Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)

Madde, 1086 sayılı Kanunun 221 inci maddesinin dili sadeleştirilmiş hâlidir.

Maddede tahkikatın ne suretle yapılacağı açıklanmıştır. Tabiîdir ki hâkim ön inceleme sırasında öncelikle dava manileri ve sonra da dava şartlarını belirleyecek hadiseleri tahkik edecek, eğer davaya devam gerekli olursa diğerlerini tahkik ettikten sonra hep birlikte değerlendirecektir.

Bu madde hükmünde, 1086 sayılı Kanunun 213 üncü maddenin birinci fıkrası ile 215 inci maddesi birleştirilmiştir. “Tarafların duruşmaya daveti” başlıklı 152; “Tarafların duruşmaya gelmemesi ve sonuçları” başlıklı 155 ve “Ön inceleme oturumuna davet” başlıklı 144 üncü maddelerde taraflara çıkartılacak davetiyeler ve duruşmaya gelmemenin sonuçları hakkında kurallar getirildiğinden, 1086 sayılı Kanunun 213 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarındaki düzenlemeye, bu maddede yer verilmemiştir. 1086 sayılı Kanunda yer alan tahkikata ilişkin hükümlerden bir çoğu bu Tasarıda “Ön inceleme” bölümüne alınmıştır.

Uygulamada, davaların uzamasının temel sebeplerinden birinin de gereksiz yere yeni delil sunulması ve bu konuda taraflara verilen sürelere uyulmaması olduğu bilinmektedir.

Maddenin ilk fıkrasıyla, Kanunda belirtilen sürelerden sonra, davada yeni delil sunulmasının yasak olduğu kural olarak benimsenmiştir. Fakat iki istisna kabul edilmiştir. Yeni delil sunulması talebi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya delilin süresinde sunulmaması ilgili tarafın kusuru dışında bir sebebe dayanıyorsa, hâkim gerekçesini de belirtmek şartıyla, yeni delil sunulmasına izin verebilir. Bu şekilde delil sunma kuralına istisna getirilmesi, hukukî dinlenme hakkının tabiî bir sonucudur.

demet 387 /

1086 sayılı Kanunun 217 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü muhafaza edilmekle birlikte, ikinci fıkra başka maddelerde düzenlendiğinden, tekrara sebebiyet vermemek için bu maddeye alınmamıştır. Ayrıca, tahkikat sona erdikten sonra dava da aydınlanmış sayılacağından, yeni delil ibrazı söz konusu olmayacaktır. Şayet dava aydınlanmamışsa, tahkikat da tamamlanmış sayılamayacağından, böyle bir durumda tahkikatın sona erdirildiğine de karar verilemez.

Bu madde 1086 sayılı Kanunun 213 üncü maddesini karşılamaktadır. Tasarıda, dava, cevap, cevaba cevap ve davalının ikinci cevap dilekçesi verilince veya ilgili süreler geçince, tarafların ön inceleme için davet edileceği ve yapılacak işlemler gösterilmiştir. O işlemler tamamlanmadan başka bir işlem yapılamaz. Bu yönün sağlanması amacıyla maddenin birinci fıkrası 1086 sayılı Kanunda yer alan düzenlemeden farklı bir biçimde düzenlenmiş; tarafların bundan sonraki tüm duruşmayı kapsar şekilde, oturumlara çağırılma şekli belirlenmiştir. Diğer unsurlar yönünden 1086 sayılı Kanunun 213 üncü maddesi hükümlerinden bir ayrılma söz konusu değildir. Ancak, maddenin ikinci fıkra hükmü, mutlaka davetiye ile taraflara bildirilmelidir. Çünkü ihtara rağmen gelmeyen taraf, müeyyideye muhatap olacaktır.

Maddeyle, mahkeme işlemlerinin hangi gün ve saatlerde yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, esas itibarıyla işlemler resmî çalışma gün ve saatlerinde yapılmakla birlikte; zorunluluk veya gecikmesinde zarar ihtimali bulunan hâllerde, günlük duruşma listesinde yazılı işler ile keşif ve delillerin tespiti gibi işlemlerin, bu gün ve saatlerin dışında da yapılmasına ihtiyaç duyulabilmektedir. Kamu düzeni ve davaların gecikmesine sebep olunmaması açısından bu düzenlemeye yer verilmiştir.

Bu madde ile kabul edilen hükümler, 1086 sayılı Kanunun 409 uncu maddesinin karşılığıdır. Hükümlerde bir değişiklik olmamakla beraber, birinci fıkrada bu hükümlerin uygulanabilmesi için her şeyden önce tarafların usulüne uygun davet edilmiş olmaları gerektiğine işaret edilmiştir. Takip edilmeyen dava dosyasının işlemden kaldırılmasından sonra yenilenme imkânı bulunduğu, bu işlemin yenileninceye kadar geçerli olduğu gözetilerek, fıkra metnine, 1086 sayılı Kanunun birinci fıkrasında yer alan, “yenileninceye kadar” ibaresi alınmamıştır.

demet 387 / Maddenin ikinci fıkrasında, bir tarafın gelmemesi hâlinde yapılacak işleme açıklık getirilmiştir.

Esasen gelmeyen tarafa “Tarafların duruşmaya daveti” başlıklı 152 ve “Ön inceleme oturumuna davet” başlıklı 144 üncü maddelerde belirtildiği gibi, taraflara, sulh için gerekli hazırlığı yapmaları, duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmemesi ve gelen tarafın yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın, gelmeyenin muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut değiştirilebileceği hususlarına, davetiyede işaret etmek gerekir.

Maddenin üçüncü fıkrasının uygulama alanı son derece daraldığından, merci tayini gibi tarafın son işlemden haberdar olmadığı hâllerde, işlemden kaldırma süresinin, bu işlemin tebliğinden itibaren başlayacağı kabul edilmiştir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 150 nci maddesine tekabül etmektedir. Maddenin birinci fıkrasında, 1086 sayılı Kanunun bu konudaki hükmü benimsenmiş, mahkemenin düzenini bozan kimsenin, öncelikle mahkeme salonundan çıkartılması yaptırımı ile karşılaşması düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise mahkemenin düzenini bozmakta veya münasip olmayan söz ve davranışta ısrar eden kişilere, Ceza Muhakemesi Kanununda olduğu gibi, disiplin hapsi öngörülmüştür.

Mahkemenin düzenini bozan veya münasip olmayan fiil ayrıca suç teşkil ediyorsa, durumun Cumhuriyet başsavcılığına ihbar edileceği tabiîdir. Bu husus maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir. Olayın vahametine ve Ceza Muhakemesi Kanunundaki şartların oluşmasına göre hukuk hâkimine de tutuklama kararı verebilme yetkisi tanınmıştır.

Avukatlık Kanununun 58 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki açıklık sebebiyle, avukatın disiplin hapsine konamayacağını ve yakalanamayacağını gerekçeye yazmakta yarar görülmüştür.

Bu maddenin tartışılması sırasında, gizli oturumda bulunacaklar ve hâkimin bu oturumlarda alması gereken özel tedbirler tartışılmış ise de, yargılama sırasında genel olarak alınacak önlemlerin gizli oturumlar açısından da yeterli olacağı kabul edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, … haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir… bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak… yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla… sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” biçiminde ifade edilen kural uyarınca ve birçok batı ülkeleri kanunlarında olduğu gibi, madde ile, yargılamanın selametini sağlamak, tarafları teşhir etmemek ve özellikle hâkim ve tanıkları etki altında bırakma girişimlerinin önüne geçmek istenmiştir. Yargı bağımsızlığı, fertlerin adil yargılanma ve kişilik hakları ile basın özgürlüğü ve haber alma hakkı arasında bir denge kurulmuş, duruşmada ses ve görüntü kaydı yasaklanmış; basın özgürlüğü ve haber alma hakkı, özüne dokunulmamak kaydıyla sınırlandırılmıştır. Hemen şu ifade edilmelidir ki; gizli oturumlar dışında, basın mensupları, diğer kişiler gibi, mahkeme salonuna girebilirler ve haber alıp hadiseyi yansıtabilirler.

Davanın taraflarına ve üçüncü kişilere karşı konan bu kayıt yasağı, mutlak olup, ancak yargılamanın zorunlu kıldığı hâllerde, mahkemece dosyaya konmak üzere kayıt yapılabilir.

Mahkemenin yaptığı kayıtlarla, kişilik haklarını ilgilendiren belgeler, ilgililerin ve hâkimin birlikte izni ile yayımlanabilecektir. Bununla kişilik haklarındaki gizliliğin ve kamu düzeninin korunması amaçlanmıştır. Duruşmalar sırasında bu kuralın ihlâli “Duruşma düzeni” başlıklı 156 ncı maddedeki müeyyideyi icap ettirdiği gibi; ayrıca mahkemenin izni alınmadan kayıt veya çekim yapılması hâli ve duruşmalar dışında kuralın ihlali ile yasağa rağmen yapılan çekimle elde edilen bilgi ve belgelerin yayımının Türk Ceza Kanunu tarafından müeyyidelendirildiğinin açıklanmasında yarar umulmuştur.

Madde 1086 sayılı Kanunun 151 inci maddesine tekabül etmektedir. Birinci fıkrada, tutanağa, yargılama işlemleri ile iki tarafın ve diğer ilgililerin sözlü açıklamalarının yazılacağı belirtilip, böylece tutanağın amacı ortaya konmuştur.

demet 387 / İkinci fıkrada, sözlü açıklamaların doğrudan ancak hâkimin izniyle tutanağa geçirilebileceği belirtilmiş; üçüncü fıkrada, tutanakta mutlaka bulunması gereken hususlar gösterilmiştir. Bu fıkranın (ç) bendinde, imza ile onanması zorunlu bazı işlemler gösterilmiş, böylece bu konularda imzanın bir şekil şartı olduğu kabul edilmiştir. Hâkim yargılama sırasında yapılan işlemleri teknik araçlarla kayıt ettirebilir. Bu hâlde kayıtların bir tutanak hâline getirilmesi öngörülmüştür. Kayıtların tutanakla çelişmesi hâlinde çelişkinin, ön sorunların tahkiki biçiminde hâlledileceği kabul edilmiştir.

Madde 1086 sayılı Kanunun 152 nci maddesine tekabül etmekte ve tutanağın imza altına alınması düzenlenmektedir. Maddenin birinci fıkrasında, hâkim ve zabıt kâtibine tutağın derhal imzalanması gereği hatırlatılmaktadır. Zira dava evrakının ana belgelerinden biri de tutanaklardır.

Bu belgenin tartışma yaratmayacak bir biçimde düzenlenmesi davanın selameti bakımından önem taşır. İkinci fıkrada ise tutanağa imza koyması gereken ve fakat imza bilmeyenler ile imza veya parmak izi koyamayanların durumu açıklanmıştır.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 153 üncü maddesine tekabül etmektedir. 153 üncü maddede, tutanağın ispat gücü, sadece sözlü muhakemeye hasredilmişken, yeni sistem içerisinde bu güç, ön inceleme ile tahkikat ve yargılamanın diğer işlemlerine de teşmil edilmiştir.

