Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)

Anayasanın 142 nci maddesi uyarınca mahkemelerin görevleri ancak kanunla tayin edilebilir; idare, düzenleyici idarî işlemleri aracılığıyla göreve yönelik herhangi bir belirleme yapamaz. Maddenin birinci cümlesinde yer alan düzenlemede, anılan Anayasa kuralı yasal plânda bir kez daha ifade edilmiştir. Şüphesiz, kanunla yapılacak olan göreve ilişkin belirlemenin, Anayasanın 37 nci maddesinde güvence altına alınmış bulunan tabiî hâkim ilkesine de uygunluk arz etmesi gerekir. Yine bu yasal düzenlemede, görev kurallarının niteliğine ilişkin bir belirleme de yapılmıştır.

Bu belirleme ve görevin dava şartı hâline getirilmiş bulunması sebebiyle 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 7 nci maddesindeki düzenleme tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bu tercih yapılırken 1086 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenleme de bilinçli olarak göz ardı edilmiştir. Bu durum her şeyden önce görev kurallarının yargı erkinin işleyişiyle ilgili olması sebebiyle kamu düzeninden sayılmasının ve ayrıca Tasarının 119 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde açıkça dava şartı olarak nitelenmiş bulunmasının doğal bir sonucudur. Öte yandan 7 nci maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen düzenleme sulh hukuk mahkemelerinin tek hâkimli, asliye hukuk mahkemelerinin ise 469 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde toplu mahkeme olarak öngörülmüş bulunmasını temel almaktadır. Bugün 08/04/1924 tarihli ve 469 Sayılı Mehakimi Şer’iyenin İlgasına Ve Mehakim Teşkilatına Ait Ahkamı Muaddil Kanun yürürlükten kalkıp yerini 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun alıp, bu Kanunda da açıkça asliye hukuk mahkemeleri tek hâkimli mahkeme olarak öngörüldüğü için, 1086 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemenin temelindeki gerekçe tümüyle ortadan kalkmıştır. Yani bugün için hem sulh hukuk mahkemeleri hem de asliye hukuk mahkemeleri tek hâkimli konumdadır.

Sulh hukuk mahkemeleriyle asliye hukuk mahkemeleri arasında herhangi bir derecelendirme ilişkisi de yoktur. Dolayısıyla sulh hukuk mahkemeleri ve asliye hukuk mahkemeleri arasındaki görev ilişkisi ile bu mahkemelerle özel mahkemeler arasında kurulmuş bulunan görev ilişkisi ve sonuçları arasında herhangi bir ayırım gözetilemez.

Görevin kamu düzenine ilişkin bulunmasının doğal sonucu, bu alanın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir alan konumunda bulunmamasıdır. Yani taraflar anlaşmak suretiyle, bir başka ifadeyle görev sözleşmesi yaparak, somut uyuşmazlık bağlamında görevli olmayan bir yargı yerini görevli hâle getiremezler.

Diğer yandan, 1086 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrası, aynen bu maddeye alınmıştır.

Bu maddede sulh hukuk mahkemelerinin görevinin tayini bağlamında iki ayrı ölçüt benimsenmiştir. Bunlardan ilki, dava konusunun değerinin esas alınması suretiyle görevin belirlenmesi, ikincisi ise dava konusunun değer veya tutarı her ne olursa olsun, belirli bazı dava ve işlerde sulh hukuk mahkemelerinin görevli kılınmasıdır. Birinci ölçüt çerçevesinde, iflâsa, konkordatoya, sermaye şirketleri ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılmasına ve vakıflara ilişkin davalar ayrık olmak üzere, mal varlığı haklarından doğan değer veya tutarı beşbin Türk Lirasını geçmeyen (bu tutar dahil) davaların sulh hukuk mahkemelerinde, bu tutarın üstündeki davalara ise asliye hukuk mahkemelerinde bakılacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

İkinci ölçüt çerçevesinde ise;

- Kiralanan taşınmazların, İcra ve İflâs Kanununa göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davalara, - Taşınır ve taşınmaz mal veya hakkın paylaştırılması ile ortaklığın giderilmesi davalarına, - Taşınır ve taşınmaz mallarda yalnızca zilyetliğin korunmasına yönelik olan davalara, sulh hukuk mahkemesinde bakılacağı hususu hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçeveden bakıldığında, kira uyuşmazlıkları bakımından sulh hukuk mahkemelerinin görev alanı genişletilmiş ve ayrıca diğer kanunların sulh hukuk mahkemesi veya hâkimini görevlendirdiği davaların da sulh hukuk mahkemesinde görüleceği hususuna açıkça işaret olunmuştur.

Medenî yargılama alanında görev yapan mahkemelerin yetkisi, Anayasanın 142 nci maddesine uygun olarak, bu Kanunla düzenlenmiştir. Diğer taraftan, 1086 sayılı Kanun dışında, özel kanunlardaki yetkiye ilişkin kurallar, kesin yetki kuralı olarak öngörülmediği takdirde genel yetki kuralı ile beraber seçimlik bir yetki kuralı oluşturacaktır. Bu sebeple özel kanunlardaki yetkiye ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.

Maddedeki “diğer kanunlar” terimi Anayasa ile uluslararası antlaşmaları da kapsar şekilde, geniş anlamda kullanılmıştır.

1086 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında olduğu gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesi, genel yetkili mahkeme olarak kabul edilmiştir. Türk Medenî Kanununun 19 uncu maddesindeki düzenlemeye paralel olarak, kavram birliğini gerçekleştirmek amacıyla, “ikametgâh” yerine “yerleşim yeri” kavramı kullanılmıştır. Hükümde, gerçek kişiler dışında, tüzel kişi ifadesine yer verilerek, “yerleşim yeri” kavramının her ikisi için de geçerli olduğu, belirtilmek demet 387 15-17 istenmiştir. Ayrıca, davalının, davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri esas alınarak, davalının daha sonra yerleşim yerini değiştirmesi hâlinde, mahkemenin yetkisinin bundan etkilenmesi ve yetkisiz hâle gelmesi önlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, genel yetkili mahkemenin belirlenmesinde esas alınan, “yerleşim yeri”nin neye göre ve nasıl belirleneceği konusunda doğabilecek tereddütleri gidermek amacıyla, “yerleşim yerinin Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre” belirleneceği konusunda açıklık getirilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmü ayrı bir madde hâlinde düzenlenmiş; birden fazla davalı varsa, davanın bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceği esası burada da kabul edilmiştir. Ancak, birden fazla davalı hakkında dava açılmak istendiğinde, dava sebebine göre davalıların tümü hakkında, kanunda ortak yetkili bir mahkeme belirtilmişse, davanın, davalılardan birinin yerleşim yerinde değil, ortak yetkili mahkemede açılması gerekmektedir. Ayrıca, “…davaya, ancak o yer mahkemesinde bakılır” denilerek, ortak yetkili mahkemenin yetkisi, kesin yetki hâline getirilmiştir.

İkinci fıkrada, 1086 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi hükmü, açıklık getirilmek amacıyla tekrar düzenlenmiş, kapsamda bir değişiklik yapılmamıştır.

Boşanma ve ayrılık davalarında yetkili mahkeme, Türk Medenî Kanununun 168 inci maddesinde ayrıca düzenlendiğinden, tekrardan kaçınmak amacıyla, 1086 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne burada yer verilmemiştir.

Bu maddede, 1086 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yer alan yetki kuralında gösterilen, örneklerin bir kısmı çıkartılmış, düşünce aynen muhafaza edilmiştir. Meşguliyetlerine göre bulundukları yerde uzunca bir süre oturan, memur, işçi, öğrenci, asker gibi bir yerde geçici olarak bulunanlara karşı, açılacak, alacak veya taşınır mallara ilişkin davalar, bulundukları yerde de görülebilecektir. Bu yetki kuralına, yerleşim yeri ile yakın ilişkili olduğu için, yerleşim yerine ilişkin yetki kurallarından hemen sonra yer verilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ve 16 ncı madde hükümleri birlikte değerlendirilmiştir. Türkiye’de, yerleşim yeri olmayanlar hakkında açılacak davalar için, mutad meskenlerinin bulunduğu yer mahkemesi, genel yetkili mahkeme olarak kabul edilmiştir. Ancak, diğer özel yetki kurallarına göre yetkili olabilen mahkeme varsa, onların yetkisi devam etmek kaydıyla, belirli bir malvarlığına ilişkin dava, o malvarlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilecektir.

Bu maddede, davalının Türkiye’de son oturduğu yer ve Türkiye’de herhangi bir malı veya teminatı bulunuyorsa, dava konusu olmayan o malın veya teminatın bulunduğu yerin de yetkili olması kabul edilmemiştir. Böylelikle, Türk mahkemelerinin vermiş oldukları kararların, yabancı ülkelerde tanınması veya tenfizi gerektiğinde, “aşkın yetki” gerekçesiyle tanıma veya tenfiz talebinin reddi engellenmek istenmiştir.

1086 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan sözleşmelere ilişkin yetki kuralında, davalının veya vekilinin dava tarihinde orada bulunması hâlinde, sözleşmenin kurulduğu yerde de dava açılmasına imkân verilmekte idi. Ancak, bu yetki kuralının işlerlik kazanabilmesi için dava açılmadan önce, davalı ya da vekilinin sözleşmenin kurulduğu yerde bulunduğunu araştırıp tespit etmek zorunluluğu vardı. Bu durumu tespit etmek de, davacı açısından oldukça zordur. O nedenle, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin yetkisine, uygulama alanı bulamadığından, bu maddede yer verilmemiştir.

1086 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine paralel bir biçimde, sözleşmenin ifa yeri mahkemesi özel yetkili mahkeme olarak muhafaza edilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde yer alan, ölen kimsenin, ölümünden önceki son yerleşim yeri mahkemesinin yetkisini düzenleyen yetki kuralı esas olarak aynen kabul edilmiştir.

demet 387 17-18 Ancak, birinci fıkrada, ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesinin yetkisinin, burada belirtilen davalar için kesin yetkili olduğu açıkça belirtilmiştir.

Birinci fıkranın (a) bendine, 1086 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (1) numaralı bendinde yer almamakla beraber, bu kapsamda yer alması gereken ölüme bağlı tasarrufların iptali ve tenkisi ile miras sebebiyle istihkaka ilişkin davalar da eklenmiştir.

1086 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (2) numaralı bendinde “terekenin taksimi katîsine kadar tereke aleyhine ikâme olunan dâvalar” ifadesine yer verilmişse de, Tasarıda bu ifade, “terekenin kesin paylaşımına kadar mirasçılara karşı açılacak tüm davalar” şeklinde değiştirilmiştir. Zira bilindiği gibi, terekenin tüzel kişiliği bulunmamaktadır. O nedenle de, davada taraf ehliyeti yoktur. Buna bağlı olarak tereke aleyhine dava açılamaz. Bu halde de, davanın yine mirasçılara karşı açılması gereklidir.

O nedenle, “tereke aleyhine ikâme olunan davalar” ifadesinin, “mirasçılara karşı açılacak tüm davalar” şeklinde değiştirilmesi uygun görülmüştür. Belirtmek gerekir ki, bu durum, mirasçıların iştirak halinde mülkiyet kuralları gereğince birlikte hareket etmek zorunda oldukları haller için geçerli olacaktır. Buna karşılık, mirasçıların, müteselsilen sorumlu oldukları bir borç söz konusu ise bu takdirde, mirasçılardan birinin bulunduğu yer mahkemesinde de dava açılabilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise 1086 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasından farklı olarak “mirasçıların her birinin bulunduğu mahal” ifadesi değiştirilmiş, “mirasçılardan her birinin oturduğu yer” ifadesine yer verilmiştir. Bu değişiklik yapılırken, fıkrada belirtilen işlemler için mirasçılardan birinin tesadüfen bulunduğu geçici bir yer mahkemesinin yetkisi kabul edilmemiş, daha uzun süre kaldığı, yerleşim yerinin bulunduğu yahut yerleşme niyeti olmaksızın oturduğu yer mahkemesinin de yetkili olması kabul edilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde yer alan taşınmazlara ilişkin yetki kuralı, günümüz Türkçesine uyarlanıp, kısaltılarak yeniden düzenlenmiştir. Buna göre, bir taşınmaz üzerindeki aynî hakka ilişkin dava ve işlerle, taşınmazın zilyetliğine veya Türk Medenî Kanununda düzenlenen hapis hakkından farklı olarak, taşınmazın her türlü alıkoyma hakkına ilişkin dava ve işler, taşınmazın bulunduğu yerde açılacaktır. Hükümde, bu tür dava ve işler için, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkisinin kesin olduğu açıkça belirtilmiştir. Taşınmaz üzerindeki aynî hakka ilişkin dava, doğrudan doğruya taşınmaz üzerindeki bir aynî hakka, örneğin istihkak davasında olduğu gibi, mülkiyet hakkına ilişkin olabileceği gibi; şahsî bir talep hakkı doğuran sözleşmeye dayanarak taşınmaz üzerinde bir aynî hak değişikliği veya aynî hak sahipliğinde bir değişiklik ortaya çıkaran bir dava açılıyorsa, böyle bir talep hakkına ilişkin dava da, taşınmazın aynına ilişkin dava olarak kabul edilip, madde kapsamında değerlendirilecektir. Buna karşılık, taşınmaza ilişkin olmakla birlikte, taşınmaz üzerinde aynî hakka değil de, şahsi bir hakka ilişkin dava, örneğin kiralanan taşınmazın tahliyesi davası için, bu hüküm uygulama alanı bulamayacaktır. Zira dava, taşınmaz üzerinde şahsî bir hakka ilişkindir. Şüphesiz böyle bir durumda, bir başka yetki kuralına göre, örneğin tahliye davası için, sözleşmenin ifa edileceği yer kuralına göre, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yine yetkili olabilir. Ancak, böyle bir durumda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkisi, bu maddede belirtildiği şekilde kesin yetkili olmayacaktır.

