.png)
I- GENEL OLARAK
1- Belirsiz alacak davası yargıda bir türlü kavranamamıştır
a) 6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten bugüne geçen yedi yılda “belirsiz alacak davası” bir türlü kavranamamış; anlamı, yararı, işlevi yargıda benimsenememiştir. Hâlâ “kısmi dava” olarak görülmekte; dava dilekçesindeki (Harçlar Kanunu m.16/3.gereği konulan) harca esas “simgesel” değerler, “kısmi istek” kabul edilmekte; yargılama sonucu ortaya çıkan tazminat ve alacak tutarı için harç tamamlama işlemi, yeni bir dava gibi algılanmakta, "ıslah" olarak nitelenmekten bir türlü vazgeçilememektedir. Bu anlayış ve kavrayış yüzünden, geçmiş dönemde kısmi dava uygulamasının yarattığı tüm olumsuzluklar, haksızlıklar sürüp gitmektedir. Özellikle zamanaşımı belası bir kâbus gibi hak arayanların tepesinde her an inmeye hazır bir giyotin gibi durmaktadır.
b) Yerel mahkemelerin yanı sıra, Yargıtay kararlarında dahi bu dava türü yeterince benimsenmiş, kavranılmış değildir. Örneğin, davanın “belirsiz alacak davası” olarak açıldığı açıkça belli olmasına karşın, Yargıtay’ın kimi kararlarında “Dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olarak açıldığı belirtilmemişse, bunun kısmi dava sayılacağı biçiminde kararlar verilmektedir. (Örnek: Yargıtay 22.HD. 06.04.2017, E.2017/6458 K.2017/7700 sayılı kararı)
Daha da aşırısı, işçilik alacaklarıyla ilgili bir dava “belirsiz alacak davası” biçiminde açılmış olmasına ve dava kanıtlanmış bulunmasına karşın, mahkemece davanın “kısmi dava” olarak nitelenmesi nedeniyle, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca (kanıtlanmış) davanın reddi gerektiği yönünde akla ve mantığa sığmayan bir bozma kararı verilmiş; buna onyedi üye karşı çıkmıştır. (HGK. 17.06.2015, E. 2015/22-1052 K. 2015/1612 sayılı kararı.)
c) Önceki 1086 sayılı HUMK döneminde açılıp sonuçlanmamış olan, hatta daha başlangıç aşamasında olan tazminat ve alacak davalarına, 6100 sayılı HMK. 448.maddesinin uygulanması gerektiği düşünülmemekte; davacıların kusur ve ihmali olmaksızın yıllarca uzamış davalar, önceki yasa döneminde açılmış oldukları için, “belirsiz alacak davası” olarak kabul edilmemekte, “kısmi dava” olarak sürdürülmesi istenmekte; “Önceki 1086 sayılı yasa döneminde açılan kısmi dava, yeni 6100 sayılı yasa döneminde belirsiz alacak davasına dönüştürülemez” denilmektedir. (Örnek: HGK. 15.02.2017, E.2017/7-173 K.2017/276 sayılı, 21.HD.18.12.2017, E.2017/2307 K.2017/10744 sayılı, 9.HD.05.12.2016, E.2016/27191 K.2016 /21497 sayılı kararları)
Buna karşı, bir Hukuk Genel Kurulu kararına karşıoy yazan üç üye “ Usul kuralları yürürlüğe girdikten sonra, halen devam etmekte olan davalara da uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle davanın HMK'nun yürürlük tarihinden önce veya sonra açılmış olmasının bir önemi yoktur. 1086 sayılı yasa döneminde “kısmi dava” olarak açılan davanın 6100 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonra “belirsiz alacak davası” olarak sürdürülmesi gerekir” demişlerdir. (HGK.06.02.2013 gün E.2012/4-824 K.2013/305 sayılı kararındaki karşıoy yazıları)
Biz bu görüşlere şu eklemeleri yapalım: 1086 sayılı yasada “kısmi dava” diye bir dava türü yoktu; önceki dönemde açılan bu tür davalar aslında bugünkü belirsiz alacak davası anlamında “örtülü bir tespit davası” idi. 6100 sayılı HMK. yürürlüğe girdikten sonra, henüz tamamlanmamış olan (delillerin toplanması, bilirkişi incelemesi, kusur ve hesap raporları gibi) işlerde, yeni yasanın 448.maddesine göre işlem yapılması; yeni yasanın 107.maddesine göre davanın “belirsiz alacak davası” olarak sürdürülmesi gerekir.