Madde 1086 sayılı Kanunun 154 üncü maddesine tekabül etmektedir. Zabıt kâtipleri, mahkemenin oluşumunda önemli unsurlardır. Binaenaleyh tüm mahkeme işlemlerinde hâkimin yanında bulunmalıdırlar.

Çok istisnaî hâllerde, zabıt kâtibi hukukî veya fiilî sebeplerle görev yapamayacak durumda olur ve işin de gecikmesinde sakınca bulunursa, ehil olan herhangi bir kimse yemin ettirilerek, zabıt kâtibi olarak görevlendirilebilir. Böylece, işin, süratle görülmesinin mümkün hâle getirilmesi amaçlanmıştır.

Madde 1086 sayılı Kanunun 155 inci maddesine tekabül etmektedir.

Davanın hiçbir evrakı taraflardan ve davaya katılandan gizlenemez. Taraflar ve katılan dava evrakını istedikleri zaman, kuralları çerçevesinde inceler. Mahkemeler dava evrakının taraflarca incelenmesini kolaylaştıracak tedbirleri de almalıdır. Bu tedbirler kapsamında tutanakların örneklerinin tamamen ya da kısmen taraflara veya katılana verilmesi hüküm altına alınmıştır. Ancak dava evrakı arasına getirilen veya konan belgelerin kapsamı davanın konusu ile doğrudan ilgili olmayan başka konuları da içerebilir. Hatta bu bölümler gizlilik kararının alınmasına da sebep olmuş olabilir. İşte bu gibi evrakın örneklerinin hangilerinin hangi kapsamda taraflara ve katılana verilebileceğine hâkimin karar vermesi gizliliğin korunması bakımından uygun bulunmuş ve bu çerçevede ikinci fıkra hükmü konulmuştur.

Kendisine gizlilik taşıyan belge örneği verilen taraf, katılan veya vekillerce gizliliğin ihlâl edilmesi, tabiî olarak ihlâli yapan kişinin sorumluluğunu gerektirir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 156 ncı maddesine tekabül etmektedir. Belgenin dosyaya konuluş tarihi, davanın seyri bakımından önem taşır. Belgenin dosyaya havale tarihini belirleme işini hâkim yapar veya görevlendirilmişse yazı işleri müdürü de yerine getirebilir.

İkinci fıkrada, davanın delili olarak dosyada bulunan belgenin, kaybolmasını önlemek amacıyla, re’sen veya talep üzerine alınacak tedbirler düzenlenmiştir. Dava dosyasının bir başka mahkeme ya da merci tarafından istenilmesi durumunda, dosyada bulunan bir belgenin kaybolma ihtimali göz önüne alınarak, aslı yerine tasdikli bir sureti ya da kopyası gönderilebilir. Burada belge sözcüğü dosyaya konulan kaset, CD, senet gibi her türlü malzemeyi kapsamaktadır.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 156 ncı maddesinin ikinci fıkrasına tekabül etmektedir. Dosyanın dizi listesine bağlanması, içeriğinin daha iyi saklanması bakımından önem taşır. Bu konu ayrı bir madde hâline getirilerek mahkeme personelinin dikkati çekilmek istenmiştir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 157 nci maddesinin ikinci cümlesine tekabül etmektedir. Davanın tarafları, katılanlar ya da Avukatlık Kanununun açık hükmüne göre avukatlar dosyayı inceleyebilecektir. Dava ile ilgili olduğunu bildiren kişiler ise bunu yaklaşık olarak ispata yarayan delilleri göstermeli ve hâkimin iznini almalıdır.

demet 387 / Gizli olarak saklanmasına karar verilen belge ve tutanaklara gelince; 162 nci maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere davanın hiçbir evrakı taraflardan ve davaya katılandan gizlenemez.

Taraflar, katılan veya vekilleri dava evrakını istedikleri zaman, kuralları çerçevesinde inceler. Ancak dava evrakı arasına getirilen veya konan belgelerin kapsamı davanın konusu ile doğrudan ilgili olmayan başka konuları da içerebilir. Bu cümleden olarak da gizlilik kararının alınmasına sebep olmuş olabilir. İşte dava dosyası içinde yer alan fakat dava ile doğrudan ilgisi olmayan belgelerin hangilerinin hangi kapsamda taraflar ve katılan ile vekillerince hâkimin kararı ile incelenebileceğinin kabulü, gizlilik dereceli resmî belgelerin ve ticarî sırların korunması bakımından zorunlu görülmektedir.

Madde, 1086 sayılı Kanunun 158 inci maddesine tekabül etmektedir. 158 inci maddedeki kurallar muhafaza edilmiştir.

1086 sayılı Kanunun Beşinci Faslında düzenlenmiş olan “Hadise” kurumu bu Tasarıda, “Ön Sorun” olarak ifade edilmiştir. Bu madde 1086 sayılı Kanunun 222 nci maddesinin karşılığı olup, ön sorunun duruşma sırasında veya dışında nasıl ileri sürülebileceği düzenlenmiştir.

Bu madde, 1086 sayılı Kanunun 223 ve 224 üncü maddelerinin tek madde altında düzenlenmiş hâlidir. Hâkimin, davada ileri sürülen ön sorun hakkında öncelikle incelemeye değer bulunup bulunmadığı yönünden karar vermesi, şayet incelemeye değer görür ise bu incelemenin usulü tanzim edilmiştir.

Bir davanın görülmesi sırasında ortaya çıkan ve bu davanın incelenebilmesi veya sonuçlandırılabilmesi için, mahkemenin görevi dışında kalması sebebiyle, görevli yargılama makamınca çözümlenmesine kadar beklenilmesi gereken sorunlara, bekletici sorun denir. 1086 sayılı Kanunda bekletici soruna ilişkin bir hüküm yer almamakta iken, bu maddede iki tür bekletici sorun düzenlenmiştir.

Birinci hâl, bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya veya idarî makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkeme görülmekte olan davanın sonuçlanmasına ya da idarî makamın kararına kadar yargılamayı bekletir. Burada beklenen sorun, bir mahkemede açılmış ve görülmekte olan bir dava ya da idarî makamın kararıdır.

İkinci hâl ise yine bir davanın incelenmesi ve sonuçlandırılması başka bir davanın veya makamın çözümüne bağlı, fakat o dava henüz açılmamış ya da idarî makama başvurulmamış ise hâkim ilgili tarafa, dava açması ya da idarî makama başvurması için süre verecektir. Bu süre içinde başvurulmazsa, tarafın bu husustaki iddiasından vazgeçtiği varsayılarak esas hakkında bir karar verilecektir. Buna karşılık süresi içinde dava açılır ya da idarî makama başvurulursa, bu davanın sonuçlanmasına ya da idarî makamın kararına kadar asıl dava ertelenecektir.

Ancak her iki hâlde de bekletici soruna karar veren mahkemenin, zaman zaman duruşma yaparak diğer davanın veya idarî makamın kararının akıbetini araştırması, zaman kaybını önlemek bakımından önemlidir.

“Davaların birleştirilmesi” başlığını taşıyan bu maddeye göre, ayrı ayrı açılmış davalar arasında ancak bu maddede gösterilen anlamda bir bağlantı bulunması hâlinde, davaların birleştirilmesi istenebilir. Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması hâlinde, davaların birleştirilmesi usul ekonomisi açısından önem taşımaktadır.

Bu durumda aynı yargı çevresinde yer alan, aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış olan davalarda birleştirme kararı, talep üzerine veya kendiliğinden hüküm verilinceye kadar her zaman verilebilecektir. Aynı düzey ve aynı sıfattaki mahkemelerden anlaşılması gereken; her iki davanın da görüldüğü mahkemenin, asliye hukuk mahkemesi veya sulh hukuk mahkemesi yahut iş mahkemesi yahut aile mahkemesi olması gerekir. Birleştirme kararı ikinci davanın açıldığı mahkemece verilecek ve bu karar diğer mahkemeyi bağlayacaktır.

demet 387 / Ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılan davalarda birleştirme talepleri, her zaman ileri sürülebilecektir. Zira, 1086 sayılı Kanunda olduğu gibi ilk itiraz olarak muhafazası halinde çoğunlukla bu davalar birbiri yönünden bekletici mesele yapıldığından yargılamanın daha da uzamasına sebebiyet vermektedir. Ayrıca ilk itirazda bulunulmaması halinde, hâkim, irtibat unsurunu re’sen gözetip, davaları birleştiremeyeceği için aynı konuda çelişik kararların ortaya çıkması da muhtemeldir. Bunun önüne geçmek için sözü edilen halde de davaların birleştirilmesi ilk itiraz olmaktan çıkarılmıştır.

Üçüncü fıkrada, birleştirme kararının derhâl, ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirileceğine ilişkin usul hükmüne yer verilmiştir.

1086 sayılı Kanundan farklı olarak, davalar arasında bağlantıdan ne anlaşılması gerektiğini ifade eden dördüncü fıkrada, davaların benzer sebeplerden doğması birleştirme sebebi olarak kabul edilmiş ve genişletilmiştir.

5235 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, adli yargı ikinci derece mahkemeleri olarak bölge adliye mahkemelerinin kuruluşu düzenlenmiştir. Adli yargı alanında ilk derece mahkemelerinin verdiği kararlar bakımından istinaf kanun yolu getirilmiştir.

Beşinci fıkra ile istinaf incelemesi sırasında da davaların birleştirilebileceği kabul edilmiştir. Bu durumda istinaf incelemesinin, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukukî ilişkiye ait kararı inceleyen bölge adliye mahkemesi dairesinde yapılacağı kabul edilmiştir.

“Davaların ayrılması” başlığını taşıyan bu maddede 1086 sayılı Kanunun 46 ncı maddesi metnine bağlı kalınmış olup, davaların ayrılmasına karar verilmesi hâlinde mahkeme, davaları başka bir mahkemeye göndermeyip, bizzat bakmaya devam edecektir. Sözü edilen husus, usul ekonomisinin bir gereği olarak bu düzenlemeye yansıtılmıştır.

Öte yandan, 1086 sayılı Kanunun 47 nci maddesi hükmü, uygulama alanının bulunmaması sebebiyle ve teorideki düşüncelere de uygun olarak bu Tasarıda yer almamıştır.

Bu maddede, bölge adliye mahkemelerinin kuruluşu da dikkate alınarak, aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde görülmekte olan davalar yönünden verilen birleştirme ve ayırma kararlarına karşı istinaf yoluna; bölge adliye mahkemesi kararları hakkında ise temyiz yoluna ancak esas hükümle birlikte gidilebileceği vurgulanmıştır. Ayırma ve birleştirme kararları bakımından tek başına istinaf yoluna başvurulması bölge adliye mahkemelerinde hükmün kaldırılarak esastan incelenmesi sonucunu doğurmaz. Keza, bu husus, Yargıtayda temyiz incelemesi bakımından bozma sebebi oluşturmaz.

Maddenin birinci fıkrası, 1086 sayılı Kanunun 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden, ifadesi sadeleştirilmek suretiyle, alınmıştır. İkinci fıkra ise aynı maddenin ikinci fıkrasının, güncelleştirilmiş şeklidir.

Böylece hâkime, taraftan kendisini bağlayıcı beyan alma imkânı getirilmiştir.

Bu madde, 1086 sayılı Kanunun 231 inci maddesinden alınmıştır. Tüzel kişilerin isticvabı söz konusu olduğunda, tüzel kişiyi temsile yetkili kimseler davet edilerek isticvap edilecektir.