Bir taşınmaz üzerindeki irtifak hakkına ilişkin davalar ise üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın bulunduğu yerde açılacaktır. Bu hâlde de şüphesiz, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkisi, kesin yetkidir.

Taşınmaz üzerindeki aynî hakka ilişkin davalar, birden fazla taşınmaza ilişkinse, taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde, diğeri için de dava açılabilecektir.

1086 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde yer alan karşılık davaya ilişkin yetki kuralına, bu maddede yer verilmiştir. Buna göre, asıl dava için yetkili olan mahkeme, karşılık dava için de yetkilidir. Ancak, karşılık dava için kanunda kesin yetkili mahkeme belirlenmişse, bu takdirde, karşılık dava, asıl davanın açıldığı mahkemede değil, kesin yetkili mahkemede açılacaktır.

demet 387 18-19

1086 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yer alan şubenin işlemlerinden dolayı merkeze karşı açılacak davalarda, merkezin bulunduğu yer dışında, şubenin bulunduğu yerde de dava açılabileceğine ilişkin kurala bu düzenlemede de yer verilmiştir. Buna göre, bir merkeze bağlı olan şube ile işlem yapan kişi, şube ile yapılan işlemden dolayı merkeze karşı dava açması gerekirse, bu davayı merkezin bulunduğu yerde açabileceği gibi, ayrıca şube ile işlem yapan kişiye kolaylık olmak üzere, şubenin bulunduğu yerde de, merkeze karşı dava açılabilecektir. Ayrıca, 1086 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde şubenin yaptığı işlemden dolayı, merkeze karşı iflâs davası açılmak istendiğinde, iflâs davasının, şubenin bulunduğu yerde açılamayacağına ilişkin kısma burada yer verilmemiştir.

Zira, iflâs davasının, merkezin bulunduğu yerde açılacağı İcra ve İflâs Kanununun 154 üncü maddesinde düzenlenmiştir. O nedenle, bir başka şekilde, aynı kurala, tekrar yer verilmemiştir.

İkinci fıkraya göre, özel hukuk tüzel kişilerinin kendi iç ilişkilerine yönelik olmak üzere, örneğin bir üyenin veya ortağın diğer bir üyeye veya ortağa yahut üyenin veya ortağın merkeze karşı açacağı davalar, merkezin bulunduğu yerde açılacaktır. Bu tür davalarda, merkezin bulunduğu yer mahkemesinin yetkisi kesindir.

1086 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinde yer alan, sigorta sözleşmelerinden doğan tazminat davalarına ilişkin yetki kuralı, Türk Ticaret Kanununda yer alan sigorta sözleşmelerindeki yeni düzenlemeye paralel olarak yeniden kaleme alınmıştır. Bu kapsamda, “sigorta mukavelesinden mütevellit tazminat dâvası” ifadesi yerine, “zarar sigortalarından doğan davalar” denilerek, yetki kuralının sigorta sözleşmesinden doğan sadece tazminat davası değil, diğer davaları da içine alması sağlanmıştır. Ayrıca, birinci fıkrada yer alan yetki kuralı, zarar sigortalarına ilişkin olduğundan, hükmün başına “zarar sigortalarından” ifadesi eklenerek, yetki kuralının zarar sigortalarına ilişkin olduğu açıklığa kavuşturulmak istenmiştir.

İkinci fıkrada, can sigortalarından doğan davalarda yetkili mahkeme düzenlenmiştir. Buna göre, can sigortası nedeniyle açılacak dava, sigorta ettirenin, sigortalının veya lehdarın leh veya aleyhine açılıyorsa, bu kişilerin yerleşim yerinde açılacaktır. Söz konusu kimselerin, özellikle sigorta şirketlerine karşı korunması amacıyla, yerleşim yerleri mahkemesinin yetkisi, kesin yetkili mahkeme olarak kabul edilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aynen muhafaza edilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde yer alan haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinin yetkisi, tekrar gözden geçirilip, kapsamı biraz daha genişletilerek, yeniden düzenlenmiştir. Öncelikle, haksız fiilden doğan dava, haksız fiilin işlendiği yerde açılabilecektir. Uygulama ve doktrinde oluşan görüşler dikkate alınarak, ayrıca, haksız fiilin işlendiği yer ile, zarar farklı bir yerde gerçekleşmişse, zararın gerçekleştiği yerde de dava açılabileceği, hükümde belirtilmiştir. Özellikle, yabancı hukuk sistemlerindeki gelişmelere paralel olarak, muhtemel zarar yeri mahkemesi de yetkili kılınmış, henüz bir zarar meydana gelmeden “zararı önleme amacı” ile açılacak davalar için yetkili mahkeme açıkça gösterilmiştir. Haksız fiilin işlendiği yerin Türkiye dışında olduğu hâllerde, bu yetki kuralı özellikle önem arz edecektir.

Yetki sözleşmesine ilişkin olarak yapılan düzenlemede, tacirler veya kamu tüzel kişileri ile diğer kişiler, yetki sözleşmesi yapmak açısından, birbirinden ayırt edilmiştir. Tacirler veya kamu tüzel kişileri kendi aralarındaki hukukî ilişkilerde her ikisi de hukuken eşit konumda sayılabilirler. Buna karşılık, tacirler veya kamu tüzel kişileri, diğer bir gerçek kişiye göre, daha güçlü konumda bulunmaktadırlar. Daha zayıf konumda olan kimselerin daha güçlü olan tacir veya kamu tüzel kişilerine karşı, korunma ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Özellikle iltihakî sözleşmelerle bu durum daha da belirginleşmektedir. Tüketiciler, satıcı veya hizmet sunucu şirketlere karşı, hiçbir pazarlık şansı olmaksızın, sadece kendilerine uzatılan sözleşmeye imza atarak, şirket veya kamu tüzel kişisi tarafından konulan şartları, bu arada, yetki şartını da kabul etmek zorunda kalmaktadırlar. O nedenle, örneğin Alman hukukunda, yetki sözleşmesinin her durumda yapılması kabul edilmemektedir. Yetki sözleşmesi yapılabilen alanlar oldukça sınırlandırılmış bulunmaktadır.

demet 387 19-20 Tacirlerle kamu tüzel kişilerinin kendi aralarında, yapmış oldukları işlemlerde, belirtildiği gibi, daha zayıf konumda olan bir taraf yoktur. Kural olarak her iki tarafı da eşit kabul etmek mümkündür.

Bu kimseler, kanunda belirtilen şartlara uygun olmak kaydı ile, aralarında yetki sözleşmesi yapabileceklerdir. Taraflar ayrıca, yapmış oldukları yetki sözleşmesi ile, yetkili kıldıkları bir veya birden fazla mahkemenin yetkisinin, münhasır yetki olup olmadığını da kararlaştırabileceklerdir.

Buna göre, tacirlerin ve kamu tüzel kişilerinin, hukukumuzda tartışmalı olan, münhasır yetki sözleşmesini de yapabilecekleri kabul edilmiştir. Taraflar, yetki sözleşmesinde, aksini kararlaştırmadıkça, dava sadece sözleşmeyle belirlenen mahkemede veya mahkemelerde açılabilecektir. Bu durumda, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, yapılan yetki sözleşmesi, münhasır yetki sözleşmesi şeklinde olacaktır. Taraflar, yetkili kıldıkları mahkemenin yanında, kanunen yetkili kılınan genel veya özel yetkili mahkemelerin de yetkisinin devam etmesini istiyorlarsa, yani yetki sözleşmesinin münhasır olmayan yetki sözleşmesi şeklinde olmasını istiyorlarsa, bu durumun yetki sözleşmesinde ayrıca belirtilmesi gerekecektir.

Tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişiler, özellikle, tacir olmayan gerçek kişi tüketiciler, tacirler veya kamu tüzel kişilerine karşı hukuken daha zayıf durumdadır. O nedenle, bu kimselerin, daha güçlü olanlara karşı korunmaları gereklidir. Bu amaçla, tacirler veya kamu tüzel kişileri ile bu nitelikte olmayan kimseler arasındaki yetki sözleşmesine, örneğin bir gerçek kişi tüketici ile bir tacirin, yetki sözleşmesi yapmalarına engel olunmak istenmiştir. Buna göre, tacirler veya kamu tüzel kişileri ile bu nitelikte olmayan kimseler yetki sözleşmesi yapamayacaklardır. Ayrıca bu kapsamda belirtmek gerekir ki, tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kimselerin, kendi aralarında yetki sözleşmesi yapmaları da kabul edilmemiştir.

Taraflarca yapılan yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için gerekli şartlar düzenlenmiştir. Birinci fıkraya göre, yetki sözleşmesi ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda yapılabilir. Örneğin ayrılık, boşanma gibi kesin yetki hâllerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz.

Yetki sözleşmesinin caiz olduğu hâllerde, sözleşmenin geçerli olarak yapılabilmesi için, yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın belli veya belirlenebilir nitelikte olması, yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin de gösterilmesi gereklidir.

Yetki itirazının ne zaman ve nasıl ileri sürüleceği, yetkinin kesin olduğu ve kesin olmadığı hâller ayırımı yapılarak düzenlenmiştir. Birinci fıkraya göre, kesin yetkinin söz konusu olduğu hâllerde, mahkeme, bu husus bir dava şartı olarak kabul edildiğinden, yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar, her zaman kendiliğinden araştıracaktır. Taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu, yine davanın sona ermesine kadar, her zaman ileri sürebileceklerdir. Esasen maddenin birinci fıkrasında yer alan bu durum, yetkiyi incelemesi için mahkemeye bir hatırlatma niteliğindedir.

İkinci fıkrada ise yetkinin kesin olmadığı hâllerde, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi esası kabul edilmiştir. Davalı, cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunmamışsa, cevap dilekçesini verdikten sonra artık yetki itirazında bulunamayacaktır. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi, birden fazla yetkili mahkemenin söz konusu olduğu hâllerde ise kendi kanaatine göre tercih ettiği yetkili mahkemeyi de itirazında belirtmek zorundadır.

Üçüncü fıkraya göre, mahkemenin yetkisizlik kararı verirken, yetkili mahkemeyi de göstermesi gerekmektedir. Mahkeme, yetkisizlik kararı verirken, kesin yetkinin söz konusu olduğu hâllerde, taraflar itirazlarında belirtmemiş olsalar bile, yetkili mahkemeyi kendisi bulup, yetkisizlik kararında göstermelidir. Yetkinin kesin olmadığı hâllerde ise itirazda bulunan tarafın, itirazında belirttiği mahkeme gerçekten yetkili ise o mahkeme vereceği kararda yetkili mahkemeyi gösterecektir.

Dördüncü fıkrada, 1086 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin ilk cümlesine benzer şekilde, yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalının süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmaması hâlinde, davanın açıldığı mahkemenin, yetkili hâle geleceği kabul edilmiştir.

demet 387 20-21

Bilindiği gibi, görevsizlik veya yetkisizlik kararı üzerine yapılacak işlemler, 1086 sayılı Kanunun 193 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, sözü geçen Kanunun sisteminden kısmen ayrılınmıştır.

Maddenin birinci fıkrasına göre, davanın açıldığı mahkeme, görevsizlik veya yetkisizlik kararı verirse, bu karar (kanun yoluna tâbi olmadığı için) kesinse bu tarihten, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmişse, sürenin dolmasından itibaren, kanun yoluna başvurulup, başvuru reddedilmişse, ret kararının tebliğinden itibaren, onbeş gün içinde, taraflardan birinin kararı veren mahkemeye başvurarak, dosyanın görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesini istemesi gereklidir.