2- Belirsiz alacak davasının yargıda işlerlik kazanabilmesi için önerilerimiz
Belirsiz alacak davasının yargıda tam işlerlik kazanabilmesi için 107.madde metninde değişiklik yapılmalı; dava türüne açıklık getirilmelidir. Bu konudaki önerilerimiz özetle:
a) Maddenin 1.fıkrasındaki kısmi dava algısı yaratan “asgari bir miktar ya da değeri belirtme” koşulu kaldırılmalı; miktar belirtilmeksizin, yalnızca istek konuları açıklanmak suretiyle maktu harçla dava açılmalıdır. Böyle bir uygulama İdari Yargı’da memurların özlük haklarıyla ilgili davalarda uzun yıllar boyunca uygulanmış; başarılı ve olumlu sonuçlar alınmıştır. Bizim önerimiz 107.maddenin 1.fıkrasının “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve istek konularını açıklamak suretiyle, miktar ve değer belirtmeksizin, belirsiz alacak davası açabilir” biçimini almasıdır.
b) Maddenin 2.fıkrasındaki “karşı tarafın verdiği bilgi” sözleri çıkarılmalıdır. Çünkü bu gerçekçi değildir. Gerçekte tazminat veya alacağın miktarı, uygulamada, karşı tarafın vereceği bilgilerle değil, her iki tarafın sunacağı delillere göre, yargıcın iddia ve savunmayı değerlendirmesi ve takdir hakkını kullanması suretiyle belirlenmektedir.
c) Gene 2.fıkradaki “Alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi” biçimindeki düzenleme de yanlıştır. Çünkü, ilk derece mahkemesinde verilen karar “kesin” değildir; tazminat ve alacaklar, istinaf ve temyiz aşamalarından geçtikten sonra “kesinleşmiş” olacaktır. Bu nedenle 2.fıkra “Yargılama sonucu, alacağın miktarı veya değeri belli olduktan sonra, hakim tarafından verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, istek tutarını açıklayıp harcını yatırabilir” biçimini almalıdır.
Aşağıda ayrıntılı olarak değişiklik önerilerimiz açıklanacaktır.
II- DEĞİŞİKLİK ÖNERİLERİMİZ
1- HMK. 107.maddesi 1.fıkrasında değişiklik önerimiz
a) Madde metni “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” biçiminde olup,
Değişiklik önerimiz:
“Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve istek konularını açıklamak suretiyle, miktar ve değer belirtmeksizin, belirsiz alacak davası açabilir” biçimindedir.
b) Harçlar Kanunu’nun 16.maddesi 3.fıkrasında “Değer tayini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir” denilmiş olup, ölüm ve bedensel zararlar gibi başlangıçta yoğun bir belirsizliğin (bilinmezliğin) egemen olduğu davalarda “değer tayini” asla mümkün değildir; tahmin bile edilemez. Bu nedenle, Harçlar Kanunu 16/3. maddesinde değişiklik yapılmalı; bunun yanı sıra 28/1-a maddesindeki “ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında peşin alınan harcın oranı yirmide bir olarak uygulanır” açıklamasına, bir cümle daha eklenerek “ ölüm ve bedensel zararlar ile işçi alacakları nedeniyle açılacak davalarda başlangıçta peşin harç alınmayıp, maktu harçla yetinilmelidir” denilmelidir.
2- HMK. 107.maddesi 2.fıkrasında değişiklik önerimiz
a) Madde metni “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” biçiminde olup,
Değişiklik önerimiz:
“Alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu an” konusu tartışmalı ve belirsizdir. Buna çözüm olarak Taslakta “hakim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir” biçiminde değişiklik önerilmiş olup, aşağıda açıklayacağımız üç konu dışında, önerinin “hakim tarafından verilecek iki haftalık süre” bölümüne aynen katılıyoruz.
Ancak, hakim süre verirken, halen uygulamada sürdürüldüğü gibi, davacıya “ıslah dilekçesi ver” dememelidir. Çünkü, belirsiz alacak davasında dava değerinin artırılması, daha doğrusu yargılama sonucu “tespit” olunan tazminat ve alacak tutarı için “harç tamamlama işlemi” asla ıslah değildir. Artık yargıçlar bu nitelemeden kesinlikle vazgeçmelidirler.
b) 107.maddenin 2.fıkrasına ilişkin, hakimin süre vermesi dışında, Taslaktakinden farklı üç önerimiz olacaktır.
aa) Birinci önerimiz, tazminat ve alacağın miktarının “karşı tarafın vereceği bilgiyle” belirleneceğine ilişkin bölümün fıkra metninden çıkarılmasıdır. Çünkü, bu doğru olmayıp, gerçeği yansıtmamaktadır. Gerçek şudur ki, tazminat ve alacağın miktarı, uygulamada, karşı tarafın vereceği bilgilerle değil, her iki tarafın sunacağı delillere göre, yargıcın iddia ve savunmayı değerlendirmesi ve takdir hakkını kullanması suretiyle belirlenmektedir.
Ayrıca, açılan davalarda sıkça görüldüğü gibi, çoğu kez davalı taraf, mahkemeyi yanıltıcı belgeler ve bilgiler vermektedir. Örneğin bir işçi alacağı davasında, davalı işveren, işçinin gerçek kazancını açıklamaktan kaçınmakta, iş ve çalışma sürelerini eksik göstermekte, çalıştırdığı kişiler usta, uzman, mühendis dahi olsa asgari ücretten düzenlenmiş bordroları delil olarak sunmaktadır. Trafikle ilgili tazminat davalarında, sigortacılar, mahkemeyi yanıltmayı gelenek haline getirmişlerdir. Örnekler pek çoktur.