Buna karşılık ergin olmayan veya kısıtlıların isticvap edilmesi söz konusu olduğunda ise onlar adına kanunî temsilcileri davet edilerek isticvap edilecektir. Ancak, ergin olmayan veya kısıtlıların bizzat dava açabilecekleri hâllerde, bizzat kendilerinin isticvabı düzenlenmiştir. Ergin olmayan veya kısıtlıların kanunî temsilcileri yanında bizzat dinlenilmeleri konusunda 1086 sayılı Kanunun 231 inci maddesinde hâkime tanınmış olan takdir hakkı kaldırılmıştır.

Bu maddede 1086 sayılı Kanunun 234 üncü maddesinde düzenlendiği gibi, isticvap edilecek kimselerin mahkemeye çağrılmaları ile gelmemeleri yahut cevap vermemelerinin sonuçları gösterilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasına, 1086 sayılı Kanunun 232 nci maddesi sadeleştirilerek alınmıştır.

demet 387 / Birinci fıkranın ikinci cümlesi ise yeni bir hükümdür. İmkân oldukça tarafın hüküm verecek hâkimle yüz yüze gelmesinde, gerçeğin ortaya çıkması bakımından fayda umulmuş, mahkemenin yargı çevresi dışında fakat mahkemenin bulunduğu ilde bulunan kişilere dahi mahkemeye gelme mecburiyeti getirilmiştir. Ancak mahkemenin bulunduğu il dışında oturanlar için ses ve görüntü nakline ilişkin teknik imkânlardan yararlanmak suretiyle bunun sağlanması öngörülmüştür. İsticvap olunacak kişi, mahkemenin bulunduğu il dışında olur, ses ve görüntü nakline ilişkin tekniklerden yararlanma imkânı da bulunmazsa, istinabe yoluyla isticvap edilir.

Maddenin birinci fıkrası, 1086 sayılı Kanunun 231 inci maddesinde yer alan, mahcur veya küçük kişiler yerine, bunların velisi veya vasisinin isticvap edileceğine ilişkin düzenleme, “Bizzat isticvap edilme” kenar başlıklı 176 ncı maddenin gerekçesinde gösterildiği üzere bu Tasarıya alınmamış, değişikliği vurgulamak üzere bu fıkra düzenlenmiştir.

İkinci fıkra, isticvap olunacak kişiyi, doğruyu söylemeye yönlendirme görevini hâkime yükleyen bir hükümdür.

Üçüncü fıkraya, 1086 sayılı Kanunun 233 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme kısmen değiştirilerek alınmıştır. Bu hükme göre hâkim isticvabın iki tarafın huzurunda yapılacağına karar vermemişse, kural olarak isticvap sadece kâtibin ve isticvap edilecek kişinin vekilinin huzurunda yapılabilmekte idi. Yeni düzenleme ile karşı tarafın isticvapta hazır bulunma hakkı hâkimin iznine bağlı olmaktan çıkarılmış ve mutlak hâle getirilmiştir.

Dördüncü fıkradaki düzenleme de yenidir. Doğruya ulaşmak amacıyla tanığın, ifadesini verirken yazılı notlardan yararlanamayacağına yönelik düzenlemenin, isticvapta, isticvap edilen taraf için de gerekli olduğu düşüncesiyle bu fıkra maddede yer almıştır.

Bu madde, 1086 sayılı Kanunun 235 inci maddesinden ifadesi değiştirilerek ve sadeleştirilerek alınmıştır. Son cümlede “haklı sebep olmaksızın” tutanağı imzalamaktan kaçınma hâlinde bunun da tutanakta gösterilmesi hükme bağlanmıştır. İsticvap olunanın göstereceği haklı sebebin de tutanağa geçirilmesi tabiîdir. Haklı sebebin anlamı ve sınırını belirlemek her zaman çok kolay olmadığından, isticvap olunanın kendince ortaya koyduğu haklı sebebin değerlendirmesi hâkim tarafından serbestçe takdir edilecektir.

Tarafın isticvabı tarafın bir nevi tanıklığıdır. Bu sebeple tanıklığa ilişkin sır nedeniyle çekinmeye dair 252, menfaat ihlâli tehlikesi nedeniyle çekinmeye dair 253 üncü maddeler ile tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmesine, tanığın dinlenmeden önce bilgilendirilmesine, tanığın dinlenilme şekline, karşı tarafın isteği üzerine soru yönlendirilmesine, karşı tarafın doğrudan soru yönlendirme yasağına ve gerektiğinde tercüman veya bilirkişi kullanılmasına ilişkin 262 ila 267 nci maddelerin isticvabın niteliğine aykırı olmadıkça, burada da uygulanacağı hükmüne bu maddede yer verilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 83 üncü maddesi hükmü esas olarak kabul edilmiş, ancak anlaşılmasını kolaylaştırmak için ifadesi değiştirilmiş ve iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Taraflar, daha önce olduğu gibi, ıslah yolu ile iddialarını ve savunmalarını genişletip değiştirebileceklerdir. Buna göre, davacı dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği gibi, örneğin; daha önce belirttiği ödünç sözleşmesi sebebini değiştirip, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanabilecektir. Keza, davacı dava dilekçesinde belirttiği vakıaları eksik belirtmişse, onları ıslah yolu ile tamamlayabilecektir. Ayrıca, davacının dava dilekçesinde belirttiği talebini ıslah yolu ile artırması, örneğin daha önce istediği ellibin Türk Lirasını yüzbin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi, talebini değiştirmesi de mümkündür, aynen talep ettiği otomobilden vazgeçip, ıslah yolu ile değerini isteyebileceği gibi, otomobilden tümüyle vazgeçip, ıslah yolu ile bilgisayar istemesi de mümkündür. Aynı şekilde davalı da, vermiş olduğu cevap dilekçesini ıslah edip, daha önce eksik bıraktığı savunmasını tamamlayabileceği gibi, savunmasını dayandırdığı vakıaları tümüyle de değiştirebilecektir. Hukukumuzda, ıslah yolu ile davanın taraflarının değiştirilip değiştirilemeyeceği demet 387 / konusunda farklı görüşler mevcut olup, Yargıtayın uygulaması da ıslah yolu ile davanın taraflarının değiştirilemeyeceği yönündedir. Bu Tasarıda, açıklanan esaslar tamamen kabul edilmiştir.

Islah yolu ile davanın geciktirilmesi ve sürüncemede bırakılması mümkün olduğundan, ikinci fıkra ile, tarafların ıslah yoluna bir defa başvurabileceklerine ilişkin sınırlama bu Tasarıda da kabul edilmiştir.

Uygulamada, zamanaşımının ıslah yolu ile ileri sürülüp sürülemeyeceğine dair bazı tereddütler var ise de zamanaşımı ilk itiraz olmayıp, ıslah yolu ile de ileri sürülebileceğinde tereddüt etmemek gerekir.

Maddeyle, ıslahın tahkikat sona erinceye kadar yapılabileceği kabul edilmiştir. Bu hüküm, esas olarak 1086 sayılı Kanunun 84 üncü maddesinde düzenlenmiş ve orada tahkikata tâbi olan davalarda, tahkikat sona erene kadar, tahkikata tâbi olmayan davalarda ise yargılamanın sonuna kadar yapılabileceği belirtilmiştir. Ancak, bu düzenleme çerçevesinde, tahkikata tâbi olan ve tâbi olmayan dava ayırımına gerek duyulmadığı için, ıslahın tahkikatın sonuna kadar yapılması esası kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, ıslahın şekli düzenlenmiştir. Buna göre, ıslah yazılı veya sözlü olarak yapılabilecektir. Duruşmada sözlü yapılan ıslah, tutanağa geçirilecektir. Islah yazılı yapılıyorsa, duruşmada veya duruşma dışında mahkemeye verilebilecektir. Hukukî dinlenilme hakkının bir sonucu olarak, karşı tarafı ıslahtan haberdar etmek amacıyla, tutanağın veya ıslah dilekçesinin bir örneği ona tebliğ edilmelidir.

1086 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi hükmünün ifadesi ve kapsamında bazı değişiklikler yapılarak, tekrar düzenlenmiştir. Buna göre, ıslah sebebiyle geçersiz hâle gelen işlemlerle, karşı tarafın uğradığı zarar dışında, uğrayabileceği zarar da hükmün kapsamına dahil edilmiştir. Ayrıca, 1086 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinde, geçersiz sayılan işlemler sebebiyle karşı tarafın zararlarının hemen tazmini öngörülmüş ise de, bu maddede zarar ve ziyanlar karşılığı olarak takdir edilen teminatın öngörülen süre içinde yatırılması esası kabul edilmiştir.

Bu madde ile, ıslahın yapılması hâlinde hangi etki ve sonuçların doğacağı düzenlenmiştir. Madde esas olarak 1086 sayılı Kanunun 87 nci maddesinin karşılığıdır. Söz konusu 87 nci madde, bu düzenlemede fıkralara ayrılmış, ifadesinde ve kapsamında bazı değişiklikler yapılarak düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, ıslahın, ıslah eden tarafın belirteceği noktadan itibaren, usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğuracağı belirtilmiştir.

İkinci fıkrada ise ıslah ile geçersiz sayılamayacak işlemler gösterilmiştir. İkrar, tanık ifadeleri, bilirkişi raporu ve beyanları, keşif ve isticvap, eda edilmiş olan yemin yahut henüz eda edilmemiş olmakla birlikte eda edileceği kabul edilen veya iade edilen yahut edasından kaçınılan yemin ıslah ile geçersiz sayılamayacaktır. İsticvap, bir taraf işlemi olmadığından, isticvap sonucunda tutulan tutanağın hatalı yahut eksik olduğu gerekçesiyle ıslahı yoluna gidilemeyecektir. Yine bu duruma bağlı olarak isticvap esnasında ikrar vuku bulmuşsa, bu şekilde elde edilen ikrarın da ıslah yoluyla etkisiz kılınması mümkün olmayacaktır. İsticvap haricinde gerçekleşen ikrarın yine ıslah yolu ile etkisiz kılınamamasının sebebi ise ikrardan dönmeye ilişkin olarak “İkrar” başlıklı 192 nci maddenin ikinci fıkrasında özel hüküm getirilmiş olmasıdır.

Üçüncü fıkrada ise 1086 sayılı Kanunun 87 nci maddesinin son cümle hükmü ifadesi sadeleştirilerek aynen kabul edilmiştir. Buna göre, ıslahtan sonra davanın aldığı şekle ve buna bağlı olarak yapılacak tahkikata göre, ikinci fıkrada belirtilen işlemlerin herhangi bir etkisi ve önemi kalmamışsa, bu işlemler de yapılmamış sayılacaktır.

1086 sayılı Kanunun 88 ve 89 uncu madde hükümleri birlikte değerlendirilmiş ve tek madde hâlinde bazı değişiklikler yapılarak yeniden düzenlenmiştir.