Bu süre içinde başvurulmayacak olursa, yine aynı mahkeme, davanın açılmamış sayılmasına karar verecektir. Görüldüğü gibi, bu başvuru, görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemeye yapılmaktadır. Burada, görevsizlik veya yetkisizlik kararında görevli veya yetkili olduğu belirtilen mahkemeye başvuru kabul edilmeyerek, daha pratik bir yol oluşturulmak istenmiştir. Gerçekten, kendisinde dava açılmamış veya dosya diğer mahkeme tarafından kendisine henüz gönderilmemiş bir mahkemeden davaya devamın istenmesi, pratik değildir. Mahkemenin, içinde bulunulan bu aşamada, yapabileceği tek şey, dosyayı görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemeden istemekten ibarettir. Oysa, görevsizlik veya yetkisizlik kararı veren mahkemenin tarafların başvurusu üzerine, dosyayı görevli veya yetkili mahkemeye göndermesi daha pratik bir yoldur.

Gönderme işlemi sırasında, gönderme masraflarının ve gönderilen mahkemenin tebliğ giderlerinin varsa avanstan karşılanacağı, artan kısmın da dosya ile birlikte gönderileceği, avans bu masrafı karşılamıyorsa gönderme isteğinde bulunandan alınacağı tabiidir.

İkinci fıkraya göre ise görevsizlik veya yetkisizlik kararı üzerine, görevli veya yetkili olduğu belirtilerek dosya kendisine gönderilen mahkeme, kendiliğinden taraflara bir davetiye göndererek davaya devam edilmesini sağlayacaktır.

1086 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde düzenlenen, merci tayinine ilişkin hüküm, yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda, daha önce hükümde merci tayini nedeni olarak belirtilip de fiilen işlerlik kazanamayan nedenler, hükümden çıkarılmış, ifade sadeleştirilmiş ve daha anlaşılır hâle getirilmiştir.

Birinci fıkranın (a) bendinde, davaya bakmakla görevli veya yetkili mahkemenin, davaya bakmasına herhangi bir engel çıkması hâli düzenlenmiştir. Burada, engelin fiilî veya hukukî olması ayırımına gidilmemiş, genel olarak “herhangi bir engel” ifadesi yeterli görülmüştür.

(b) bendinde, iki mahkeme arasında yargı çevrelerinin sınırlarının belirlenmesi konusunda bir tereddüt ortaya çıkarsa, yine yargı yeri belirlenmesi yoluna başvurulacaktır. Bu başvuru için, dava açılmasını beklemeye gerek yoktur. Dava açılmadan yargı yeri belirlenirse, davanın gereksiz yere uzaması engellenmiş olur.

(c) ve (ç) bentlerine göre, iki mahkemenin karşılıklı olarak görevsizlik kararı vermesi ve bu kararların kanun yoluna başvurmaksızın kesinleşmesi hâlinde; yine kesin yetki varsa, her iki mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi ve bu kararların da kanun yoluna başvurmaksızın kesinleşmesi hâlinde, yargı yeri belirlenmesi yoluna başvurulacaktır.

Bu maddede, yargı yeri belirlemesinin, hangi hâllerde nerede yapılacağı düzenlenmiştir. Görevli ve yetkili mahkeme, bir davaya herhangi bir engel nedeniyle bakamazsa yahut iki mahkemenin yargısal sınırlarının belirlenmesinde tereddüt hâlinde, yargı yerinin belirlenmesi amacıyla, ilk derece mahkemeleri için, bölge adliye mahkemelerine, bölge adliye mahkemeleri için de, Yargıtaya başvurulacaktır. Yine aynı şekilde, iki mahkemenin görevsizlik veya kesin yetki hâlinde yetkisizlik kararı vermeleri durumunda, ilk derece mahkemeleri için bölge adliye mahkemelerine, bölge adliye mahkemeleri için Yargıtaya başvurulacaktır.

Yargı yeri belirlemesinin usulü ve bölge adliye mahkemesinin yahut Yargıtayın göreve veya yetkiye ilişkin olarak verdikleri kararın etkisi ve sonucu düzenlenmiştir.

demet 387 21-22 Buna göre, yargı yeri belirlenmesi, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından dosya üzerinden yapılabileceği gibi, gerekli görülürse, duruşma yapılarak incelenmesi de mümkündür.

İkinci fıkraya göre, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemeleri için, bölge adliye mahkemeleri için de Yargıtay tarafından verilen yargı yeri belirlenmesine ilişkin kararlarla, kanun yolu incelemesi sonucu kesinleşen göreve veya yetkiye ilişkin kararlar, davaya bu karardan sonra bakacak mahkemeyi bağlar. Bu mahkeme, tekrar görevsizlik veya yetkisizlik kararı veremez.

Maddeyle, hâkimin bir davaya ancak, taraflardan birinin talebi üzerine bakabileceği, tarafın da bir davayı açmak, takip etmek ve sona erdirmekte serbest olduğu hususu düzenlenmiştir.

Bu husus medeni usul hukukunda “tasarruf ilkesi” olarak bilinmektedir. Bu ilke, 1086 sayılı Kanunun 72 ve 79 uncu maddelerinde yer almış iken, bu maddede birinci ve ikinci fıkralar olarak düzenlenmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasıyla, özel hukuktaki hukukî ilişkilerde var olan irade serbestisinin, dava açılmakla doğan kamusal nitelikteki dava ilişkisinde, daha geniş bir ifadeyle, usul ilişkisinde de devam ettiği açıkça ifade edilmektedir. Bu fıkranın, özellikle, ferağdan men şeklindeki ihtiyatî tedbir kararlarının alınmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmelidir. Keza, ikrar (irade açıklaması niteliği ön planda tutulursa) gerçeğe aykırı ise hâkimin bununla bağlı olup olamayacağı da bu başlıkta ele alınması gereken bir konudur.

Maddede, dava malzemesi olan vakıaların, taraflarca getirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Maddenin birinci fıkrası, 1086 sayılı Kanunun 75 inci maddesinin birinci fıkrasını karşılamaktadır. İkinci fıkra ise yeni bir hüküm olup, delillerin toplanması bakımından genel kuralı ifade etmektedir.

Maddede, 1086 sayılı Kanunun 75 inci maddesindeki “hatırlatacak hâllerde dahi bulunamaz” ibaresi muhafaza edilmiştir. Bununla yasaklanan husus, somut bir olaya, vakıaya işaret edilmesi, vakıa getirilmesinin telkin edilmesidir.

Hâkim, getirilen olayın olgularının, vakıalarının soyut hukuk normunun unsurlarını karşılamadığını beyan edebilecektir. Hâkimin vakıalar yönünden yetkin kılınması veya sınırlanması hususu, Tasarının 36 ncı maddesi ile birlikte değerlendirilmelidir. Maddede dava malzemesinin, davanın temelini teşkil eden vakıalar ve delillerin getirilmesi konusunda, tarafların mutlak yetkisi vurgulanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası, 1086 sayılı Kanunun 75 inci maddesinin üçüncü fıkrasına nazaran dar kapsamlı olan ve hâkime yeni delil emredebilme yetkisi veren 36 ncı madde ile birlikte değerlendirilmelidir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun tek fıkradan ibaret olan 74 üncü maddesini karşılamaktadır. 1086 sayılı Kanunun bu maddesinde yer alan “Türk Medenî Kanunu ile muayyen hükümler mahfuz olmak üzere” ibaresi, ikinci fıkrada “Hâkimin, tarafların talebi ile bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır” şeklinde daha genel bir ifadeyle düzenlenmiştir.

Bu madde ile 29 uncu maddede düzenlenen medenî yargılama için asıl olan, tasarruf ilkesinin bir açılımı yapılmış olmaktadır.

Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Zira, insan onurunun yargılamadaki zorunlu bir sonucu olarak, yargılama süjelerinin, yargılamada şeklen yer almaları dışında, tam olarak bilgi sahibi olmaları, kendilerini ilgilendiren yargılama konusunda açıklama ve ispat haklarını tam ve eşit olarak kullanmaları ve yargı organlarının da bu açıklamaları dikkate alarak gereği gibi değerlendirme yapıp karar vermesi gereklidir. Hukukî dinlenilme hakkı olarak maddede ifade edilen ve uluslararası metinlerde de yer bulan bu hak, çoğunlukla “iddia ve savunma hakkı” olarak bilinmektedir. Ancak, hukukî dinlenilme hakkı, iddia ve savunma hakkı kavramına göre daha geniş ve üst bir kavramdır.

demet 387 22-23 Bu hak, yargılamanın tarafları dışında, müdahiller ve yargılama konusu ile ilgili olanları da kapsamına almaktadır. Ancak, her yargılama süjesi kendi hakkıyla bağlantılı ve orantılı olarak bu hakka sahiptir. Hakkın temel unsurları maddede tek tek belirtilmiş, böylece uygulamada bu temel yargısal hak konusundaki tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir.

Bu hakkın ikinci unsuru, açıklama ve ispat hakkıdır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanırlar. Bu durum “silahların eşitliği ilkesi” olarak da ifade edilmektedir.

Bu hakkın üçüncü unsuru, tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesidir. Bu değerlendirmenin de, kararların gerekçesinde yapılması gerekir. Eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması, bu hakkın ihlâli sonucunu doğuracaktır. Yargı organları, her iki tarafın iddia ve savunmaları ile delillerini değerlendirip, hangi maddî ve hukukî sebeplerle karar verdiklerini gerekçelerine yansıtmalıdırlar. Ortaya çıkacak karar, hukukun genel ilkelerine, mevzuata ve yerleşik içtihatlara tamamen aykırı ve sürpriz sayılacak nitelikte olmamalıdır. Bu durum “sürpriz karar yasağı” olarak da ifade edilmektedir.

Yargı organları özellikle yerleşik içtihatların dışında yeni bir karar verebilirler. Ancak bu konuda gerekçelerini tam ortaya koymalı ve tarafların açıklamalarını da değerlendirmelidirler.

Maddede yapılan düzenlemeyle, en temel yargısal hak olarak kabul edilen ve uluslararası sözleşmelerle anayasalarda yerini bulan hukukî dinlenilme hakkı, tüm unsurlarıyla ortaya konulmuştur.

Maddede kural olarak, yargılama işleminin alenî olduğu vurgulanmaktadır. Yapılan düzenlemede Anayasanın 141 inci maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesindeki unsurlar da dikkate alınmış ve “açık duruşma” ibaresi yerine, “alenî duruşma, gizli duruşma ya da gizlilik” kavramı, kurumu ifade için daha uygun görülmüştür.

Maddenin birinci fıkrası, alenîlik prensibinin kapsamını belirlemekte, bunun, kararların bildirimini de kapsadığını ifade etmektedir.

Bazı hâllerde, temel haklardan olan “yargılamanın alenî yapılması” ilkesinin Anayasamız ve Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin yukarıda açıklanan ölçüleri içinde sınırlandırılması zorunlu olmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında, bu hâller, mümkün olduğu kadar somutlaştırılmaya çalışılmıştır.

Üçüncü fıkrada, gizlilik kararının verilebilmesi için araştırmanın da gizli duruşmada yapılacağı ve gizlilik kararı gerekçesinin hemen değil de esas hakkındaki kararla birlikte açıklanması uygun bulunmuştur. Zira yargılamanın her noktasında karara ulaşmak için bir araştırma yapılması, tarafların diyeceklerinin sorulması, bu konuda delillerin toplanıp incelenmesi zorunludur. Bu zorunluluğu yerine getirirken dahi gizliliğin amacını yok edecek açıklamaların alenen yapılması uygun olmayabilir. Doğaldır ki Anayasamızın 141 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ifade olunduğu üzere, gizlilik kararının da gerekçesi gösterilmelidir. Yine gizliliğin amacını korumak için bu gerekçenin açıklanmasının da davanın sonuna tehir edilmesi uygun bulunmuştur.

Yargılamada, mahkeme kararı ile oluşan gizliliğin korunması da gerekir. Mahkeme kağıtları üzerindeki gizli bilgilerin nasıl korunacağı bu Tasarının 162 nci maddesinin ikinci fıkrasında gösterilmiş ise de bu maddenin dördüncü fıkrasında gizli duruşmada bulunup gizlilik kararı alınmasına yol açan sebepler ve bundan sonraki işlemler sebebiyle vâkıf olunan bilgilerin korunması da şarttır. Bu yön ceza takibatı yanında yargılama disiplininin bir parçası olarak mütalaa edilmiş ve mahkemeye bu disiplini sağlamak açısından hazır bulunanların dikkatinin çekilmesi ve bunun zapta yazılması bir görev olarak verilmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasında müeyyidelerin ihtarı usulü düzenlenmiştir.

demet 387 23-24

Bu maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir ki bunlar “taraf hâkimiyeti”nin sınırları olarak görülmektedir.

