse, ancak karşı tarafın muvafakati ile genişletme söz konusu iken; taraflardan biri mazeretsiz gelmez, diğeri gelirse, gelen taraf, karşı tarafın muvafakatine gerek olmadan iddia ve savunmasını genişletip değiştirebilecektir. Bunun en önemli sonucu, uyuşmazlık noktalarının tespit edildiği ön inceleme oturumunda, gelen tarafın daha avantajlı bir konuma sahip olmasıdır. Bundan sonra yürütülecek tartışmada, gelen taraf kendini daha sağlam bir noktaya yerleştirerek hakkını ararken, karşı taraf daha zayıf konuma gelebilecektir.

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağının istisnası olduğundan, ikinci fıkrada yapılan düzenleme ile iddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah hükümleri saklı tutulmuştur. Yani, ıslahla iddia ve savunma genişletilip değiştirilebilir. Islaha başvurulması, belirli şartlara bağlı olduğundan, taraf bu yola başvurmak istiyorsa bu şartları yerine getirmek zorunda kalacaktır.

Hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konusundaki iddia ve savunmalar, aslında, işin esasıyla ilgili hususlardır. Bu sebeple, ön inceleme oturumu yapılmadan ve uyuşmazlık noktaları tam olarak belirlenmeden, uyuşmazlığın esası ile ilgili, maddî hukuka dahil olan bir konuda karar da verilemez. Ancak, uyuşmazlık noktaları açıklığa kavuşup belirli hâle geldikten sonra, uyuşmazlıkla ilgili süreler hakkında karar vermek de mümkün hâle gelmiş demektir. Bu sebeple, aslında doğrudan ön incelemenin içerisinde olmamakla birlikte, sürelere ilişkin sorunların, tahkikata başlamadan önce çözümlenmesi açık bir hükümle düzenlenmiştir.

Uygulamada, birkaç yıl süren usul işlemlerinden ve delillerin toplanmasından sonra (hatta bazen taraflardan birinin o konudaki ısrarlı beyanlarına rağmen), sadece hak düşürücü süre veya zamanaşımı yönünden bir karar verildiği görülebilmektedir. Bu hükümle, hem gereksiz yargılama işlemleri yapılması, hem de adaleti zedeleyici böyle bir durumun önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Maddenin ön inceleme hükümlerinin sonunda, tahkikat hükümlerinden önce yer alması da, yukarıda belirtilen sebeplerle uygun görülmüştür.