Buna göre, davasını tamamen ıslah etmek isteyen taraf, kural olarak davacı, ıslah talebiyle birlikte değiştirilmiş şekli ile yeni bir dava dilekçesi vermelidir. Böyle bir dilekçe verilmeksizin, demet 387 / tamamen ıslah yoluna başvurma isteği mahkemeye bildirildiği takdirde, o tarihten itibaren yedi gün içinde değiştirilmiş şekli ile yeni bir dava dilekçesi verilmesi zorunludur. Bu süre içinde yeni bir dilekçe verilmezse, mevcut dava dilekçesinin iptaline karar verilir. Burada, 1086 sayılı Kanunun 88 inci maddesindeki yeni bir dilekçe vermek için öngörülen üç günlük süre, yetersiz bulunarak yedi güne çıkarılmıştır. Dava dilekçesinin iptaline karar verilmesi hâlinde, bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilecektir. Bu kararın kesinleştiği tarihten itibaren davacı, bir ay içinde, dilekçesi iptal edilen eski davasını tekrar açabileceği gibi, o davayı ıslah suretiyle açmak istediği yeni davayı açmazsa, artık eski davadan feragat etmiş sayılacaktır. Görüldüğü gibi, dava dilekçesinin iptali hâlinde, tekrar dava açmak için öngörülen süre, 1086 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinde üç ay olarak öngörülmüşken, burada dava için yeniden bir hazırlık gerekli olmadığından süre bir aya indirilmiştir.

Bu maddede, 1086 sayılı Kanunda mevcut olmayan bir hükme yer verilmiştir. Bir önceki maddede tamamen ıslah ayrıca düzenlendiğinden, kısmen ıslahın da aynı şekilde düzenlenmesi uygun görülmüştür. Kısmen ıslah yoluna başvuran taraf, ıslah talebiyle birlikte, ıslah etmek istediği işlemi ve ne şekilde ıslah edeceğini de belirtebilir. Bu şekilde ıslah talebiyle birlikte işlem de hemen ıslah edilirse, dava buna göre görülecektir. Ancak, kısmen ıslaha başvurmak isteyen taraf, ıslah talebiyle birlikte ıslah etmek istediği işlemi ve bu işlemi ne şekilde ıslah ettiğini belirtmeyebilir. İşte davanın sürüncemede kalmaması için, bu şekilde kısmen ıslaha başvurup da, ıslah ettiği işlemi belirtmeyen taraf için, yedi günlük bir süre getirilmiştir. Yedi günlük süre içinde ıslah edilen işlem belirtilmezse, ıslah yapılmamış sayılıp, davaya eski şekli ile devam edilir.

1086 sayılı Kanunun 90 ıncı maddesinde yer alan, kötüniyetle yapılan ıslaha ilişkin hüküm, önemli değişiklikler yapılarak ve ifadesi sadeleştirilerek yeniden düzenlenmiştir. Buna göre, ıslahın davayı uzatmak veya karşı tarafı rahatsız etmek gibi kötüniyetle yapıldığı anlaşılırsa, mahkeme, yapılan ıslahı dikkate almadan karar verebilecektir. Bilindiği gibi, daha önce kötüniyetle ıslah yapılsa dahi ıslah geçerli kabul ediliyor, ancak, mahkeme para cezasına ve karşı tarafın zararlarının ödenmesine karar verebiliyordu. Oysa bu durumda, asıl kötüniyetle yapılan işlem yaptırımsız kalıyor, ıslah geçersiz sayılmıyordu. Yapılan değişiklikle, kötüniyetle yapılan ıslahın mahkeme tarafından dikkate alınmayacağı kuralı kabul edilerek, bu durum düzeltilmiştir. Ayrıca, kötüniyetle ıslah yapan taraf, karşı tarafın bu yüzden uğradığı bütün zararları ödemeye ve disiplin para cezasına mahkûm edilecektir. 1086 sayılı Kanunun 90 ıncı maddesinin son kısmında, “mahkûm edebilir” denilerek, hâkime takdir yetkisi bırakılmıştı. Ancak burada, kesin bir ifade kullanılarak, kötüniyetin mutlaka cezalandırılması amaçlanmıştır. Yine bu kapsamda, öngörülen para cezası da artırılmıştır.

Maddeyle, dava dosyasında bulunan belgelerdeki açık yazı ve hesap hatalarının, karar verilinceye kadar düzeltilebileceği, bu hataların düzeltilmesi sonucunda yargılama uzamışsa yargılama giderlerinin hesaplanmasında bu durumun da dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Diğer yandan madde, 1086 sayılı Kanunun 80 inci maddesinin sadeleştirilmiş şeklidir. Bu maddede geçen “daima” ibaresi yerine “karar verilinceye kadar” ifadesi kullanılmıştır.

Bu madde 1086 sayılı Kanunun 375 inci maddesine karşılık gelmektedir. Ancak söz konusu maddeden farklı olarak burada hâkim taraflara öncelikle tahkikat hakkında sözlü açıklama yapabilmeleri için imkân hazırlamakta olup, taraf tahkikat hakkında açıklamalarda bulunmak durumundadır.

Hâkim dosyadaki tüm delilleri inceledikten sonra taraflara tahkikat hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir. Yapılan sözlü açıklamalardan sonra mahkeme gerekli görürse tahkikatı sürdürür. Aksi hâlde tahkikatın tamamlandığını açıklayarak sözlü yargılama safhasına geçer.

Toplu mahkemelerde tahkikat için görevlendirilen hâkim, tahkikatın tamamlandığı kanaatine varırsa, tarafların davanın tümü hakkında açıklama yapabilmelerinin sağlanması için dosyayı mahkeme başkanına verir. Toplu mahkeme gerçeğin ortaya çıkması ve davanın aydınlanabilmesi için gerekli görürse, tahkikat hâkimi tarafından dinlenen tanıkları ve bilirkişiyi demet 387 / tekrar çağırıp dinleyebilir. 1086 sayılı Kanunun 378 inci maddesinde de düzenlenmiş olan bu imkânla, mahkeme, tarafların daha önce dilekçelerinde gösterip de elde olmayan nedenlerle sunamadıkları delillerin veya başka yerden getirtilmesini isteyip de tahkikat hâkiminin getirtmediği delillerin de verilmesini veya getirtilmesini kararlaştırabilecektir. Ancak bunun için bu delillerin daha önce gösterilmesinin mümkün olmaması veya tarafın bunu zamanında göstermeme konusunda kusurunun bulunmaması gerekir. Toplu mahkeme, eksik gördüğü hususları kendisi tamamlayabileceği gibi bu konuda hâkimlerden birisini bunun için görevlendirebilir.

Toplu mahkemelerde naip hâkim, delil toplanması, keşif yapılması ve tahkikat sırasındaki diğer işlemleri tek başına yapabilir. Ancak tahkikat işlemleri dışında kalan işlerde, geçici hukukî koruma önlemi de olsa, ihtiyatî tedbir, ihtiyatî haciz ve delil tespiti gibi talepler hakkında, mahkeme toplu olarak karar verecektir.

Bu madde 1086 sayılı Kanunun 238 inci maddesinin karşılığı olup, içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılmaksızın dili sadeleştirilmiştir. Maddede geçen “Herkesçe bilinen” ibaresi “Maruf ve meşhur ”tabirinin karşılığı olarak ve her iki terimi kapsayacak anlamda kullanılmıştır.

Bu madde, 1086 sayılı Kanunun 236 ncı maddesinin karşılığı olup, içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılmaksızın dili sadeleştirilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 218 ve 287 nci maddelerindeki düzenlemelere kısmen karşılık gelen bu maddenin birinci fıkrası ile, ispat hakkı kavramı, kanunî sınırları belirtilmek suretiyle, bir davanın her iki tarafına da tanınmış olmaktadır. Böylece ispat, bu maddede taraflar bakımından sadece bir yük olmanın ötesinde aynı zamanda kanunî bir hak olarak düzenlenmiştir.

İkinci fıkra ile, ispat hakkının delillere ilişkin yönünün hukukî çerçevesi çizilmiş, bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş deliller olması esası getirilmiştir. Fıkrada öngörülen düzenlemeye göre, hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan delillerin, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağı düzenlenmek suretiyle, yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re’sen göz önüne alınması ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir. Bu hususta mahkemece re’sen karar verilebileceği hususu dördüncü fıkra ile öngörülmüştür.

Üçüncü fıkra ile, mevcut uygulama ve öğretideki görüş birliğinden hareketle, senetle ispat zorunluluğunun temel dayanağı olan kanunî delil sistemi esası muhafaza edilmiştir.

Dördüncü fıkrada, gösterilen delillerin caiz olup olmadığına mahkemece re’sen karar verileceği hususu düzenlenmiştir.

İspat yüküne ilişkin kural daha önce Türk Medenî Kanununda düzenlenmiş olmasına rağmen ispat yükü kurallarının maddî hukuk temelli olmakla birlikte bir usul hukuku müessesesi olması sebebiyle, bu Kanun içerisinde yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca bu durum, ispat hukukuna ilişkin tüm genel hükümlerin birlikte düzenlenmesinin de bir sonucudur. İspat yükü kuralı, demet 387 / Türk Medenî Kanunundaki düzenleniş tarzına göre daha açık ve üzerinde uzlaşılan bir şekilde ifade edilmiştir.

Birinci fıkrada, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacaktır. İspat yükünün belirlenebilmesi için önce ilgili maddî hukuk kuralındaki koşul vakıaların doğru bir şekilde tespit edilmiş olması ve buna uygun somut vakıaların ortaya konulmuş olması gerekir. Her bir vakıa bakımından lehine hak çıkarma çerçevesinde ispat yükü kuralları belirlenir. Ancak kanunda özel olarak ispat yükünün belirlendiği hallerde, genel kurala göre değil, kanunda belirtilen şekilde ispat yükü belirlenecektir.

İkinci fıkrada, karinelerin varlığı halinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.

Karine söz konusu olduğunda, karine temeli ile karine sonucunu birbirinden ayırt etmek gerekir.

Karineye dayanan taraf, sadece karine sonucunu ispat yükünden kurtulmuş olur, ancak karine temelini ispat etmek yükü altındadır. Bu durumu vurgulamak için, fıkrada açık düzenleme yapılmıştır. Kesin kanunî karineler dışında, karşı taraf karinenin aksini ispat edebilir. Fıkrada, özellikle aksini ispat kavramına yer verilmiştir. Zira, aksini ispat ve karşı ispat farklı kavramlardır. Karine söz konusu olduğunda, karşı ispat faaliyetinden değil, karine ile kabul edilen durumun aksini ispat etmek gerekir.

Bu madde 1086 sayılı Kanunun 239 uncu maddesinin karşılığı olup, içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılmaksızın dili sadeleştirilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 367 nci maddesine karşılık gelen bu maddeyle, kanunda düzenlenmemiş olan delillerin hukukî çerçevesi çizilmiştir. Bu düzenleme, 1086 sayılı Kanundaki anlayışı muhafaza etmekte ve delilleri tek tek sayarak sınırlamamaktadır. Her ne kadar tanık beyanı, bilirkişi görüşü, senet ve yemin ayrı ayrı düzenlenmişse de amaç, sadece düzenlenmiş olan bu unsurların delil olabilmesi değildir. Maddeyle, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hâllerde, kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabileceği açıkça düzenlenmiş; böylece, senetsiz ispatı caiz olan davalarda aklî, mantıkî ve hukuka uygun yollardan elde edilmiş olmak koşuluyla davayı aydınlatabilecek ve davanın dayanağı olan vakıaları ispatlayabilecek her türlü unsurun delil olarak değerlendirilebileceği esası tereddüde yer vermeyecek bir biçimde düzenlenmiştir. Böylece, aslında 1086 sayılı Kanunun mehazında da bulunmayan ve uygulanmasında daima tereddütle karşılaşılan özel hüküm sebepleri kavramı da terkedilmiştir.