Maddenin ilk fıkrası, Türk Medenî Kanunundaki “dürüstlük kuralı”nın medenî usul kanunundaki görünümüdür. Mukayeseli hukukta da dürüstlük kuralına, medenî usul kanunlarında yer verilmektedir. Bu kural, taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecektir. Söz konusu kurala aykırı olması hâlinde işlemin hukukî sonuç doğurması mahkemece önlenecektir.

Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede her şeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötüniyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Tüm bu hükümlerin temelinde dürüstlük kuralına uygun davranmayı sağlama amacı yatmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, dürüstlük kuralının özel ve önemli bir unsuru olan doğruyu söyleme ödevi açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Taraflar yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması, beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Taraflardan aleyhlerine olan hususları da beyan etmeleri beklenemez. Ancak gerek kendilerine, gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. Doğruyu söyleme ödevi, hem yazılı hem de sözlü beyan ve açıklamalar için geçerlidir. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar mahkemece dikkate alınmayacak ve değerlendirilmeyecektir. Ayrıca tarafın bilinçli olarak yalan söylemesi bir usul hilesi oluşturabilir.

Madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesindeki adil yargılanma hakkı ile doğrudan ilgilidir. 1086 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin sadeleştirilmiş şekli olan bu düzenleme ile, yargılamanın gecikmeye meydan vermeden, düzenli ve en az masrafla yapılması amaçlanmıştır. Ayrıca, yargılamanın safhaları olan “tahkikat ve muhakeme” yerine “yargılama” terimi kullanılmıştır.

Yargılamanın uzaması hâlinde kişilerin, hukukî korunma mekanizmasının işlevini yerine getirdiğine ve hukuk düzeninin etkisine olan inancı da kaybolmaktadır. Çok geç gelen hükümlerin çoğu zaman hayatla bir ilgisi kalmamaktadır ve onların icrası çoğunlukla hakkı teslim edeceğine, bilakis madden haksızlık yaratmaktadır. Yargılamanın hızlandırılmasının sıkı şekilde uygulanması hayat olayının mükemmelleştirilmesini sınırlar ve böylece hükmün temellerinin mükemmelliği ve doğruluğunu olumsuz yönde etkiler. Bir usul kanunu, elverdiği ölçüde hem bir hayat olayının mükemmel bir şekilde tespitine hem de yargılamanın hızla yapılmasını sağlayacak bir dengeleyici sistem sunuyorsa, bu daha da önem kazanmaktadır. Bu hükmün işlevsel olabilmesi, bu Kanunun diğer hükümlerinin de uygulanmasına bağlıdır.

Hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılması bakımından neler yapabileceğinin hüküm altına alındığı bu madde, 1086 sayılı Kanunun 75 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarını karşılamaktadır. 75 inci maddede, “iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere” şeklinde ifade edilen husus “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda” ibaresi kullanılarak ifade edilmiştir. Bu düzenlemeye göre, hâkimin ancak bu hâllerde, taraflardan açıklama isteme, soru sorma ve delil göstermelerini isteme yetkisi vardır.

Maddede, hâkimin maddî anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Mukayeseli hukuktaki gelişim sonucu, günümüzde, bununla hâkimin taraflara sorular sorma, işaret ve müzakere etme ödevi anlaşılmaktadır. Bununla hâkim, olayın ve hukukî uyuşmazlığın olgusal ve hukukî boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir.

demet 387 24-

Yargılamaya hâkim olan ilkelere ilişkin olan bu madde, 1086 sayılı Kanunun 78 inci maddesini kısmen karşılamaktadır. Ancak maddenin başlığı ve birinci fıkrasında yer verilen “sevk ve idare” terimi yenidir. Dava, vakıaların getirilmesi yönünden, tarafların davası olmakla birlikte, yargılama kamu hukuku ile ilgilidir ve dava açılmakla taraflar ve mahkeme arasında “usulî bir ilişki” doğar. Bununla birlikte yargılamayı hâkim yürütür. Yargılama terimi kendi içinde duruşmayı ve oturumları içerir. Mukayeseli hukukta sevk yetkisi şeklî anlamda ve maddî anlamda olmak üzere iki şekilde anlaşılmaktadır. Duruşma günü tayini, tebligatların yapılmasına karar verilmesi gibi işlemler yargılamanın şeklî anlamda yürütülmesine ilişkindir. Maddî anlamda sevk yetkisinden vakıaların aydınlatılmasına yönelik işlemler anlaşılmaktadır. Yargılamanın sevk ve idaresinin Türk hukukundaki kapsamı “Hâkimin davayı aydınlatma ödevi” başlıklı 36 ncı madde ile sınırlıdır.

Hâkimin davaya bakmaktan yasaklı olduğu hâllere ilişkin 1086 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin dili sadeleştirilmiş, yasaklılık hâllerinden her biri ayrı bir bentte düzenlenmiştir. Ancak, 28 inci maddenin (2) numaralı bendinde mevcut olan kan ve kayın hısımları arasındaki derece farkı kaldırılarak her iki hısımlık bakımından da üçüncü derece dahil olmak üzere yasaklılık getirilmiştir.

Yine maddenin, (4) numaralı bendinde yer alan hüküm, hâkimlerin görevleri gereği yapamayacağı işlerle ilgili olup, uygulama alanı olmaması sebebiyle metne dahil edilmemiştir. Maddeye, nişanlılık da yasaklılık sebebi olarak ilave edilmiştir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine tekabül etmektedir. Dili sadeleştirilerek yeniden düzenlenmiştir. Hâkimin yasaklılık sebeplerinin kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle, bu konuda tarafların anlaşmalarına imkân tanınmamasının daha uygun olacağı düşünülmüştür. Bu sebeple, 1086 sayılı Kanunda yer alan, hakkında yasaklılık sebebi bulunan hâkimin, ancak iki tarafın açık ve yazılı muvafakatleri ile davaya bakabileceğine ilişkin hüküm metne alınmamıştır.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin yeniden düzenlenmiş hâlidir.

Birinci cümlede, genel ret sebebi olarak, 29 uncu maddenin birinci fıkrasının altıncı bendindeki durum kabul edilmiş ve diğer hâller örnek olarak sayılmıştır.

Maddede yer alan düzenleme, 1086 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin birinci fıkrasının dili sadeleştirilerek aynen tekrarından ibarettir. 1086 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kural ise bu düzenlemeye alınmamıştır. Ret sebepleri hâkimin şahsında gerçekleşmişse, hâkim bu inancı taşıyorsa, tarafların her ikisi de muvafakat etsin yahut etmesin, hâkim, yine kendi kendisini reddedebilir. Çünkü kendi kendini ret yetkisi hâkime tanınmış olan yetkilerden birisi konumundadır. Öte yandan, ret kurumu hâkimin tarafsızlığıyla ilişkili bir kurum konumundadır ve tarafsızlık, hukukumuz bakımından da yargılamaya ilişkin temel bir hak olan adil yargılanma hakkının unsurları arasında yer alan, kanunî bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma unsuruyla yakından ilişki içerisindedir. Bu sebeple, tarafların muvafakat göstermesi hâlinde hâkimin kendi kendisini ret yetkisini kullanamayacağını kabul etmek, bir anlamda tarafların bu bağlamdaki tasarrufuyla bağlı tutmak, ne hâkimin işleviyle ne de yargı bağımsızlığı kurumu ile bağdaştırılabilir.

demet 387 /

Madde, 1086 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde yer alan, hâkimin reddi usulünü düzenlemektedir. 1086 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi, üçüncü fıkra olarak düzenlenmiştir. 1086 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinin beşinci fıkrasında bulunan, ret sebebinin yazılı delile dayanmaması hâlinde, merciin talebi reddetmekte veya gösterilen tanıkları dinleyerek bir karar vermekte serbest olduğuna ilişkin hüküm, bu düzenlemeye alınmamıştır. Çünkü, hâkimin reddi sebeplerinin ispatında tamamen serbest delil sisteminin kabul edilmiş olması karşısında, ret taleplerinin yazılı delile dayanıp dayanmamasının önemi bulunmamaktadır. Ret talebini inceleyecek olan merciin, gereksiz yere inceleme yapması ve davaların uzamasının önüne geçilebilmesi bakımından, ret talebinin somut dayanağının ve delillerinin gösterilmiş olması koşulu yeterlidir.

1086 sayılı Kanunun 2494 sayılı Kanunla değiştirilen 32 nci maddesindeki düzenleme gerekçesiyle birlikte benimsenmiş, dili sadeleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin kısmen karşılığıdır. Söz konusu maddede “Vekilin, hâkimin reddi isteminde bulunabilmesi bu konudaki yetkisinin vekâletnamede belirtilmiş olması” koşuluna bağlayan hüküm, bu Tasarıya alınmamıştır. Çünkü “Davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren hâller” kenar başlıklı 79 uncu maddede, hâkimin reddi için vekilin özel yetkisi olması gerektiği gösterilmiş olduğundan, böylece tekrardan kaçınılmıştır.

Dördüncü fıkrada bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi başkan ve üyelerinin reddi taleplerini incelemeye yetkili merci konusunda hüküm getirilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 35 inci maddesi hükmü, kural olarak korunmuş ve dil bakımından yapılan sadeleştirme yanında, ilk derece mahkemesince verilen ret talebinin geri çevrilmesi kararına karşı istinaf yoluna, bölge adliye mahkemesinin bu yoldaki kararına karşı ise temyiz yoluna, ancak nihaî kararla birlikte başvurulabileceği düzenlenmiştir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 36 ncı maddesini karşılamaktadır. Bu düzenlemenin dört ve altıncı fıkraları yeni hükümler içermektedir.

Maddenin birinci fıkrasında işin niteliği icabı hâkimin reddi talebine ilişkin kararların, duruşma yapılmaksızın da verilebileceği açıklanmıştır.

İkinci fıkrada ise ret talebi üzerine, işe bakan hâkimin hangi işlemleri yapabileceği düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkrada, ret talebinin merci tarafından reddedilmesi üzerine, engel bulunmadığı anlaşılacağından hâkimin davaya bakmaya devam edeceği açıkça vurgulanmıştır.

1086 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında hâkimin reddi isteğinin merci tarafından usul ve esas yönünden kabul edilmemesi hâlinde, istekte bulunanlar aleyhine para cezasına hükmolunacağı öngörülmüş iken, bu düzenlemenin dördüncü fıkrasında “ret talebinin kötüniyetle yapıldığının anlaşılması ve esas yönünden kabul edilmemesi” durumunda para cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir. Davaya bakan hâkimlerin birden çok olması ve bu sebeple birden çok hâkim hakkında ret talebinde bulunulmasından dolayı, cezanın ağırlaştırılması, hakkaniyete uygun görülmemiş, 1086 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrası olan son cümle bu düzenlemeye alınmamıştır.

Maddenin beşinci fıkrasında tevali eden ret durumu, cezanın artırılma sebebi olarak kabul edilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde, para cezasının hüküm kesinleşmeden tahsili ve hükmün bozulması hâlinde ilgilinin isteği üzerine iade edileceği düzenlenmiş iken, maddenin altıncı fıkrasında para cezasına ilişkin karar kesinleşmedikçe tahsil edilemeyeceği gösterilmiştir. Davaya bakan mahkemenin, dosyanın gelişi tarihinden itibaren onbeş gün içinde para cezasının tahsili için gereğini yapacağı düzenlenmiştir. Böylece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına ilişkin kurala uyum sağlanmıştır.

demet 387 /

Esas hüküm bakımından istinaf yolu kapalı bulunan dava ve işlerde, hâkimin reddi talebiyle ilgili merci kararlarının, kesin olması ilkesi benimsenmiştir. Esas hüküm bakımından istinaf yolu açık bulunan dava ve işlerde ise ilk derece mahkemesi hâkimleri hakkındaki ret talepleriyle ilgili kararlara karşı, sadece istinaf yolu kabul edilmiştir. Hâkimin reddi konusundaki kararın kesinleşmesinden sonra, ret sebebinin doğduğu tarihten itibaren reddedilen hâkimce yapılmış olan ve ret talebinde bulunan tarafça itiraz edilen esasa etkili işlemlerin, davaya daha sonra bakacak hâkim tarafından iptal olunması öngörülmüştür.

Madde, 1086 sayılı Kanuna 2494 sayılı Kanunla eklenen, 36/A ve 36/B maddelerinin kısmen karşılığıdır. Bölge adliye mahkemelerinin kurulması sebebiyle, temyiz yolu, sadece bu mahkemelerde görev yapan hâkimlerin reddi talepleri konusundaki kararlara karşı mümkün olacağından, buna uygun bir düzenleme yapılmıştır. Bölge adliye mahkemelerinde görülen ve esas hüküm bakımından temyiz yolu kapalı olan dava ve işlerde, hâkimin reddi isteminin incelenmesine ilişkin kararlara karşı temyiz yoluna gidilemeyecektir.