Bu nedenlerle, 2.fıkradan “karşı tarafın verdiği bilgi” sözleri çıkarılmalıdır.
bb) İkinci değişiklik önerimiz, “tam ve kesin” kavramının kaldırılması, bunun yerine yalnızca “belirlenebilmesi” mümkün olduğunda, denilmesidir. Çünkü, tazminat ve alacağın miktarı hiçbir zaman “tam ve kesin olarak” belirlenememektedir. Zaten yargıda kesinlikten söz etmek hukuk mantığına aykırıdır.
Uygulamaya baktığımızda , bir tazminat ve alacak davasında, kanıtlar toplandıktan ve bilirkişi raporları verildikten sonra, tarafların itiraz ve istekleri hakkında kabul veya ret durumuna göre, bir rakam ortaya çıkacak; başka bir anlatımla, tazminat ve alacak miktarı “tam ve kesin” olarak değil, az çok belirlenmiş (bir tespit yapılmış) olacak; hakim karar verirken takdir hakkını da kullanmışsa, hükmedilecek miktar davacı yönünden “tam ve kesin” olmayıp, taraflardan biri veya her ikisi üst mahkemeye ve Yargıtay’a başvurursa, bütün bu aşamalardan sonra kesinleşmiş bir sonuç ortaya çıkacaktır.
İşte bu nedenlerle 2.fıkradaki “tam ve kesin” kavramı yerine, yalnızca “belirlenebilmesi” denilmesinin daha doğru olacağı ve bunun yargılama aşamalarına ve hükümle ortaya çıkacak sonuca uygun düşeceği kanısındayız.
cc) Üçüncü değişiklik önerimiz, “tahkikat sonucu” yerine “yargılama sonucu” denilmesinin daha doğru olacağıdır. Çünkü üst mahkeme ve Yargıtay aşamalarını da dikkate almak gerekir. Örneğin dava reddedilmişse, bozmadan sonra yeniden yapılacak yargılama sonucunda alacak miktarı belirlenmiş olacaktır. Bu nedenle 2.fıkrada “yargılama sonucu” denilmelidir.
c) 2.fıkraya ilişkin görüş ve önerilerimizi özetlersek:
- “Karşı tarafın verdiği bilgiyle” sözleri fıkra metninden çıkarılmalıdır.
- “Tam ve kesin” kavramı yerine yalnızca “belirlenebilme” denilmelidir.
- “Tahkikat sonucu” yerine “yargılama sonucu” denilmelidir.
Bu üç değişiklik dışında, hakim, istek tutarını açıklaması ve harç yatırması için süre verirken, davacıya “ıslah dilekçesi ver” dememelidir.
d) Yukardaki görüş, öneri ve açıklamalarımız çerçevesinde 107.maddenin 2.fıkrasının şu biçimi almasını öneriyoruz:
(2) Yargılama sonucu, alacağın miktarı veya değeri belli olduktan sonra, hakim tarafından verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, istek tutarını açıklayıp harcını yatırabilir.
3- HMK. 107.maddesine yeni bir fıkra eklenmesi önerimiz
Maddi tazminat ve alacağın başlangıçta kesin olarak bilinemediği hallerde, manevi tazminatın miktarının da bilinmesi olanaksızdır. Öğretide, manevi tazminatın maddi tazminatı tamamlayıcı işlevinden sözedilmesine göre, manevi tazminata ilişkin istek tutarları, maddi tazminat miktarları belli olduktan sonra açıklanmalıdır.
Bu nedenlerle 107.maddeye aşağıdaki fıkranın eklenmesi önerisinde bulunuyoruz:
HMK.107.maddeye yeni fıkra önerimiz:
“Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında, maddi tazminat miktarlarının belli olmasından sonra, hakim tarafından verilecek süre içinde, manevi tazminata ilişkin istek tutarları da açıklanmalı; harcı yatırılarak hüküm altına alınması istenmelidir.”
4- HMK.107.maddenin 3.fıkrası hakkında
Taslakta 3.fıkranın kaldırılması önerilmiş ise de, bu fıkradaki özel “tespit davası” ile 106.maddedeki tespit davasının bir ve aynı olmadığı, özel bir “tespit davası” türüne gereksinim bulunduğu¸ bu nedenle 3.fıkranın kaldırılmaması gerektiği düşüncesindeyiz.
5- HMK. 107.maddesi için önerdiğimiz değişiklikler ile yeni fıkra önerimiz, tümü bir arada şöyledir:
Madde 107- (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve istek konularını açıklamak suretiyle, miktar ve değer belirtmeksizin, belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Yargılama sonucu, alacağın miktarı veya değeri belli olduktan sonra, hakim tarafından verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, istek tutarını açıklayıp harcını yatırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.
Yeni fıkra önerimiz:
(4) Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında, maddi tazminat miktarlarının belli olmasından sonra, hakim tarafından verilecek süre içinde, manevi tazminata ilişkin istek tutarları da açıklanmalı; harcı yatırılarak hüküm altına alınması istenmelidir.