Maddede 1086 sayılı Kanunda da kabul edilmiş olan delil sözleşmesi, sınırları ve türleri de belirtilerek yeniden düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, tarafların kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların, başka delil veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilecekleri ya da belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirebilecekleri kabul edilmiştir.

Birinci durumda, münhasır olmayan delil sözleşmesi; ikinci durumda münhasır delil sözleşmesi ortaya çıkacaktır. Aynı fıkrada delil sözleşmesinin nasıl yapılacağı da belirtilmiştir. Delil sözleşmesinin önemi sebebiyle, yazılı olması veya tutanağa geçirilecek beyanların imzalanması suretiyle yapılabileceği kabul edilmiştir. Delil sözleşmesinin, ancak açıkça yapılabilmesi karşısında, zımnî delil sözleşmesi yapılması mümkün değildir.

İkinci fıkrada, delil sözleşmesinin sınırları belirtilmiştir. Delil sözleşmesi, ispat hakkını doğrudan ilgilendirdiğinden bu konudaki sınırların da ortaya konulması gerekir. Özellikle uygulamada zaman zaman güçlü olan tarafın, diğer tarafın ispat hakkını tamamen ortadan kaldıracak veya güçleştirecek nitelikte onu delil sözleşmesi yapmaya zorladığı görülmektedir. Bu sebeple, taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını imkânsız kılan veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz sayılacaktır.

Bu madde yeni bir düzenlemedir. Maddenin amacı, bir yandan ispatın genel hükümleri çerçevesinde temel bir kavrama yer vermek iken, diğer yandan da uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmektir.

demet 387 / Birinci fıkrada, somutlaştırma yükü düzenlenmiştir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır.

İkinci fıkrada, somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar. Delil bir ispat aracı olarak, ileri sürülen bir vakıanın doğruluğunu ispat etmeye yarar. Dolayısıyla her bir vakıa bakımından o vakıayı ispata yarayan ispat araçlarının da belirtilmesi önemlidir. Uygulamada, tarafların iddia veya savunmada bulunurken yeterli araştırma yapmadan vakıalar ileri sürdükleri veya bunların delillerini ortaya koymadan dilekçeler verdikleri görülmektedir. Özellikle taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda, mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi ve makul bir sürede karar verebilmesi için, delillerin vakıalarla bağlantısı kurularak mahkeme önüne getirilmiş olması gerekir. Bu da tarafların dayandıkları delilleri ve her bir delilin hangi vakıanın ispatı için kullanılacağını belirtmeleriyle mümkündür.

Bu madde 1086 sayılı Kanundaki ilgili hükmün daha açık ve yeniden düzenlenmiş hâlidir. Taraflar ellerinde bulunan delilleri sunmak, ellerinde bulunmayan delillerin ise nerede bulunduğuna ilişkin bilgi vermek durumundadırlar. Ancak, üçüncü kişilerle resmî makam veya mercilerin elinde bulunan delilleri tarafların temin etmesi onlardan beklenemez. Tarafların ellerinde bulunmayan delillerin incelenmesine karar verilmesi durumunda, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle, üçüncü kişilere delillerin getirilmesi için, gerekli bildirim yapılacaktır. Mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan deliller ise bulunduğu yerde incelenebilir veya dinlenebilir.

Bu madde, 1086 sayılı Kanundaki benzer düzenlemenin genelleştirilmiş hâlidir.

1086 sayılı Kanunda delilden vazgeçmeye ilişkin hüküm, senetlere ilişkin olarak düzenlenmişti ve uygulama ile doktrinde bu çerçevede yorumlayan görüşler olduğu gibi aksine görüşler de mevcuttu.

Bu madde ile duruma açıklık getirilerek, herhangi bir delili gösteren tarafın, bu delilden vazgeçmek istemesi durumunda, bunun ancak karşı tarafın açık izni ile mümkün olduğu belirtilmiştir.

Bu madde ile 1086 sayılı Kanunun farklı maddelerinde yer alan, delillerin incelenmesine ilişkin hususlar birlikte düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, doğrudanlık ilkesinin de bir sonucu olarak, delillerin davaya bakan mahkeme huzurunda ve mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada inceleneceği belirtilmiştir. Ancak, kanunun belirttiği hallerde bu ilkeden vazgeçilebilir. Zorunlu durumlarda bazı delillerin incelenmesi başka bir duruşmaya bırakılabilir.

İkinci fıkrada, başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilmesi de mümkün olmayan delillerin, bulunduğu yerde istinabe yoluyla toplanabileceği belirtilmiştir. İstinabe yoluyla yapılacak olan işlem, delillerin toplanmasıdır. İstinabe yoluyla toplanan delillerin değerlendirilmesi, asıl davaya bakan mahkeme tarafından yapılabilecektir.

Üçüncü fıkrada, istinabe yoluyla delillerin incelenmesi veya beyanların alınması sırasında, tarafların hazır bulunabilecekleri ve delillerle ilgili açıklama haklarını kullanabilecekleri vurgulanmıştır. Bu, hukukî dinlenilme hakkının da bir sonucudur. Bunun sağlanabilmesi için, taraflara, çıkartılacak davetiyede incelemenin yapılacağı tarih ve yerin belirtilmesi gerekir. Ancak, davete rağmen taraflar mahkemede hazır bulunmasalar dahi deliller incelenebilir veya beyanlar alınabilir. Zira, bu bir imkân ve hak olup zorunluluk değildir.

demet 387 /

Madde 1086 sayılı Kanundaki düzenlemenin bir değişiklik yapılmaksızın sadeleştirilmiş hâlidir. Hâkimin delilleri serbestçe değerlendireceği belirtilerek kanunî istisnalar saklı tutulmuştur.

1086 sayılı Kanundan farklı olarak, belge kavramına da bu Tasarıda yer verilmiştir.

Belge, bir üst kavram olarak kabul edilmiştir. Belge kavramının, hukukumuzda yeni yer alması sebebiyle ayrıca tanımı da yapılmıştır. Belge tanımlanmakla birlikte, senedin tanımlanmasından özel olarak kaçınılmıştır. Bunun bir sebebi, senedin öteden beri kanunda yer alması, bu konuda doktrinde ve yargı uygulamasında ciddi bir tereddüdün mevcut olmamasıdır. Ayrıca, senedin kesin delil olarak kabulü sebebiyle, yapılacak bir tanım, bazı sınırlamaları da içereceğinden, ortaya çıkacak gelişmelere engel olmamak bakımından tanımı yapılmamıştır.

Belge konusunda sınırlayıcı bir tanım yapmak yerine, belgenin ne olduğunu belirten bir çerçeve çizilmiştir. Böylece bu Tasarıda yer alan kavram konusundaki tereddütlerin ortadan kaldırılması ve senet kavramı ile karıştırılmaması mümkün olacaktır. Maddede verilen tanıma göre, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli, yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plân, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları belgedir. Belgenin tanımı yapılırken, hukuk sistemimiz içinde bütünlüğün korunması ve aynı kavramın farklı şekillerde anlaşılmaması için, Bilgi Edinme Hakkı Kanununun “Tanımlar” başlığını taşıyan 3 üncü maddesinde yer alan belge tanımından da yararlanılmıştır.

Maddedeki belge tanımında, iki unsur önemlidir. Belge bir “bilgi taşıyıcısı”dır. Ancak, her bilgi taşıyıcısı değil, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli olanlar, yargılama hukuku anlamında belge sayılmıştır. Tanımda belge sayılacak bilgi taşıyıcılarının bir kısmı örnek olarak sayılmış olmakla beraber, tüm belgeler bu sayılanlardan ibaret değildir. Ancak, sayılan bilgi taşıyıcıları farklı niteliklere sahip olanlardan en tipikleridir. Örneğin, sadece yazılı ve basılı metinler değil, çizim, kroki gibi yazı dışındaki resim, plân vesaire belge olarak sayılmış, görüntüyü anlık ya da hareketli taşıma niteliğine sahip fotoğraf veya film de ayrıca belirtilmiştir. Görüntü ya da ses kayıtları bilgi taşımaya elverişli olduğu gibi, elektronik ortamdaki veriler de bilgi taşıyabilmektedir. Görüldüğü üzere, farklı bilgi taşıyıcıları belirtilmek suretiyle bu konudaki gelişmelere imkân tanıyacak bir tanımlama yapılmıştır.

Bu maddede belge tanımlanmakla yetinilmiş, belgenin türüne göre delil kuvveti takip eden maddelerde düzenlenmiştir.

Maddede 1086 sayılı Kanundaki senetle ispat kuralı aynen kabul edilmiştir. İspat sisteminde temel değişiklik yapılmadığı için, bu sistem içinde önemli bir hüküm olan senetle ispat kuralı da aynen muhafaza edilmiş, sadece senetle ispat kuralı için parasal sınır değiştirilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 289 uncu maddesi hükmü, senetle ispat kuralının dışına çıkılarak, tanıkla ispata imkân tanıyan bir düzenlemeyi içermektedir. Ancak bu maddenin içeriği, senetle ispat kuralı ile doğrudan bağlantılı olması sebebiyle, maddenin ikinci fıkrası olarak düzenlenmesi uygun bulunmuştur.

Maddede 1086 sayılı Kanunda senede karşı senetle ispat kuralı (veya tanıkla ispat yasağı) hakkındaki hükümler bazı ifade değişiklikleri ile kabul edilmiştir. Senede karşı ileri sürülen hukukî işlemlerin değeri senetle ispat kuralına ilişkin miktardan daha az olsa bile yine senetle ispat edilmelidir.

Madde, senetle ispat kuralının istisnalarından biri kabul edilen, delil başlangıcının bulunmasını düzenlemektedir. Bu konuda 1086 sayılı Kanundaki düzenleme esas alınmıştır. Ancak, maddenin ikinci fıkrasında, 1086 sayılı Kanunun 292 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “vukuuna delalet eden” ifadesi yerine, hem Türk uygulama ve öğretisinde hem de mukayeseli hukukta genellikle benimsenen anlayışa uygun olarak, “muhtemel gösteren” ifadesi kullanılmıştır. Öte yandan, haberleşmenin önemli bir türünü oluşturan faks mesajlarının delil değerini, delil başlangıcı olarak benimseyen içtihatlarla uyum sağlanması amacıyla, “verilmiş” sözcüğünün yanına “gönderilmiş” sözcüğünün de ilâve edilmesi kabul edilmiştir. Böylece, faks mesajı ve bu konudaki benzer yollarla demet 387 / göndermenin, bir belgenin verilip verilmemesi sayılmasına ilişkin tereddüt ve tartışmaların önüne geçilebilecek, teknik araçlarla gönderilen belgeler de delil başlangıcı sayılabilecektir.