Bu madde, 1086 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükmünü kısmen karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında, hâkimin yasaklılığına ve reddine ilişkin sebeplerin zabıt kâtibi bakımından da yasaklılık ve ret sebebi olduğu kabul edilmiş, ret talebini, zabıt kâtibinin görev yaptığı mahkemenin inceleyeceği ve kararın kesin olduğu belirtilmiştir.

İkinci fıkrada, hâkimin yasaklılığına ilişkin kurallara paralellik sağlanması amacı güdülmüştür.

Maddenin üçüncü fıkrasında, aynı işte, zabıt kâtibinin hâkim ile birlikte reddi hâlinde veya birlikte çekinmeleri durumunda, kararın, hâkimin reddi veya çekinmesi yönünde karar alacak mercice inceleneceği hükme bağlanarak, usul ekonomisi ilkesine uygun düzenleme yapılmıştır.

Hâkimlerin hukukî sorumluluğuna dair hükümlerin yeri değiştirilmiş ve kanunun sistemi bakımından hâkimin yasaklılığı ve reddinden sonra düzenlenmiştir.

Bu hükümle, 1086 sayılı Kanunun 573–576 ncı maddelerinde düzenlenen hâkimin kusurlu davranışlarından, ilk etapta Devletin sorumlu tutulamayacağı, hâkimin şahsen sorumlu tutulması gerektiği yönündeki esastan ayrılınmış ve karşılaştırmalı hukuk da nazara alınarak, hâkimin yargılama faaliyeti esnasında vermiş olduğu zararlardan, ilk plânda Devlete karşı tazminat davası açılması esası kabul edilmiştir. Devlet, daha sonra kusurlu hâkime rücu edebilecektir. Böyle bir düzenleme ile hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin durum, idarenin memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden birinci derecede Devleti sorumlu tutan ve daha sonra da Devletin sorumlu kişiye rücu etmesini kabul eden, Anayasanın 129 uncu maddesinin beşinci fıkrası hükmüne de uygundur.

Hükümde geçen “hâkim” kavramı, genel anlamda kullanılmıştır. Buna, yargı yetkisini kullanan tüm hâkimler dahildir. Örneğin, ilk derece mahkemesi hâkimleri, bölge adliye mahkemesi hâkimleri, Yargıtay, Danıştay başkan ve üyeleri, keza ceza mahkemesi hâkimleri de buraya dahildir.

Hükümde, hâkimlerin sorumluluğunu gerektiren sebepler, genel olarak belirtilmemiş, daha önce 1086 sayılı Kanunun 573 üncü maddesinde olduğu gibi tahdidi olarak sayma yoluna gidilmiş, böylece, hâkimlerin daha ağır bir sorumluluk rejimiyle karşılaşmaları engellenmek istenmiştir.

Hükümde kabul edilen sorumluluk hâlleri, esas itibarıyla 1086 sayılı Kanunun 573 üncü maddesiyle aynıdır. Ancak, 573 üncü maddenin (7) numaralı bendinde gösterilen nedene yer verilmemiştir. Zira, hâkime emir ve talimat verilmesi zaten yasaktır, görevini yapmakta ihmal ve terahi göstermesi de, hâkimin görevini yapmaktan kaçınması kapsamında değerlendirilebilecektir.

İkinci fıkraya göre, hâkimin davranışından zarar gören kişi, hukukî yollara, örneğin kanun yollarına başvurarak zararı engelleme imkânı olmasına rağmen, bunu yapmamışsa, tazminat talep edemeyecektir.

Üçüncü fıkrada, Devletin ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hâkime rücu edebileceği kabul edilmiş, bu rücu için de bir yıllık süre öngörülmüştür.

demet 387 /

Maddede hâkimin kusurlu davranışları nedeniyle, açılacak tazminat ve rücu davasında, görevli ve yetkili mahkeme düzenlenmiştir. Hâkimlerin sorumluluğu nedeniyle açılan tazminat davası, sıradan bir tazminat davası gibi değerlendirilmemelidir. O nedenle, gerek Devlet aleyhine açılan tazminat davasında, gerekse Devlet tarafından hâkime karşı açılabilecek rücu davasında, hâkimler için ayrıca bir teminat oluşturmak amacıyla, 1086 sayılı Kanunun 575 inci maddesinin, 5236 sayılı Kanunla değişik ikinci fıkrasındaki sistemden ayrılınmış, bu davalar için Yargıtayın görevli olması kabul edilmiştir. Buna göre, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı Devlet aleyhine açılan tazminat davası, dava konusuna göre karar temyiz edilse idi, temyiz incelemesi Yargıtayın hangi hukuk dairesinde yapılacak idiyse, o hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve davranışlarından dolayı açılacak tazminat davası da Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılacaktır.

Hükümde ayrıca, dava sonunda verilen kararların nerede temyiz edileceği de gösterilmiştir. Buna göre, Yargıtay ilgili hukuk dairesinin tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda; Hukuk Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunda yapılacaktır.

Devlet, tazminatı öder ve sorumlu hâkime karşı rücu davası açarsa, bu davanın da, birinci fıkrada belirtildiği şekilde, asıl tazminat davasını karara bağlayan mahkemede görülmesi kabul edilmiştir. Bu düzenlemeler yargı bağımsızlığı ile de doğrudan doğruya ilgilidir. Ayrıca, bu mahkeme, tazminat davasını inceleyip, karara bağlayarak, uyuşmazlık hakkında zaten en iyi şekilde bilgi sahibi olmuş durumdadır. O nedenle, bu mahkeme, rücu davasını da kısa süre içinde gerçeğe uygun bir şekilde karara bağlayabilecektir.

Bu maddede, Devlete karşı açılacak tazminat davasında, dava dilekçesinde özel olarak bulunması gereken hususlar belirtilmektedir. Dilekçede, tahdidi olarak belirtilen sorumluluk nedenlerinden hangisine dayanıldığı, bunu ispat etmek için başvurulacak deliller belirtilecek ve mevcut deliller dilekçeye eklenecektir. Davaya bakan mahkeme, bu hususlarda eksiklik görürse, bu eksikliğin giderilmesi için ilgiliye süre vermeden, dilekçenin reddine karar verir.

Maddenin üçüncü fıkrası ile, Devlet aleyhine açılan tazminat davasına bakan mahkemenin, bu davayı, sorumlu hâkime re’sen ihbar etmesi esası getirilmiştir. Dava kendisine ihbar edilen hâkim, davalı Devlet yanında davaya katılabilir. Böylece, sorumlu hâkimin de davadan haberdar olması ve hukukî dinlenilme hakkı çerçevesinde davada etkili olabilmesi, delil getirebilmesi imkânı sağlanmak istenmiştir.

Hâkimin kusurlu davranışı nedeniyle, Devlete karşı açılan tazminat davası reddedildiğinde, davacı, disiplin para cezasına mahkûm edilecektir. Bu cezaya, davaya bakan mahkeme karar verecektir. Para cezasının verilebilmesi için davanın esastan reddi gereklidir.

Bu hükümde, 1086 sayılı Kanunun 576 ncı maddesinde olduğu gibi, davanın reddi hâlinde, hâkim lehine maddî ve manevî zarara hükmedilmesi esasına yer verilmemiştir. Zira, dava doğrudan doğruya hâkim aleyhine açılmayıp, Devlet aleyhine açıldığından, davanın tarafı olmayan, üçüncü kişi konumunda olan hâkim için, bu davada maddî veya manevî tazminata karar verilmesi uygun görülmemiştir. Şüphesiz, hâkim, haksız dava nedeniyle uğramış olduğu maddî veya manevi zarar nedeniyle, davacıya ayrı bir tazminat davası açabilecektir.

Bu maddenin kenar başlığı taraf ehliyeti şeklinde düzenlenmiştir.

1086 sayılı Kanunda, davaya ehliyetin Türk Medenî Kanununa göre tayin olunacağı zikredilmiştir. Burada taraflara ilişkin dava şartlarını açıklamada bir belirginlik yoktur. Bu nedenle davada taraf ehliyetine ilişkin düzenlemelerin yeni baştan ve ayrı ayrı ele alınması gerekmiştir.

Nitekim; gerek Alman hukukundaki düzenleme gerekse İsviçre hukukundaki düzenleme de bu doğrultudadır.

demet 387 / Taraf ehliyeti, medenî hukuktaki hak ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir. Medenî hukuktaki haklara ve borçlara sahip olma ehliyeti hak ehliyetini oluşturmakta, gerçek ve tüzel kişiler bakımından geçerli olmaktadır.

Bu maddede, gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın, medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanların davada taraf ehliyetine de sahip olacağı ifade edilmiştir.

Bu maddede, taraflara ilişkin dava şartının ikincisi olan dava ehliyeti ele alınmıştır.

Dava ehliyeti, medenî hukuktaki fiil ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir. Burada gerçek ve tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın, medenî hakları kullanma ehliyetine sahip olanların dava ehliyetine de sahip olacağı ifade edilmiştir.

Söz konusu düzenleme, Alman Medenî Usul Kanunundaki düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir.

Bu maddede, medenî hakları kullanma ehliyetine sahip bulunmayanların, davada temsil esası düzenlenmiştir.

Medenî hakları kullanma ehliyetine sahip bulunmayanlar bakımından kanunî temsilci eliyle, tüzel kişiler bakımından da yetkili organları aracılığıyla davanın yürütülmesi taraflara ilişkin bir dava şartıdır. Bu nedenle, davada, medenî hakları kullanma ehliyetine sahip olmayan gerçek kişiler kanunî temsilcileri, tüzel kişiler ise yetkili organları tarafından temsil edilir.

Madde ile davayı takip yetkisi kurumu düzenlenmiştir. Davayı takip yetkisi, maddî hukuktaki tasarruf yetkisinin usul hukukuna yansımasıdır. Dolayısıyla, kanunla aksi belirtilmedikçe, bu yetki kural olarak maddî hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Maddede davayı takip yetkisinin tanımına da yer verilmiş bulunmaktadır. Bu tanım, esas itibarıyla davayı takibi de kapsamaktadır. Davayı takip yetkisi tamamen şeklî taraf kavramının bir sonucudur. Kural olarak dava ehliyeti bulunan kimsenin davayı takip yetkisi de mevcuttur; ancak, bazı durumlarda tarafın dava ehliyeti olmakla birlikte davayı takip yetkisi kendisi dışında üçüncü bir kişi tarafından kullanılabilir ya da kanun gereği kullanılması zorunlu olabilir. Bu yetkiyi kullanan kişinin gerçekte hukukî ilişkinin tarafı olmasına gerek yoktur. Davayı takip yetkisi bir dava şartı olup, mahkeme bunu kendiliğinden göz önüne alır.

Buna göre, davayı takip yetkisi, talep sonucunda belirtilen hakkın ya da hukukî ilişkinin esası hakkında hüküm alabilme yetkisini ifade etmekte olup, kanunda belirtilen istisnaî durumlar (örneğin, İİK.m. 94/II’ye göre, borçlunun henüz tapuya tescil ettirmediği bir taşınmazını borçlu adına tescil ettirmek için alacaklının icra dairesinden dava açma yetkisini istemesi, iflâs masasına karşı açılacak davalarda veya iflâs masasının açacağı davalarda iflâs idaresi tarafından temsil edilmesinde olduğu gibi) dışında, maddî hukuktaki tasarruf yetkisine göre belirlenir. Bu örneklerde de görüleceği üzere, İcra ve İflâs Kanununda düzenlenen durumda, aslında borçlunun normal olarak dava ehliyeti mevcuttur. Fakat alacaklı, borçlunun alacağını tahsil için icra dairesinden davayı takip yetkisini alarak, borçlu adına davayı takip eder. Bu durumda, borçlunun ne taraf ehliyeti ne de dava ehliyeti kaldırılmamış olup, sadece alacaklıya borçlunun alacağını tahsil için bir yetki verilmiştir. Benzer durum iflâsta da söz konusudur. Müflisin taraf ehliyeti ve dava ehliyeti mevcut olmakla birlikte iflâs masasına giren mal ve haklar bakımından takip yetkisi iflâs idaresi tarafından kullanılacaktır.

Bu maddede, kanunî temsilcilerin temsil belgesini veya davanın takibinin izne bağlı olduğu hâllerde izin belgesini verme zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca, bu belgelerin usul ekonomisi açısından dava veya cevap dilekçesi ile birlikte mahkemeye verilmesi zorunluluğu kabul edilmiştir.

İkinci fıkrada, izin belgesinin alınması için mahkemeye başvurunun zorunlu olduğu hâllerde, mahkemenin bir süre vereceği ve bu sürenin de kesin olacağı düzenlenmiştir. Verilen kesin süre içinde mahkemeye başvurulması yeterli olup ayrıca mahkemenin bu süre içinde karar vermesi zorunlu değildir; mahkeme karar verinceye kadar beklenecektir.