1086 sayılı Kanunun 293 ve 294 üncü maddelerinde, iki ayrı madde hâlinde düzenlenen, senetle ispat zorunluluğunun istisnasını oluşturan maddî ve manevî imkânsızlık hâlleri tek maddede birleştirilerek sistematik bütünlük sağlanmıştır. Maddenin içeriğinde 1086 sayılı Kanunda yer alan bir bent çıkartılarak yeni bir bent de eklenmiştir. Bunun dışında, Türk Medenî Kanununda kullanılan kavramlar ve terimler esas alınarak maddedeki terimler güncelleştirilmiştir.

Ayrıca, bentlerin sıralanmasında mantıkî bir silsile izlenmiştir.

Bu düzenlemede yer verilmeyen bent, tazminat sonucunu doğuran fiillerin tanıkla ispat edileceği hususudur. Zira, haksız fiiller hukukî işlem olmadığından, hukukî fiillerin ise zaten tanıkla ispatı mümkün olduğundan böyle bir bendin yer alması fazladan bir düzenlemedir. Senetle ispat kuralı konusundaki sınırlama sadece hukukî işlemler içindir, hukukî fiilleri kapsamamaktadır.

Maddede yeni yer alan bent ise hukukî işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddialarının tanıkla ispat edileceği hususudur. Bu durum, gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında kabul edilen bir husustur. Senedin veya hukukî işlemin tarafı olmayanlar için (o konuda tarafa halef olarak hareket etmiyorlarsa), senetle ispat kuralı geçerli değildir. Muvazaa iddiasında bulunan üçüncü kişi, işlemin dışında kaldığından, esasen taraflardan bu konuda kural olarak bir belge alması da mümkün değildir.

Birinci fıkranın (b) bendi, 1086 sayılı Kanundaki ifadeye göre biraz daha geniş tutulmuştur. Bu yönde yerleşik yargı kararlarının da mevcut olduğu dikkate alınarak, özellikle hayatın olağan akışı çerçevesinde, senede bağlanması teamülden olmayan işlemlerde tanıkla ispatın mümkün olması amaçlanmıştır. 1086 sayılı Kanunun 293 üncü maddesinin (4) numaralı bendinde yer alan “senede raptı müteamil olmayan muameleler” ifadesi yerine, doktrinde de kabul edilen şekilde “senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukukî işlemler” ifadesine yer verilmiştir.

Birinci fıkranın (e) bendi, 1086 sayılı Kanunda ayrı bir madde iken, burada bent olarak düzenlenerek konu bütünlüğü korunmaya çalışılmıştır. Bir senedin, sahibi elinde iken beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle ya da tevdi edildiği resmî makamda kaybolması durumunda tanık dinlenmesinin mümkün olacağı açık ve anlaşılır şekilde düzenlenmiştir.

Maddede resmî senetlerin ispat gücü, açık ve yalın şekilde düzenlenmiştir. Madde metninde 1086 sayılı Kanundaki hükme göre esaslı bir değişiklik yapılmamıştır. Ancak konunun daha anlaşılır olması için, ilgililerin beyanına dayanılarak noter senetlerine geçirilen kayıtlarla, diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgelerin, aksi sabit oluncaya kadar kesin delil sayılacağı hususu, ilâmlar ve düzenleme şeklindeki noter senetlerinden farklı olarak ayrı bir fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Bu maddede resmî belgeler düzenlendiği için, maddede belirtilmemekle birlikte, ilâmlar ile veya noterde düzenleme şeklinde yapılan senet kuvvetinde sayılan belgelerin de, bu madde kapsamında kabul edilmesi gerekir. Örneğin: Mahkeme huzurunda yapılan sulhler, resmî vasiyetname düzenlenmesi ve tereke tespiti gibi resmî belgeler de resmî senet kuvvetine sahiptir.

Madde ile, 1086 sayılı Kanunda yer alan adî senetler ile elektronik imzalı belgelerin ispat gücü hakkındaki düzenlemenin özünde bir değişiklik yapılmamış olmakla birlikte günümüz Türkçesine uyarlanmıştır.

Maddenin birinci fıkrasına göre, adî senetler, mahkeme huzurunda ikrar edilmişse (inkâr edilmemişse), aksi ispat edilmedikçe kesin delil olarak kabul edilecektir. Bu açıdan hükmün, 1086 sayılı Kanundaki düzenlemeden farklı bir yanı bulunmamaktadır.

İkinci fıkra ile, güvenli elektronik imzalı belgeler, adî senet niteliğinde kabul edilmiştir.

1086 sayılı Kanunda 5070 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle medenî yargılama hukukumuza giren elektronik imzalı belgelerin, delil gücü konusundaki tereddüdün, bu düzenlemeyle ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Ancak, elektronik imzalı belgelerden sadece, güvenli elektronik imza ile demet 387 / oluşturulanlar adî senet kuvvetinde sayılmış, diğer elektronik belgeler ya da güvenli elektronik imza dışında imzalanarak oluşturulmuş elektronik belgeler adî senet olarak kabul edilmemiştir.

Güvenli elektronik imza ile oluşturulan belgeler için doğrudan adî senettir ifadesi yerine, adi senet hükmündedir ifadesi tercih edilmiştir. Zira, güvenli elektronik imza, dar ve teknik anlamda adî senet değildir. Bu tür belgelerin oluşturulması ve ibrazı adî senetlerden farklılık gösterdiği gibi, inkârı hâlinde uygulanacak hükümler de farklıdır. Bu sebeple, adî senetle aynı ispat gücüne sahip olmakla birlikte, doğrudan adî senet olarak kabulü doğru görülmemiştir. Nitekim, adî senetlerin inkârı ile elektronik belgelerin inkârı hâlinde uygulanacak usul ayrı maddelerde düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkrada, hâkime bir yetki verilmiştir. Elektronik imzalı belgelerin güvenli elektronik imza ile oluşturulup oluşturulmadığını hâkim kendiliğinden inceleyecektir. Zira, bir elektronik belge, ancak güvenli elektronik imza ile oluşturulması hâlinde adî senet kuvvetinde delil olma niteliğine sahiptir. Bu fıkraya, ispat ve delillere ilişkin genel hükümler içinde yer alan, bir delilin geçerli ve caiz bir delil olup olmadığını inceleme yetkisinin mahkemede olmasının bir sonucu olarak yer verilmiştir.

Madde 1086 sayılı Kanundaki muadil hükümden hem sistematik hem de içerik olarak farklı düzenlenmiştir. Öncelikle, imza atamayanların senet düzenlerken durumunu belirleyen genel bir hüküm hâline getirilmiştir.

Birinci fıkrada, imza atamayan veya imza atmaya muktedir olmayan kimselerin, mühür veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle işlem yapabilecekleri kabul edilmiştir. Ancak, bu şekilde mühür, alet ya da parmak izi kullanarak yapacakları hukukî işlemleri içeren belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulmasına bağlı kılınmıştır. 1086 sayılı Kanundaki ihtiyar heyeti ve iki tanık huzurunda işlemin yapılması usulü kaldırılmıştır. İmza atamayanların, hukukî işlemlerinin sonuçları konusunda aydınlatılmalarını ve bu şekilde işlemlerini daha güvenli bir şekilde yapmalarını sağlamak amacıyla, belgenin, noterde düzenleme biçiminde oluşturulması kabul edilmiştir. Özellikle, noterlerin hukukçu olmaları sebebiyle, hukukî işlem yapma konusundaki bilgi ve tecrübeleri ile imza atamayan kimseleri de gereği gibi bilgilendirmeleri sonucu hukukî işlemler daha güvenli bir şekilde yapılmış olacaktır. Noterlerin, hemen hemen ülkenin her yerinde bulunduğu ve onlara ulaşmanın bugün çok kolaylaştığı düşünüldüğünde, işlem yapacak kimseler bakımından, bu yeni düzenleme, ayrıca bir zorluk yaratmayacaktır.

İkinci fıkrada, imza atamayan kimselerin cüzdanla iş yapmayı usul edinmiş kuruluşlarla (Örneğin: Bankalar) olan işlemleri düzenlenmiştir. Bu işlemlerde kolaylık sağlamak amacıyla birinci fıkradaki işlemin her seferinde tekrarlanmaması için bu fıkra kabul edilmiştir. Bu tür kuruluşlarla olan işlemlerde, kullanacakları mühür, imza, işaret veya parmak izinin, işlemin başlangıcında hesap defterine veya cüzdanına basılmış olması veya önceden noterde bir örneği saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeyle, noter tarafından düzenlenecek belgeler dolayısıyla, ilgilinin sıkıntıya düşmemesini temin ve onu zora koşmamak için, noterin, harç, vergi ve değerli kağıt bedeli adı altında herhangi bir ödeme yapılmasını talep edemeyeceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Maddeyle, senedin güvenilirliğinde tereddüt doğuracak şekilde çıkıntı, kazıntı veya silintinin var olması hâlinde, geçerliliğine ilişkin hüküm gösterilmiştir. 1086 sayılı Kanunun 298 inci maddesi hükmü daha açık ve net bir hâle getirilmiştir. Burada özellikle belirtilmesi gereken husus, kazıntı veya silinti bulunması hâlinde, kazıntı veya silinti ile ortadan kaldırılan senet kısmının dikkate alınması gerektiğidir.

Madde ile 1086 sayılı Kanunun 308, 310 ve 314 üncü maddelerindeki konu ile ilgili farklı hükümler tek bir maddede düzenlenmiştir. Dağınık hükümlerin bulunması nedeniyle ortaya çıkan tereddütler kaldırılmış, sistematik bütünlüğün sağlanması amaçlanmış ve böylece sahtelik iddiasının ileri sürülme şekli netleştirilmiştir. Maddenin kenar başlığında “Yazı veya imza inkârı” ibaresi birlikte kullanılmıştır. Her iki husus uygulamada sahtelik iddiası olarak adlandırılan durumu ifade etmektedir.

demet 387 / Birinci fıkrada, tarafların kendilerine izafe edilen bir belgedeki yazı veya imza konusunda inkârları söz konusu ise bunu sahtelik iddiası şeklinde ileri sürmeleri aranmış, aksi hâlde belgenin aleyhlerine delil olarak kullanılacağı belirtilmiştir. Belgelerin delil olarak önemi açıktır. Yargılamada delil olarak kullanılan bir belge hakkında tarafların sahtelik iddiası söz konusu değilse, kanunda öngörülen hâller dışında kural olarak doğruluğunun ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Bu sebeple yazı veya imza inkârında bulunan tarafın bunu açık bir sahtelik iddiası ile ileri sürmesi gereklidir.

İkinci fıkra ile sahteliği iddia edilen belgenin, korunması için mahkemece yapılacak işlemler düzenlenmiştir. Sahtelik iddia edildiğinde, bu iddianın sağlıklı incelenebilmesi için, belgenin o anki durumunun korunması gereklidir. Bunun için, sahtelik iddiası hâlinde, belgenin mahkemeye verildiği tarih yazılıp mühürlenerek, saklanması için mahkemece uygun görülen tedbirler alınacaktır.

Üçüncü fıkrada, sahtelik iddiasının incelenme usulü düzenlenmiştir. Sahtelik iddiası adî senetlerde ara sorun veya ayrı bir dava şeklinde, resmî senetlerde kural olarak ayrı bir dava olarak açılıp incelenecektir. Hukuk mahkemesince, belgenin sahte olmadığına kesin olarak karar verilirse, bu belge konusunda ceza mahkemesince de inceleme yapılmayacağı kabul edilerek, çelişkili kararların ve aynı hususların tekrar incelenmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Senedin sahteliğine karar verilmesi hâlinde ise ceza hukukundaki kriterlerin ayrıca dikkate alınması gerekir.