Üçüncü fıkrada ise gerek birinci fıkraya göre sunulması gereken belgelerin sunulmaması, gerekse ikinci fıkraya göre mahkemeye başvurulması gereken durumlarda başvurulmamasının demet 387 / sonuçları düzenlenmiştir. Süresinde belirtilen işlemler yapılmadığında dava açılmamış, şayet herhangi bir işlem yapılmışsa işlemler de yapılmamış sayılacaktır.

Bu maddede, malvarlığına ilişkin davalar bakımından, dava sırasında taraflardan birinin ölümü hâlinde, Türk Medenî Kanununun 606 ncı maddesindeki mirasçılar tarafından mirası ret süresi göz önüne alınarak, bu süre zarfında mirasçıların mirası kabul veya reddetmemelerine bağlı olarak davanın ertelenmesi öngörülmektedir. Maddeyle getirilen bu düzenleme mukayeseli hukuktaki düzenlemelerle de paralellik arzetmektedir.

Bununla beraber, gecikmesinde zarar umulan hâllerde, bilhassa diğer tarafın istemi üzerine mahkemece kayyım atanmasına karar verilebileceği de maddede ifade edilmiştir.

Bu madde, 1086 sayılı Kanunun 42 nci maddesi hükmünün günümüz Türkçesine uyarlanmış şeklidir. Bu hükümle, vesayet altına alınması muhtemel kişilerle koruma altına alınmış olan kişilerin haklarının korunması amaçlanmıştır.

“İhtiyarî dava arkadaşlığı” başlığını taşıyan 62 nci madde hükmü 1086 sayılı Kanundaki 43 üncü maddedeki ifadelerin günümüz Türkçesine uyarlanmış hâlini ifade etmektedir.

İhtiyarî dava arkadaşlığını oluşturan sebepler, 1086 sayılı Kanunda iki bent altında düzenlenmişken, yeni değişiklikle üç bent olarak kabul edilmiştir. Birinci bentte, 1086 sayılı Kanundaki “iştirak hâlinde bulunması” ifadesinin elbirliği mülkiyetini çağrıştırması ve kavramlar arasında doğması muhtemel karışıklığı önlemek açısından, “elbirliği mülkiyeti dışındaki bir sebeple ortak olması” ifadesine yer verilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin (1) numaralı bendinin ikinci cümlesinde yer alan ihtiyari dava arkadaşlığını oluşturan sebep, bu düzenlemede (b) bendi olarak günümüz Türkçesine çevrilmiştir.

İhtiyarî dava arkadaşlığını oluşturan diğer bir sebep de (c) bendinde düzenlenmiştir. İhtiyarî dava arkadaşlığının amaçları dikkate alınarak (usul ekonomisi, çelişkili kararı önlemek gibi) 1086 sayılı Kanun hükmünden farklı bir biçimde ihtiyarî dava arkadaşlığından söz edilebilmesi için davanın temelini oluşturan, vakıaların yanı sıra hukukî sebeplerin de aynı veya benzer olmasının gerektiği vurgulanmıştır. Böylece “davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukukî sebeplerin birbirine benzer olması” ifadesiyle, ihtiyarî dava arkadaşlığını oluşturabilecek sebepler daha da genişletilmiştir. Bu husus, Türk hukukunda gerek öğreti gerek Yargıtay uygulamalarına uygun bir düzenlemeyi içermektedir. Benzer düzenlemelere Almanya ve Avusturya kanunları ile İsviçre’nin Neuchatel Usul Kanununda da rastlamak mümkündür.

Bu maddede, ihtiyarî dava arkadaşlığının usul hukukuna yönelik hükümlerine yer verilmiştir.

Burada ihtiyarî dava arkadaşlarının, davalarının, birbirinden bağımsız olduğu ve her bir dava arkadaşının diğerinden bağımsız hareket edebileceği hususu vurgulanmıştır. Benzer düzenleme Alman Medeni Usul Kanununun 61 inci maddesinde de yer almaktadır.

Bu maddede, yapılan düzenleme maddî bakımdan mecburi dava arkadaşlığıdır.

Burada 1086 sayılı Kanundan farklı olarak maddî bakımdan mecburî dava arkadaşlığından ne anlaşılması gerektiği açıkça ifade edilmiştir. Buna göre, mecburî dava arkadaşlığı, maddî hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu olan hâllerde söz konusudur.

“Mecburî dava arkadaşlarının davadaki durumu” başlığını taşıyan bu maddede, maddî bakımdan mecburî dava arkadaşlarına yönelik usul hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre, maddî bakımdan mecburî dava arkadaşlığı ancak kanunlarda belirtilen elbirliği ortaklığı ile bölünemeyen hak veya borç üzerinde birden fazla kişinin tasarrufta bulunması hâlinde söz konusu olabilmektedir. Mecburî dava arkadaşlığına yönelik 64 üncü maddedeki düzenleme göz önüne alındığında dava arkadaşlarının ancak birlikte dava açmaları veya aleyhlerine birlikte dava açılması zorunludur. Yine, dava arkadaşları hakkında tek hüküm verilmesi esası geçerli olduğundan, demet 387 / mahkemece yapılacak tahkikat ve yargılamaya ilişkin işlemlerde dava arkadaşlarının birlikte hareket etmeleri zorunluluğu esası geçerlidir. Ancak, dava arkadaşlarından bir ya da bir kaçının kötü niyetli olarak veya hukuken geçerli olmayan başka sebeplerle diğer dava arkadaşlarıyla birlikte hareket etmemeleri, örneğin duruşmalara gelmemeleri veya yapılacak usulî işlemlere yanaşmamaları hâlinde, diğer dava arkadaşları bundan zarar gördükleri gibi, bu tür tutum ve davranışlar davaların gecikmesine de sebep olabilmektedir. Bu durum göz önüne alınarak, mukayeseli hukuktaki düzenlemelere paralel şekilde, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemlerinin, usulüne uygun olarak davet edildikleri hâlde duruşmaya gelmemiş olan dava arkadaşları bakımından da hüküm ifade edeceği açıkça belirtilmiştir. Maddedeki, duruşmaya gelmiş olan dava arkadaşlarının yapmış oldukları usul işlemlerinden kasıt, hem tarafın duruşmaya gelmemesi, hem de duruşma dışında süreye tâbi işlemlerde hareketsiz kalınması durumunda geçerli olacağı kabul edilmelidir. Öte yandan, bu düzenleme, davada usul işlemleri bakımından geçerli olup, sulh, feragat ve kabul gibi maddî hukuk içerikli usul işlemleri açısından geçerli değildir. Zira, bu türlü maddî hukuk içerikli tasarruf işlemlerinde dava arkadaşları, ancak birlikte hareket etmek zorundadır.

Maddede taraf ihbarı ve şartları düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, rücu için temel şart olarak, hem tarafın kendisine rücu edilmesi, hem de kendisinin rücu etmesi ihtimali dikkate alınarak düzenleme yapılmıştır. 1086 sayılı Kanunda, sadece tarafın üçüncü kişiye rücu ihtimali dikkate alınmıştır. Oysa, davanın sonucuna göre tarafın kendisine de rücu ihtimali ortaya çıkabilecektir. İhbar yapılacak kişinin o yargılama bakımından üçüncü kişi sayılması gerekir. Şartları oluşmuşsa, her iki tarafın da bu yola başvurması mümkündür. İhbarın tahkikat sonuçlanıncaya kadar yapılabilmesi öngörülmüştür. Böylece genel bir ifade yerine, tahkikat sonuçlanıncaya kadar ihbarın mümkün olduğu kabul edilmiştir. Tahkikat aşamasından sonra ihbarın yapılması, istenen sonucu tam olarak gerçekleştirmeyeceği gibi, yargılamayı uzatıcı bir sonuç da doğuracağından kabul edilmemiştir.

İkinci fıkrada, kendisine dava ihbar edilenin de başkasına bu davayı ihbar edebileceği açıkça belirtilmiştir. 1086 sayılı Kanunda ayrı bir maddede düzenlenen bu husus, sistematik bütünlük sağlamak amacıyla maddenin ikinci fıkrası hâline getirilmiştir.

Bu maddede ihbarın şekli ve nasıl yapılacağı düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, ihbarın yazılı olarak yapılacağı öngörülmüş, bunun dışında bir sınırlama getirilmemiştir. İhbar yapılırken, gerek kötüniyetli davranışların önüne geçmek gerekse ihbar edilen üçüncü kişinin doğru ve sağlıklı karar vermesini sağlayabilmek için, ihbar sebebinin ve yargılamanın bulunduğu aşamanın açıkça belirtilmesi aranmıştır.

İkinci fıkrada, davanın ihbarı ile yargılamanın başka bir güne bırakılamayacağı açıkça öngörülerek, yargılamanın gereksiz uzaması ve kötüniyetli ihbarda bulunulmasının da önüne geçilmeye çalışılmıştır. Ancak, ihbarın tevalisi gibi, zorunlu hâllerde bir süre verilerek yargılamanın başka güne bırakılması kabul edilmiştir. Böylece, zorunluluğu hâkim takdir ederek süre verebilecek, ancak ihbar sebebiyle yargılamanın uzamasının da önüne geçilmiş olacaktır. 1086 sayılı Kanunda ihbarın tevali etmesi hâlinde hâkimin mutlaka süre vereceği, ancak teminat alabileceği öngörülmüştür.

Hâkime tanınan yetki ve konulan kural sebebiyle teminat alınması gerekli değildir. Zira hukukî dinlenilmenin bir uzantısı olan ihbar için, teminat alınması uygun olmadığı gibi, uygulamada da ortaya çıkan güçlükler sebebiyle süre verilmesi durumunda, teminat alınmasından vazgeçilmiştir.

Maddede, ihbar üzerine kendisine ihbarda bulunulan üçüncü kişinin yargılamada nasıl yer alacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Bu düzenlemeye göre, kendisine ihbarda bulunulan üçüncü kişi, mutlaka ihbarda bulunan tarafın değil, hukukî yararı bulunuyorsa diğer tarafın da yanında yer alabilecektir.

1086 sayılı Kanunda ihbar üzerine üçüncü kişi, taraf yanında veya onun yerine davayı takip yetkisiyle birlikte davada yer alabilmekteydi. Yapılan yeni düzenlemeyle, ihbarı alan üçüncü kişinin, sadece hukukî yararı olan taraf yanında yargılamada yer alması kabul edilmiştir. Zira, taraf yerine demet 387 / geçerek davayı takip etmek, uygulamada hemen hemen hiç kullanılmamaktaydı. Ayrıca bu durum, davada temsil ve bunun için tanınan avukatlık tekelini de ihlâl eden bir sonuç doğurmaktaydı.

Belirtilen sebeplerle, ihbar üzerine üçüncü kişinin, hukukî yararı olan yanında davaya katılması kabul edilmiştir.

Bu maddede, davanın ihbarının etkisi, Tasarının “Fer’i müdahalenin etkisi” başlıklı 74 üncü maddesinin ikinci fıkrasına yollama yapılmak suretiyle düzenlenmiştir. Davanın ihbarı müessesesi ile güdülen temel amacın üçüncü kişinin davaya ihbar eden yanında fer’i müdahil olarak katılmasının sağlanması olduğu dikkate alındığında, söz konusu etkinin davanın ihbarı bakımından da kabulü gereklidir. Zira, ihbara icabet ederek davaya fer’i müdahil olarak katılan üçüncü kişi bakımından 75 inci madde sebebiyle meydana gelen “müdahale etkisi”nin, ihbara rağmen, davayı kazanması kendi lehine olan taraf yanında davaya katılarak ona bu yolda yardım etmekten kaçınan kimse bakımından da doğması ihbar müessesesinden beklenen faydanın temini bakımından kaçınılmazdır. Bu itibarla, dava kendisine ihbar edilen üçüncü kişinin ihbar eden yanında davaya fer’i müdahil olarak katılmadığı hallerde, aralarındaki rücu bakımından ihbar alan kişi, asıl davadaki uyuşmazlık hakkında yanlış karar verilmiş olduğunu ileri süremeyecektir. Bununla birlikte, ihbar alan kişi, ihbar eden tarafın ihbarı zamanında yapmamış olduğunu yahut iddia ve savunma imkânlarının asıl davada ihbar eden tarafından ağır kusurlu olarak değerlendirilebilecek surette kullanmayarak davayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilecektir. Tasarının benimsemiş olduğu bu çözüm tarzı ihbar alan kişinin ihbar eden taraf yanında davaya fer’i müdahil olarak katılmaması durumu için ağır bir müeyyide getirmek yoluyla davanın ihbarı müessesesini etkin ve anlamlı kılmaktadır.