Dördüncü fıkrada, resmî senetlerdeki yazı veya imza inkârının nasıl ileri sürüleceği açıkça düzenlenmiştir. Resmî senetlerde sahtelik iddiası söz konusu olduğunda, bu iddianın nasıl ileri sürüleceği ve inceleneceği uygulamada tereddüt doğurabilmektedir. Bu konudaki tereddütleri tamamen ortadan kaldırmak amacıyla, resmî senetteki yazı veya imzayı inkâr eden tarafın bu iddiasını, ancak ilgili evraka resmîyet kazandıran kişiyi de taraf göstererek açacağı ayrı bir davada ileri sürmesi kabul edilmiştir. Zira, (resmî senedin düzenlenmesinden sonra, resmî senede benzetilerek sahte belge tanzimi dışında), evraka resmîyet kazandıran kişi dahil olmadan bir resmî senette sahtelik yapılması kural olarak mümkün değildir. Sahtelik iddiasının sadece karşı tarafa ya da sadece evrakı düzenleyene yöneltilmesi veya bunlara karşı farklı zamanlarda ayrı davaların açılması çelişik kararların ortaya çıkmasına sebep olabilecek, resmî senedin niteliği ile bağdaşmayan bir durumla karşı karşıya kalınabilecektir. Ayrıca, sadece karşı tarafa veya sadece evrakı düzenleyene dava açılması, bu yolun kötüye kullanılarak yargılamaların uzatılması sonucunu doğurabilecektir. Resmî senetlerin güvenilirliği de dikkate alındığında, bu konudaki iddianın, evrakı düzenleyene de yöneltilerek bir an önce aydınlatılması önem taşımaktadır. Mevcut dava içinde de böyle bir sahtelik iddiasının karara bağlanması mümkün değildir. Zira, mevcut davanın tarafları dışında, evrakı düzenleyenin de asıl uyuşmazlıkla ilgisi olmadığı hâlde taraf gösterilerek, dava içinde tarafları farklı yeni bir davanın görülmesi şeklinde bir usul, yargılama hukukumuzda mümkün değildir. Belirtilen sebeplerle, resmî senetlerdeki sahtelik iddiasının, evrakı düzenleyen ve senetten lehine sonuç çıkarana karşı açılacak ayrı bir davada görülerek, karara bağlanması düzenlenmiştir. Sahtelik iddiasını ileri süren taraf, bu şekilde ayrı bir dava açmamışsa, yargılamanın uzamaması ve bu imkânın kötüye kullanılmaması için, asıl davaya bakan hâkimin, gerekirse bu konuda yazı veya imzayı inkâr eden tarafa, dava açması için onbeş günlük kesin bir süre vermesi de maddede ayrıca düzenlenmiştir.

Maddede yazı veya imza inkârının sonucu, 1086 sayılı Kanundaki prensipler korunarak, ancak daha açık şekilde, adî senetlerle resmî senetler için ayrı ayrı düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, adî bir senette yazı ve imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar o senedin bir işleme esas alınmayacağı kuralı tekrarlanmıştır.

İkinci fıkrada resmî senetlerdeki yazı ve imza inkâr edildiğinde, senetteki yazı veya imzanın sahteliği, ancak mahkeme kararıyla sabit olunca, bu senedin herhangi bir işleme esas alınmayacağı hususu düzenlenmiştir. Resmî senedin güven uyandırmasının bir sonucu olarak, resmî senetler sahteliği iddia edilince değil, ancak bir mahkeme kararıyla sabit olunca herhangi bir işleme esas alınamazlar. Adî senetlerle resmî senetler arasındaki bu önemli fark, fıkrada bir kez daha vurgulanmıştır.

demet 387 / Üçüncü fıkrada senede dayanılarak verilmiş olan ihtiyatî tedbir, o senet hakkındaki sahtelik iddiasından etkilenmez ve gerektiğinde senet sahibi haklarının korunması için yeni tedbirler talep edebilir. Bu fıkra daha önce 1086 sayılı Kanundaki düzenlemenin paraleli niteliğindedir. Sahtelik iddiası, o senet hakkında daha önce verilmiş tedbiri etkilemeyecek, hatta yeni tedbirlerin alınması mümkün olabilecektir.

Güvenli elektronik imzayla oluşturulan verinin inkârı hâlinde, bu iddianın incelenmesi, diğer belgelerdeki sahtelik incelemesinden farklılık gösterecektir. Zira, güvenli elektronik imzayla oluşturulan verinin doğruluğu konusundaki tereddüdün giderilmesi, ancak teknik bir incelemeyle mümkündür. Bu sebeple, güvenli elektronik imzalar konusundaki iddialar, konunun uzmanı bilirkişilerin yapacağı inceleme ile açıklığa kavuşturulabilir. Ancak, bu inceleme yapılmadan önce, inkârda bulunan tarafın dinlenmesi uygun bulunmuştur. İnkâr eden tarafın yapacağı açıklama mahkemede bir kanaat uyandırırsa, bilirkişi incelemesine başvurulmaz; tarafın dinlenmesinden sonra da kanaat oluşmazsa, bu takdirde bilirkişi incelemesine başvurulması zorunludur.

1086 sayılı Kanunun 308, 309 ve 316 ncı maddelerinde yer alan sahtelik incelemesi, tek maddede sistematik olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin yapılmasında, yerleşik yargı kararları ile doktrindeki görüşler de dikkate alınmıştır.

Bir belge hakkında sahtelik iddiası söz konusu olduğunda, öncelikle karşı tarafın bu konudaki açıklamaları da dikkate alınacaktır. Zira sahtelik iddiası konusunda sadece bir tarafın açıklamaları dikkate alınarak değerlendirme yapılması, tarafların eşitliği ilkesine ve hukukî dinlenilme hakkına aykırı olacaktır.

Sahtelik iddiası üzerine, hâkim önce, inkâr eden tarafı isticvap edecektir. İsticvap için çıkartılan davetiyede, çağrılan tarafa, belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde inkâr etmiş olduğu belgedeki yazı ya da imzayı ikrar etmiş sayılacağı belirtilir. İsticvaba rağmen bir kanaate ulaşılamazsa, imza inkârında bulunan kişiye, yazı yazdırılıp imza attırılarak yazı ve imza örneği alınacaktır. Alınan yazı ve imza örneği ile bu konudaki diğer delilleri hâkim birlikte değerlendirecektir. Bu değerlendirme sonucu, bir kanaate varılabilecek durumdaysa, hâkim senedin sahteliği hakkında bir karar verecek ve bunun da gerekçesini belirtecektir.

Yukarıdaki usule rağmen hâkimde sahtelik konusunda yine kesin bir kanaat uyanmazsa, bilirkişi incelemesine karar verecektir. Ancak bu incelemeden önce, zaman kaybetmemek için, mevcutsa, inkârda bulunan tarafa ait karşılaştırmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilmelidir.

Bilirkişi incelemesinde, bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır.

Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir.

Sahtelik incelemesi ile ilgili 1086 sayılı Kanunda yer alan tanık dinlenmesi, yeni düzenlemede kabul edilmemiştir.

Maddede bir senedin sahte olduğuna dair kararın kesinleşmesinden sonra senedin iptal olunacağı düzenlenmiştir. Resmî senedin sahte olduğunun anlaşılması hâlinde, kamu güvenliği açısından bunun senet aslında belirtilmesinde fayda bulunmaktadır. Bu sebeple 1086 sayılı Kanundaki düzenleme korunmuştur.

Maddede haksız yere sahtelik iddiasına ilişkin yaptırımlar düzenlenmiştir.

1086 sayılı Kanunda da bu konuda hüküm bulunmakla birlikte, farklı hükümlerdeki düzenlemeler tek maddede toplanmış ve yaptırımların caydırıcılığının artırılması amaçlanmıştır.

Birinci fıkrada, sahtelik iddiasında haksız çıkan tarafa karşı yaptırım uygulanabilmesi için, kötüniyetli olma şartı aranmıştır. Böylece haklı sayılabilecek sahtelik iddialarına engel olunmayarak, hak arama özgürlüğünün korunması amaçlanmıştır. Sahtelik iddiasında haksız çıkan taraf kötüniyetli ise ertelenen her duruşma sebebiyle celse harcına; ayrıca yüz Türk Lirasından az olmayacak şekilde sahtelik konusu senetteki miktar ve değerin, belirli bir oranında tazminata mahkum edilmesi kabul edilmiştir. Celse harcı terimi Harçlar Kanunu esas alınarak kabul edilmiştir. Bu düzenleme ile gerek demet 387 / harç gerekse tazminat bakımından belirsizlik ortadan kaldırılmıştır. Harç ve tazminata karar vermek için talep aranmamıştır. Mahkeme kendiliğinden bu miktarlara hükmedecektir. Fıkrada iki taraf için farklı miktar ve oranlar kabul edilmeyerek kötüniyetli taraflar arasındaki yaptırım dengesi korunmuştur.

İkinci fıkrada, gösterilen kural uyarınca, resmî senetlere olan güvenin korunması için, adî senetlerde kabul edilen miktar ve oranlar iki katı olarak uygulanacaktır.

Tarafları haksız sahtelik iddialarından vazgeçmeye teşvik, böylece yargılamanın uzamasının önüne geçmek için, üçüncü fıkra hükmü kabul edilmiştir. Böyle bir durumda, hâkim, olayın özelliğini ve vazgeçme aşamasını dikkate alarak tazminatta indirim yapabileceği gibi tamamen kaldırabilecektir.

Bununla birlikte harç her hâlde alınacaktır. Ancak, tazminattaki bu indirimin uygulanabilmesi için, sahtelik incelemesinde bilirkişi aşamasına gelinmemiş olmalıdır. Zira, bilirkişi aşamasından sonra ortaya çıkacak vazgeçme samimi olmayacağı gibi, yargılamada herhangi bir süre kazanmaya da yol açmayacaktır.

1086 sayılı Kanunda ayrı maddelerde düzenlenen, sahtelik hakkında hukuk ve ceza mahkemesi kararlarının birbirine etkisi, tek maddede düzenlenmiştir. Bunun dışında 1086 sayılı Kanundaki düzenleme, günümüz Türkçesine uyarlanmıştır.

1086 sayılı Kanunun 321 ve 322 nci maddelerinde düzenlenmiş olan, belge aslının istenmesi ve geri verilmesi hususu, birbiriyle bağlantı kurularak tek maddede sadeleştirilerek birleştirilmiştir.

Birinci fıkra uyarınca, belgenin sadece örneğinin mahkemeye sunulduğu durumlarda, mahkeme talep üzerine ya da kendiliğinden aslını isteyebilir. Özellikle tereddütlü olan belge aslının görülmesi ve incelenmesi gereken durumlarda belgenin örneği ile yetinilemez, aslının verilmesi gerekir.