Getirilen düzenleme Alman Usul Kanununun 74 üncü paragrafının üçüncü fıkrası ve söz konusu fıkranın yollama yaptığı 68 inci paragrafındaki düzenleme ile paralellik göstermektedir. Zira, Alman Hukukunda da öncelikle fer’i müdahalenin etkisi § 68 ZPO’de, buna karşılık ihbarın etkisi ise § 74, III ZPO’da § 68 ZPO’ya yollama yapılmak suretiyle düzenlenmiştir. Keza İsviçre Tasarısında da aynı yol izlenmiş, fer’i müdahalenin etkisi Tasarının 75 inci maddesinde düzenlenmiş, ihbarın etkisi ise Tasarının 78 inci maddesinde söz konusu 75 inci maddeye yapılan yollamayla (bu madde hükmünün kıyasen uygulanması öngörülerek) düzenlenmiştir.

Bu maddede, doktrin ve uygulamada tereddüt etmeden kabul edilen ve bazı kanunlarımızda açıkça veya dolaylı olarak zikredilen (örneğin, Kadastro Kanunu), ayrıca yabancı ülke kanunlarında da yer verilen aslî müdahale kurumu düzenlenmiştir. Aslî müdahale, çelişkili kararların önüne geçmek, gerçeğin ortaya çıkartılması, usul ekonomisi, hukukî dinlenilme hakkının tam gerçekleştirilmesi, muvazaalı yargılamaların önüne geçmek gibi amaçlara hizmet eden bir kurumdur.

Birinci fıkrada, öncelikle davaya aslî müdahale değil, yargılamaya müdahale ifadesi kullanılmıştır. Zira, fer’î müdahale çekişmesiz yargıda mümkün değilken, aslî müdahale çekişmesiz yargıda da mümkündür ve aslî müdahalede bulunulmasıyla çekişmesiz yargı işi kural olarak çekişmeli yargıya dönüşür. Zaman bakımından, hüküm verilinceye kadar aslî müdahalede bulunulması kabul edilmiştir. Özellikle konusu aynı olan davalardaki hak veya şeyle ilgili çelişkili kararların önüne geçmek bakımından, hükme kadar müdahalenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Aslî müdahale davasını diğer davalardan ayıran temel özellik, aslî müdahalede bulunmakta hukukî yararı olan kimsenin, ilk davanın veya yargılamanın görüldüğü mahkemede, ilk davanın veya yargılamanın taraflarını davalı göstererek dava açması ve bu iki davanın birlikte görülmesidir. Bu sebeple, birinci fıkrada bu durum açıkça belirtilmiştir. Ancak, aslî müdahale şartları oluşsa da, hak iddiasında bulunan üçüncü kişi, yetkili ve görevli olmak kaydıyla ilgili mahkemede ilk davanın taraflarına karşı bağımsız bir dava da açabilir. Yani, aslî müdahale bir zorunluluk değil, üçüncü kişiye tanınan bir imkândır. Bu sebeple, üçüncü kişinin dava açacağı şeklinde mutlak ifade kullanılmayıp dava açabileceği belirtilmekle yetinilmiştir.

demet 387 / Maddenin ikinci fıkrasında, asıl yargılamayla, müdahale davasının birlikte görülüp karara bağlanacağı belirtilmiştir. Her iki yargılamaya ilişkin tahkikatın birlikte yürütülüp yürütülmeyeceği veya birinin diğeri için bekletici sorun yapılıp yapılamayacağına, yargılamanın özelliğine göre, mahkemece karar verilecektir. Ancak her hâlde yargılamaların birlikte yürütülmesi ve kararın da ayrı ayrı değil, aynı anda birlikte verilmesi gerektiği fıkrada açıkça belirtilmiştir.

Madde ile fer’î müdahale, mümkün olduğunca temel unsurlarını içerecek şekilde yeniden düzenlenmiştir. Bu çerçevede, fer’î müdahilin davanın tarafları dışında üçüncü kişi olduğu belirtilmiştir. Maddede üçüncü kişinin fer’î müdahalede bulunabilmesi için bu konuda “hukukî yararının bulunması” şeklinde genel bir çerçeve çizilmiş, hukukî yararın ne olduğu doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Yargı organlarına yöneltilen her talep gibi fer’î müdahalede bulunmak için de hukukî yararın bulunması gerekir.

Maddede açıklığa kavuşturulan bir başka husus ise fer’î müdahilin tarafın yardımcısı olduğu ve onun yanında davaya katılacağıdır. Böylece, fer’î müdahilin taraf mı, taraf yardımcısı mı veya taraf benzeri bir konuma mı sahip olduğu konusundaki tartışmalar ortadan kalkacaktır. Fer’î müdahilin tarafın yardımcısı olması, fer’î müdahilin davadaki durumunu ve kullanacağı yetkileri doğrudan belirleyici niteliktedir. Örneğin, fer’î müdahil, taraf yardımcısı olması sebebiyle, tarafa rağmen bir işlem yapamayacaktır. Fer’î müdahil, davada kimin yanında yer almasında hukukî yararı varsa onun yanında yer alacaktır.

Aslî müdahaleden farklı olarak, tahkikat sona erinceye kadar fer’î müdahalede bulunulacağı kabul edilmiştir. Zira aslî müdahil taraftır ve bir dava açmaktadır; oysa fer’î müdahil taraf yardımcısı olarak mevcut bir davanın içinde yer almaktadır. Ayrıca, ihbarla fer’î müdahalenin yakın ilişkisi dikkate alındığında da her ikisinin de tahkikat sonuna kadar kullanılan hukukî kurumlar olmasına dikkat edilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, fer’î müdahale hakkının kötüye kullanılmaması ve istenen sonucu sağlayabilmesi, yargılamanın daha sağlıklı yürütülebilmesi için, müdahilin, yanında katıldığı tarafı, müdahale sebebini ve bunun dayanaklarını müdahale talebinde açıkça belirtmesi aranmıştır. Böylece, müdahilin hangi taraf yanında fer’î olarak katılacağı konusunda tereddüt olmayacaktır. Üçüncü kişinin, fer’î müdahil olarak davada yer alması için, bu konuda hukukî yararı mevcut olmalıdır. Bu sebeple, müdahale sebebi ve müdahale sebebine ilişkin somut dayanakları da dilekçesinde yer almalıdır.

İkinci fıkraya göre, müdahale dilekçesi, tarafların haberdar olmaları için taraflara tebliğ edilmelidir. Bu aynı zamanda hukukî dinlenilme hakkının unsuru olan yargılama faaliyeti hakkında tarafların bilgilendirilmesinin de bir gereğidir. Mahkeme, ayrıca gerekli ise müdahale talebini incelemek için tarafları ve üçüncü kişiyi davet eder. Ancak, fer’î müdahale sebebiyle davanın gecikmesine engel olmak için, davet edilenler gelmeseler dahi müdahale hakkında karar verileceği hususu kabul edilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, müdahale talebinin kabulü hâlinde, müdahilin davayı ancak katıldığı noktadan itibaren takip edeceği belirtilerek, müdahale sebebiyle yargılamanın gecikmesine veya bu yönde kötüniyetli davranışlara engel olunması amaçlanmıştır. Böylelikle, müdahilin katıldığı aşamaya kadar olan işlemlerin yeniden müdahile bildirilmesi ve müdahilin de bu işlemlere karşı beyanda bulunması gibi, yargılamayı uzatacak ve zorlaştıracak bir yöntem kabul edilmemiştir. Müdahilin, tarafın yardımcısı olması sebebiyle, onun işlem ve açıklamalarına aykırı işlem yapması müdahillik konumuyla bağdaşmayacaktır. Fer’î müdahil ancak, yanında katıldığı tarafın işlemlerine yardımcı olacak nitelikte işlemler yapabilir ve onun yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilir. Bu durum, fıkrada açıkça belirtilmek suretiyle, konuyla ilgili tartışmaları sona erdirecektir.

İkinci fıkraya göre, fer’î müdahil, taraf olmamakla birlikte, hem katıldığı tarafın yararına hem de dolaylı olarak kendi yararına işlemler yapacaktır. Zira, yanında katıldığı tarafın davayı kazanması demet 387 / hâlinde, fer’î müdahilin de hukukî durumu güçlenecektir. Bu çerçevede fer’î müdahilin taraf yardımcısı olarak üzerine düşeni tam olarak gerçekleştirebilmesi için, katıldığı andan itibaren yargılama işlemlerinden haberdar olması gerekir. Bu aynı zamanda hukukî dinlenilme hakkının da bir gereğidir. Zira, yargılamanın süjeleri, yargılamadaki durumlarıyla bağlantılı şekilde hukukî dinlenilme hakkına sahiptirler. Şüphesiz fer’î müdahilin hukukî dinlenilme hakkı; özellikle açıklama ve ispat hakkı, taraflar kadar geniş değildir. Ancak, fer’î müdahilin yargılama faaliyetinden, taraf ve mahkeme işlemlerinden bilgi sahibi olması konusundaki hakkı taraflara yakındır. Yargılama işleminden haberdar olmadan, o konuda bir işlem yapmak mümkün olamayacağı için, uygulamada doğabilecek tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla katıldığı andan itibaren müdahile de yapılacak işlemlerin tebliği öngörülmüştür.

Maddede fer’î müdahalenin etkisi düzenlenmiştir. Bu çerçevede, önce müdahilin de yer aldığı asıl uyuşmazlığın çözümlendiği davada, hükmün sadece taraflar hakkında verileceği açıkça belirtilmiş; sonra da müdahil ile taraf arasında görülecek davada, asıl davaya fer’î müdahil olarak katılmanın ve verilen hükmün, rücu davasındaki etkisi düzenlenmiştir.

Birinci fıkra, asıl davada hükmün kim hakkında verileceğini düzenlemektedir. Oysa, uygulamada zaman zaman 1086 sayılı Kanunun 57 nci maddesindeki hükme rağmen, fer’î müdahili de içine alacak nitelikte hükümler verildiği görülmekte idi. Bu tereddütlü durumu ortadan kaldırmak için, fer’î müdahilin de yer aldığı bir davada, hükmün ancak taraflar hakkında verileceği açıkça belirtilmiştir.

İkinci fıkra, müdahil ile taraf arasında görülecek rücu davasında, ilk davada verilen kararın etkisini düzenlemektedir. Fer’î müdahil, asıl tarafa yardımcı olmasına rağmen, taraf davayı kaybetmiş olabilir. Bu durum, asıl tarafın fer’î müdahile karşı bir dava açmasını gerektirebilir veya fer’î müdahil asıl tarafa karşı bir dava açabilir. Fer’î müdahil ile taraf arasında görülen ikinci davada, ortaya çıkan bazı sorunlar, ilk davada çözümlenmiş ve karara bağlanmış olabilir. İlk davada karara bağlanan sorunların, ikinci davada yeniden incelenip incelenemeyeceği, ilk davada verilen hükmün, ikinci davada kesin hüküm teşkil edip etmeyeceği, kesin hüküm teşkil etmeyecek ise kesin hüküm etkisi dışında bir etki doğurup doğurmayacağı, açıklığa kavuşturulmalıdır. Ortaya çıkan bu etkiye, müdahalenin etkisi denilmektedir. Madde ile bu etkinin kapsamı açıklığa kavuşturulmuş bulunmaktadır.

Fer’î müdahalenin etkisi, fer’î müdahil ile taraflar arasında değil, sadece fer’î müdahil ile yanında davaya katıldığı taraf arasında geçerlidir. Müdahalenin etkisi, ilk davada verilen hüküm ne olursa olsun müdahilin hem lehine hem de aleyhine uygulanır.

Müdahalenin etkisi, önceki davada verilen hükmün sadece hüküm fıkrasıyla değil, hükmün dayandığı maddî ve hukukî unsurlarla da geçerli olacaktır. Bu açıdan müdahalenin etkisi, kesin hükme nazaran daha geniştir. Fer’î müdahil ilk davada verilen hükmün yanlış olduğunu ileri süremeyecektir.

Bu, hükmün dayandığı vakıaların da yanlış olduğunu ileri süremeyeceği anlamına gelir. İlk davadaki verilen hükmün tümü değil, sadece alternatif ilişkide, birbirinin unsuru olan hususlar bağlayıcıdır.

Ancak ilk davada hükümde bulunması gerekmeyen, yani tarafların talep etmediği ve dava ile ilgisi bulunmayan hususlar hakkında karar verilmişse, bu tespitler ikinci davada bağlayıcı olmaz.

Kesin hükmün aksine, müdahalenin etkisi mutlak değildir. Fer’î müdahil davaya etki edebildiği ölçüde müdahalenin etkisine tâbi olacaktır. Bu sebeple, müdahilin davaya katıldığı zaman çok önemlidir. Çünkü fer’î müdahil davaya katıldığı andan itibaren, tarafa ait usulî işlemleri yapıp tarafa yardım edebilecektir. Önceki işlemlere itiraz edemez ve onların tekrarını isteyemez. Eğer müdahil davaya geç katılmışsa, geç katılmasının taraftan kaynaklandığını, asıl tarafın davayı iyi yürütemediğini, eksik veya yanlış iddia ve savunmada bulunduğunu, bu nedenle davanın kısmen veya tamamen kaybedilmesine neden olduğunu ileri sürebilir.