İkinci fıkrada, belgenin istenmesi durumunda tarafların, üçüncü kişilerin veya resmî makamların, belge aslını vermek zorunda olduğu hususu açıkça düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkrada, belge aslının verilmesi durumunda, mahkemece belgenin korunması için gerekli tedbirlerin alınacağı belirtilmiştir. Mahkeme, istendiğinde tekrar verilmek üzere belgeyi veren kişi ya da makama, geri verebilir.

Dördüncü fıkra, üçüncü fıkrayla bağlantılı özel bir durumu düzenlemektedir. Taraflardan biri, aslını verdiği belgenin kendisine geri verilmesini isteyebilir. Ancak, tarafların verdikleri belgelerin asıllarının geri istenmesi durumunda, mahkeme mutlaka bu talebi yerine getirmek zorunda değildir;

mahkeme belge aslının geri verilip verilmeyeceğini duruma göre takdir edecektir. Şayet belge aslı geri verilmişse, bu durumda, mahkeme mührü ile mühürlü ve yazı işleri müdürünün imzasını taşıyan onaylı bir örneği dosyaya konulmalıdır. Tarafa verilen aslın kaybolması hâlinde delil olarak bu örnek kullanılacaktır.

Madde, 1086 sayılı Kanundaki 311 inci maddenin yeniden düzenlenmiş hâlidir.

Bir kişi ya da kurumun elindeki belgenin aslını mahkemeye teslimi gereken durumlarda, belgeyi teslim edenin bulunduğu ya da belgenin teslim edileceği yerdeki asliye mahkemesine bir örneği tasdik ettirilerek, aslı belgeyi isteyen mahkemeye gönderilecek veya teslim edilecektir. Burada yeni olan husus, belgenin aslını tasdik edecek mahkemenin asliye mahkemesi olduğudur. Bu düzenleme ile, görevli mahkeme konusundaki tereddüt ortadan kaldırılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, mahkemece tasdik edilen örneğin aslı gibi hüküm ifade edeceği de açıkça belirtilmiştir.

1086 sayılı Kanunun 324 üncü maddesinde belirtilen, resmî kurumlar elinde bulunan senetler de, bu madde kapsamında olduğundan, söz konusu 324 üncü maddeye ilişkin hükme bu Tasarıda yer verilmemiştir.

demet 387 /

Madde, 1086 sayılı Kanunun 323 üncü maddesinin yeniden düzenlenmiş hâlidir.

Ayrıca bu hüküm, ispat ve delillere ilişkin genel kısımdaki konuyla ilgili düzenlemeyle de doğrudan bağlantılıdır. Ancak genel hükümlerde tüm delilleri kapsayacak nitelikte bir düzenleme yapılmıştır.

Burada ise özellikle belgeler bakımından durumun özelliği dikkate alınmıştır.

Birinci fıkra hükmüne göre mahkemeye getirilmesi zor ve sakıncalı belgeler ancak yerinde incelenecektir. Özel bir ortamda korunması gereken ya da taşınması güç olan belgelerle, bulunduğu yerden çıkartılmasında sakınca bulunan belgelerin de delil olarak gösterilmesi mümkündür. Bu tür belgeler delil olarak gösterilip, uyuşmazlığın çözümüne etkisi olacağına karar verildiği takdirde mahkemece incelenip değerlendirilmelidir. Zira, mahkemece değerlendirilmeyen ve tarafların bilgisine sunulmayan hiçbir delil veya belge hükme esas alınamaz. Aksinin kabulü, hukukî dinlenilme hakkına ve adil yargılanma hakkına aykırı olacaktır. Bu sebeple belgenin delil olarak kullanılması ile belgenin korunması arasındaki denge gözetilerek, belgenin yerinde incelenmesi mümkün kılınmıştır.

Böyle bir inceleme, hâkim ya da görevlendireceği bilirkişi tarafından gerçekleştirilecektir. Bu durumda mahkemeye gönderilen belge örneği ile yerinde bulunan aslı karşılaştırılacaktır. İnceleme sonunda bir tutanak düzenlenecek, gerekli görülürse, uygun teknik araçlar kullanılarak belge aslı da kaydedilecektir.

İkinci fıkra uyarınca, yukarıda belirtilen sebeplerle, davanın delili olan bir belgenin mahkemece incelenmesi ve değerlendirilmesi önemlidir. Mahkemece böyle bir belgenin delil olarak kullanılmasına karar verildikten sonra, belge aslının yerinde incelenmesine, mahkemece kabul edilecek haklı bir sebep gösterilmeden karşı konulursa, zor kullanılmasına karar verilebileceği gibi, engel olanların da bu konudaki giderlere ve para cezasına mahkum edilmesi söz konusu olacaktır.

Böylece, hükmün tam olarak uygulanmasının sağlanması amaçlanmıştır.

Madde, 1086 sayılı Kanunun aynı konuyu düzenleyen 326 ncı maddesi hükmünden hem şekil hem içerik yönünden farklıdır.

1086 sayılı Kanunda, önce genel olarak tarafların ellerindeki belgeleri ibraz edecekleri düzenlenmiş, daha sonra dört bent hâlinde konuyla ilgili hangi belgelerin ayrıca ibraz edileceği belirtilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında bu sayma yerine, tüm belgeleri kapsayıcı genel bir düzenleme yapılması uygun görülmüştür. Şöyle ki: 1086 sayılı Kanunda, Türk Medeni Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu gereğince ibrazı zorunlu olan belgelerin yanında diğerlerinin de ibrazı gerektiği belirtilmiştir. Yeni düzenlemede buna yer verilmemiştir. Çünkü, öncelikle belgeyi ibraz zorunluluğu bu iki kanun dışında da söz konusu olabilir, bu sebeple ifade sınırlayıcıdır. Zaten bir kanunda özel olarak belge ibrazı zorunluluğu düzenlenmişse, bunu tekrar belirtmek gereksizdir. Böylece, tek tek sayılıp ihtimal dışı kalabilecek durumlar da bertaraf edilmiştir.

Fıkranın ikinci cümlesinde, elektronik belgelerin nasıl ibraz edileceği ayrıca belirtilmiştir. Zira, elektronik belgelerin ibrazı diğer belgelerin ibrazından farklıdır. Bu sebeple, elektronik belgenin kağıt üzerine çıktısı alınarak ve talep edildiğinde de incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydı yapılmak suretiyle mahkemeye ibrazı gereklidir. İncelemeye elverişli şeklin ne olduğu, o günkü teknik imkânlara uygun olarak tespit edilecektir. Burada ibraz edilecek elektronik belgenin, güvenli veya basit elektronik imza ile imzalanmış olup olmaması önemsizdir. Güvenli elektronik imza ile imzalanmamış ya da hiç elektronik imza taşımayan bir elektronik belgenin de delil olarak ibrazı gerekebilir. Belgenin ibrazı ile onun delil değeri ayrı değerlendirildiğinden böyle bir ayrıma gidilmemiştir.

İkinci fıkrada ise bazı belgelerin tamamının değil, sadece belirli bölümlerinin delil olarak kullanılmasının söz konusu olabileceği ihtimali düzenlenmiştir. Özellikle ticarî defterler gibi hacimli belgelerin sadece belirli bir sayfası ya da bölümü uyuşmazlıkla ilgili olabilir. Bu durumda sürekli kullanılan bu tür belgelerin tamamının ibrazını istemek, hem ibraz eden taraf için bazı zorluklar ortaya çıkarabilecek, hem de uyuşmazlık dışındaki bölümlerinin ibrazı sebebiyle mahkeme dosyasında gereksiz yer işgal edecektir.

demet 387 /

Maddede, 1086 sayılı Kanunun 330, 331 ve 332 nci maddelerinde yer alan ve tarafların ellerindeki belgeleri ibraz etmemeleri hâlinde uygulanacak usulle, bunun sonuçlarını gösteren hususlar tek maddede düzenlenmiştir. Bu hükümle, daha basit bir düzenleme yapılmış ve belgeyi ibrazdan kaçınma hâlinde uygulanacak usulle, ibraz etmemenin sonuçları birbiriyle bağlantısı tam kurularak yeniden düzenlenmiştir. Tarafın belgeyi ibraz etmemesinin sonuçlarıyla ilgili 1086 sayılı Kanunun 331 inci maddesindeki “hasmının istimaline imkan vermemek kastıyla izaa veya imha veyahut ihfa etmediğine” ifadesine yer verilmemiştir. Çünkü, böyle bir durumda Tasarının “Yemine konu olamayacak vakıalar”a ilişkin 229 uncu maddesinin (c) bendindeki ceza soruşturması ya da kovuşturmasıyla karşı karşıya bırakacak hâller ortaya çıkabilecektir. Zira, Türk Ceza Kanununun 208 inci maddesinde “özel belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek” suç olarak kabul edilmiştir. Bu çelişkiye sebebiyet vermemek için belirtilen ifadenin karşılığına maddede yer verilmemiştir.

“Tarafın belgeyi ibraz etmemesi” başlıklı 224 üncü maddede tarafların belge ibrazından kaçınma hâli düzenlenmiştir. Bu maddede de, bir önceki madde hükmüne paralel olarak, üçüncü kişilerin elindeki belgenin ibrazı söz konusu olduğunda, bundan kaçınmanın sonuçları düzenlenmiştir. Üçüncü kişilerin, ellerindeki belgeleri ibraz konusunda zorunluluklarının bulunduğu açık şekilde vurgulanmıştır. Üçüncü kişi istenen belgeyi ibrazdan kaçınırsa, bunun sebebini, delilleri ile açıklaması öngörülmüştür. Mahkeme bu açıklamayı yeterli görmediği takdirde, üçüncü kişiyi bu konuda tanık olarak dinleyebilecektir. Belgeyi ibraz zorunda olanlar, tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlere göre belgeyi ibrazdan ve bu tanıklıktan çekinebilirler. Belgeyi ibraz ve bu konuda tanıklık yapmak zorunda olanlar hakkında, tanıklara ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Maddede, delillerin taraflarca getirilmesi ve ibrazı ilkesinin bir sonucu olarak 1086 sayılı Kanunun 325 inci maddesinde olduğu gibi, yabancı dille yazılmış belgelerin ibraz şekli düzenlenmiştir.

Madde, konu ile ilgili 1086 sayılı Kanunun 296 ncı maddesi hükmünün günümüz Türkçesine uyarlanmış şeklidir.

Birinci fıkraya göre, yabancı devlet makamlarınca hazırlanan resmî belgelerin, Türkiye’de de resmî senet olarak kabulü için, belgenin verildiği devletin yetkili makamı ya da ilgili Türk konsolosluğu tarafından belgeye onay şerhi verilmesi gereklidir. Onay şerhinin nasıl verileceği ayrıca düzenlenmemiş, bu konu ilgili ülkenin iç mevzuatına ve uluslararası sözleşmelere bırakılmıştır. Onay şerhinin geçerli olup olmadığı bu düzenlemeler dikkate alınarak değerlendirilecektir.

Kural olarak özel hükümlere atıf yapılmasından kaçınılmasına rağmen, ikinci fıkrada milletlerarası sözleşmelere bilinçli bir şekilde atıf yapılmıştır. Zira, milletlerarası sözleşmelerde yer alan yabancı resmî belgelerin tasdikiyle ilgili hükümler iç hukukta da uygulama alanı bulmaktadır.

Bu konudaki hükümler arasında çelişkiye yol açılmaması amacıyla özel olarak vurgu yapılmıştır.