Fer’î müdahilin işlemleri, asıl tarafın işlemlerine aykırı olamayacağından, eğer asıl tarafça onun bazı işlemleri engellenmişse, yine müdahil, müdahalenin etkisine tâbi olmadığını ileri sürebilir.

demet 387 / Örneğin, müdahil, asıl tarafın ikrarı sebebiyle bazı savunma vasıtalarını ileri sürememişse veya ileri sürdüğü işlem geçersiz ise müdahalenin etkisinin buna göre sınırlandırılmasını talep edebilir.

Bunların yanında, asıl taraf, müdahilin bilmediği iddia ve savunma vasıtalarını ve delilleri kasten veya ağır kusuru ile ileri sürmemişse, müdahil, ikinci davada ilk davanın iyi yönetilmediğini ileri sürebilir. Bunu ispat edebildiği ölçüde, müdahalenin etkisinden kurtulur. Örneğin fer’î müdahilin bilmediği zamanaşımı def’ini, asıl taraf bilmesine rağmen kasten ileri sürmemişse ve bu sebeple dava asıl tarafın aleyhine sonuçlanmışsa, müdahil için bu hükmün bir etkisi olmamalıdır.

Müdahalenin etkisi, mahkeme tarafından kendiliğinden göz önünde tutulmalıdır. Çünkü, bu etki, çelişik kararların verilmesini önlemek, bu sayede tarafların mahkeme kararlarına güvenini sağlamak yanında, usul ekonomisi yönünden de önem taşımaktadır. Bu sebeple mahkemece kendiliğinden nazara alınmalıdır.

Cumhuriyet savcısının, hukuk davalarında yer almasının temelinde, kamu düzeninin korunması düşüncesi yatar. Ancak, kamu düzenini ilgilendiren her konuda Cumhuriyet savcısının görevli olduğuna ilişkin bir ilke olmadığı gibi, böyle bir kanun hükmünün konulması da hukuk davalarının niteliği ile bağdaşmaz. Sadece kanunda açıkça öngörülen hâllerde Cumhuriyet savcısının dava açması ve açılan davalarda taraf olarak yer alması kabul edilmiştir. Cumhuriyet savcısı, hukuk davası açılması için gerekli şartların varlığı hâlinde, dava açmak zorundadır. Cumhuriyet savcısı, yer aldığı hukuk davalarında, dava açma, kanun yollarına başvurma, delillerin toplanmasını isteme gibi “taraf” olmaya bağlanan her türlü yetkiyi kullanabilir. Maddî hukuk ilişkisinin tarafı olmamaları, şeklî esasa bağlı “taraf olma” niteliğine engel teşkil etmemektedir. Öğretide, dava dilekçesinde davalı veya davacı olarak gösterilmek, usulî bir kavram olan “taraf” sayılmak için yeterli kabul edilmektedir.

Maddî hukuk ilişkisine yabancı üçüncü kişilerin davadaki konumlarını açıklamak için kullanılan “davayı takip yetkisi” kavramıyla kanunen kendilerine görev verilen üçüncü kişilerin durumları açıklığa kavuşturulmuş, bu esas, öğretide ve uygulamada kabul görmüştür. Bu nedenle, uygulamadaki tereddütleri ortadan kaldırmak, Cumhuriyet savcılarının hukuk davalarındaki görevlerinin niteliğini ve temelini açıklığa kavuşturmak için, taraf olduklarının açıkça belirtilmesine gerek duyulmuştur.

Ayrıca kanunda açıkça öngörülen hâllerde, açtığı veya açılmış bir hukuk davasında Cumhuriyet savcısının yer alması, kanunî bir zorunluluk olarak öngörülmüştür.

Cumhuriyet savcısı kendiliğinden veya resmî dairenin bildirimde bulunması üzerine hukuk davası açar. Resmî dairenin ihbarı üzerine, dava açılmaması hâlinde bir itiraz yolunun öngörülmesi, kamu düzeninin korunması ve keyfiliğin önlenmesi açısından faydalı görülmüştür. Yalnız, burada işin mahiyeti icabı, itirazın asliye hukuk hâkimi tarafından incelenmesi gerekmektedir. İtiraz usulüne ilişkin olarak, ayrıntılı hükümler konulması yerine, bu ihtiyacı karşılayacak nitelikte olan Ceza Muhakemesi Kanununun 172 ve 173 üncü maddelerinin kıyasen uygulanması kabul edilmiştir. Resmî daire dışındaki gerçek veya tüzel kişilerin hukukî menfaatlerinin bulunması hâlinde, doğrudan dava açabilecekleri dikkate alınarak, ihbar veya şikâyetleri üzerine Cumhuriyet savcısının dava açmaması durumunda, onlara bir itiraz hakkının tanınmasına gerek görülmemiştir.

Kamu düzeninin korunmasının özel önem taşıması ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulanması nedeniyle, Cumhuriyet savcısının yer aldığı dava ve işler üzerinde, tarafların serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunmadığının açıkça belirtilmesinde yarar görülmüştür.

1086 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrası aynen kabul edilmiş; dava ehliyetine sahip olan tarafın daha önce olduğu gibi davasını bizzat açabilmesi, takip edebilmesi ve bu işlemleri tayin edeceği vekil aracılığıyla da yapabilmesi benimsenmiştir. Aynı Kanunun aynı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm, yasal temsilcilerin kanunî görevi arasında yer almakla burada tekrara lüzum görülmemiştir.

Maddede, davanın vekil aracılığı ile açılması ve takibinde, avukatın temsilci sıfatı ile hareket etmesi sebebiyle, kanunlarda özel olarak düzenlenen hususlar dışında, umumi olarak Borçlar Kanununda düzenlenmiş olan temsile ilişkin düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmektedir.

demet 387 / Borçlar Kanunundaki temsile ilişkin düzenlemelerden farklı olarak, diğer kanunlarda yer alan özel hükümlerin varlığından yarar görüldüğünden, maddenin bu düzenlemeleri de kapsadığı kabul edilerek mevcut uygulamanın devamına imkân sağlanmıştır.

Tasarının bu maddesinde 1086 sayılı Kanunun 62 nci maddesinde olduğu gibi vekilin vekâlet kapsamında yapabileceği işler belirtilmiştir.

Bu maddede vekile açık yetki verilmesi gereken durumlar geniş tutulmuş, 1086 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan vekilin sulh olması, hükmolunan şeyi teslim alması, haczin kaldırılması, hakem tayini, davadan feragat, karşı tarafın davasını kabul ve karşı tarafı ibraya ilişkin düzenleme muhafaza edilmiştir. Ancak yeminin reddi ve iadesi bu Tasarıda ayrı ayrı belirlendiğinden, iade konusu fıkraya ayrıca ilâve edilmiştir.

63 üncü maddenin ikinci cümlesinde, yeminin kabulü ve reddine ilişkin beyan için, vekile, ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ıttıla kesbettikten sonra, yetki verilebilmesine ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Ancak işin mahiyeti icabı, vekilin, talimat almaksızın yapacağı işlem kendisini de sorumlu kılacak bir yetkinin kullanılması sonucunu doğuracağından ve pratikte de 1086 sayılı Kanundaki düzenlemenin bir yarar sağlamadığı görüldüğünden bu maddeye alınmamıştır.

Düzenleme gereğince hâkimin reddi, davanın tamamının ıslahı, yemin teklifi, iadesi veya reddi, başkasını tevkil, müvekkilinin iflâsını istemek, hakem sözleşmesi yapmak, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunmak ve bunlara muvafakat vermek, davanın alternatif çözüm yollarına başvurmak, kanun yollarından feragat etmek, yargılamanın yenilenmesi (iadesi) yoluna gitmek, hâkimlerin sorumlulukları sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açmak, vekile açıkça belirtilerek yetki verilmesi hâlinde mümkündür. Bunun yanı sıra kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili olarak da hangileri hakkında yetkilendirildiği açıkça belirtilmek kaydı ile vekil sıfatıyla işlem yapılabilir.

1086 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinde olduğu gibi, birden çok vekilin bulunması hâlinde her bir vekilin, bağımsız olarak hareket edebileceği ve karşı taraf bakımından yetkilerinin sınırlanamayacağı hükmü kabul edilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 65 inci maddesi, nahiye meclisi, ihtiyar heyeti ve sulh hâkimi tarafından vekâletname düzenlenebilmesine imkân vermekte ise de bu kuralların devamına, ülkemizin bugünkü koşulları karşısında gerek kalmamıştır. Vekâletname düzenleme yetkisinin, münhasıran noterlere bırakılması uygun bulunmuştur. Vekilin, açtığı veya takip ettiği dava ve işlerde, noter tarafından onaylanan ya da düzenlenen vekâletname aslını veya avukat tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere sunması zorunluluğu, 1086 sayılı Kanunun 65 inci maddesi muhtevasındaki şekli ile korunmuştur.

Resmî dairelerin yetkili amirleri tarafından, avukatlarına usulüne uygun olarak verdikleri temsil belgelerinin onaylanmasına gerek olmadığına dair hükme, maddenin ikinci fıkrasında yer verilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 67 nci maddesindeki düzenlemeye genelde sadık kalınarak, dili güncelleştirilmiş, maddenin daha kolay anlaşılması için ifadelerde bir takım değişiklikler yapılmıştır.

Vekâletname aslı veya onanmış örneğinin her dosya için ayrı ayrı verilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin 1086 sayılı Kanunun 67 nci maddesinin son fıkrasındaki düzenlemeye, söz konusu uygulamanın işin doğası gereği yapılması zarureti bulunduğundan, maddede ayrıca yer verilmesine gerek görülmemiştir.

1086 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinde olduğu gibi, vekâlet verenin kendi huzurundaki vekil beyanının sonuçları maddede gösterilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 70 inci maddesinde olduğu gibi maddede, bizzat tarafın veya vekilin uygun olmayan bir hâl veya davranışta bulunması durumunda uygulanacak kurallar, iki ayrı fıkrada düzenlenmiştir.

demet 387 / Birinci fıkrada, genel olarak uygunsuz davranışta bulunan vekile uygulanacak hükümler ve vekâlet verene yapılacak tebligat gösterilmiştir.

İkinci fıkrada ise davasını bizzat takip eden kişinin uygunsuz davranışlarda bulunması hâlinde ona uygulanacak hükümler yer almakta ve ona bir vekil aracılığı ile davasını takip zorunluluğu getirilmektedir.

Bu maddede, 1086 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki düzenlemeye genel olarak sadık kalınmış, maddenin uygulanmasının kolaylaştırılması bakımından açıklık getirilmiş, verilen karara uymayan hakkında, tarafın yokluğu hâlindeki hükümlere göre işlem yapılması kuralı benimsenmiş ve dil yönünden güncelleştirme yapılarak madde yeniden düzenlenmiştir.

Madde düzenlemesinde 1086 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin dilinde güncelleştirme yapılmış, azil ve istifa suretiyle davayı uzatmaya yönelik davranışlar önlenmeye çalışılmıştır. İlgilinin yokluğunda yapılan azil ve istifaya yönelik işlemin hüküm ifade edebilmesi için, ilgilisine yapılacak tebligat giderinin de işlemi yapan tarafından peşin olarak ödenmesi zorunluluğu getirilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde çok dar bir kapsamla düzenlenen avukatın istifa hâli, maddenin birinci fıkrasında düzenlenmiştir. Vekilin istifasının vekâlet verene tebliği anında, vekil edenin hemen sorumluluk altına girmesi mağduriyetine sebep olabileceğinden, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 41 inci maddesine uyum sağlanması amacı ile istifanın vekâlet verene tebliğinden itibaren onbeş gün süreyle vekilin sorumluluğunun devamı öngörülmektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında, vekilin istifası hâlinde, öngörülen sürede, vekâlet veren başka vekil görevlendirmez veya kendisi davasını takip etmez ise uygulanacak kural gösterilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasında ise birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen hususların istifa eden vekilin istifa dilekçesiyle birlikte vekalet verene ihtaren bildirilmesi düzenlenmiştir.

1086 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde düzenlenen avukatın azline paralel olarak maddede düzenleme getirilmiştir. Hüküm, vekilin azlinin davayı uzatma amaçlı kullanılmasını önlemek üzere, vekâlet veren tarafın onbeş gün içinde başka bir vekil görevlendirmesini veya davayı kendisinin takibini öngörmekte, kurala uyulmaması hâlinde, tarafın yokluğu hâlindeki hükümlerin uygulanmasını gerektirmektedir.