.png)
ÖZET:
1) Belirsiz alacak davasında davacının amacı, yargılama sonunda belirlenecek kesin zararının veya alacağının tamamını hüküm altına aldırmak olduğuna göre, “dava değerini” bir kez değil, kanun yolları tükeninceye kadar birkaç kez artırabilmeli ve bu artırımların hiçbiri ıslah olarak nitelenmemelidir. Buna yasal bir engel bulunmadığı düşüncesindeyiz.
2) Belirsiz alacak davası açılırken, Harçlar Kanunu gereği ve zorunlu olarak dava dilekçesinde belirtilen “harca esas değerler” kısmi istek olmadığına göre, dava değerinin artırılmasından sözetmek de yanlıştır. Bu yalnızca, eksik harcın yatırılması, bir “harç tamamlama” işlemidir; bu işlem yargılamanın her aşamasında, kanun yolları tükeninceye kadar yapılabilmelidir. Çünkü tazminat ve alacak, yalnızca ilk derece mahkemesi kararıyla değil, kanun yollarından geçildikten sonra “kesinlik” kazanmaktadır.
I- DAVA DEĞERİNİN ARTIRILMASI, ASLINDA BİR HARÇ TAMAMLAMA İŞLEMİDİR
1- Tazminat veya alacak kesin belli olmadan dava değerinin artırılması (harç yatırılması) durumunda, sonradan artan miktarlar için, harcı tamamlanarak, dava değeri birkaç kez artırılabilmeli; daha doğrusu eksik harç, yargılamanın her aşamasında tamamlanabilmelidir.
Belirsiz alacak davasının karar verilmesine yakın son aşamasında, bilirkişi hesap raporu alındıktan, rapor taraflarca tartışılıp değerlendirildikten ve mahkemenin ara kararı uyarınca, davacı harcı tamamlayıp dava değerini artırdıktan sonra, hüküm verilmesi gecikmiş ve bu arada asgari ücretler veya kazançlar arttığı için bilirkişiden ek rapor alınması gerekmiş, ek raporla daha yüksek tazminat tutarları belirlenmiş ise, bu fazla miktarlar (artık) istenemeyecek midir?
Bu konuda çeşitli olasılıklar üzerinde duralım:
a) Böyle durumlar genellikle, dava sürerken asgari ücret artışları nedeniyle söz konusu olmaktadır. Çünkü, Yargıtay kararlarına göre, asgari ücretler kamu düzeniyle ilgili ve uygulanması zorunlu olduğundan, hüküm gününe kadar artan ve yürürlüğe giren asgari ücretlerin hesaplamada gözetilmesi; taraflar bilirkişi raporuna itiraz etmemiş ve bu yönde bir istekte bulunmamış olsalar dahi, hakimin bu zorunluluğu yerine getirmesi ve artan asgari ücretlere göre hesap bilirkişisinden "ek rapor" istemesi gerekmektedir.[1]
Böyle bir durumda ek raporla artan miktarlar için harç tamamlanmalı ve (hükme esas) dava değeri (ıslah nitelemesi yapılmaksızın) bir kez daha artırılabilmelidir.
b) Asgari ücretlerin üzerindeki kazanç artışlarında da ek rapor alınabilir. Çünkü, Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre, haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında, olay gününden hüküm gününe en yakın güne kadar belirlenebilen tüm kazançların hesaplamada gözetilmesi; zararın, hüküm tarihine en yakın verilere göre hesaplanması gerekir.[2]
Bu durumda da, artan kazançlara göre ek raporla belirlenen tazminat tutarlarının da harcı tamamlanarak, dava değerinin bir kez daha artırılabileceği kabul olunmalıdır.
c) Asgari ücret ve kazanç artışları dışında, yargılama sürerken beklenmedik durumlar da olabilir; örneğin, sonradan ortaya çıkan bazı kanıtlarla kusur oranları değişmişse, yeni bir tazminat hesabı yapılması gerekebilir.
Bu gibi durumlarda da, davacı ilk hesap raporundaki miktar üzerinden, mahkemenin ara kararı uyarınca harcı tamamlamışsa, ek raporla belirlenen tazminat artışını da isteyebilmelidir. Başka bir söyleyişle, davacı, ek raporla artan miktarların da harcını yatırıp, tamamını hüküm altına aldırabilmelidir.
2- Yargılama süreçleri sona ermeden, istinaf ve temyiz aşamalarından geçilmeden, tazminat ve alacağın “tam ve kesin olarak” belirlenmesinden söz edilememesi gerekir.
Belirsiz alacak davasına ilişkin 107.maddenin 2.fıkrasında, davacı “davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” denilmiş olup, bu açıklama yalnızca bir defa artırılabileceği olarak yorumlanamaz. Her ne kadar madde metninde, alacağın miktarının, “tam ve kesin” olarak belirlenebilmesinden sonra artırılabileceği koşulu yer almış ise de, eğer davacının bilirkişi raporuna itirazı varsa ve mahkemece bu itiraz dikkate alınmamışsa “kesinlikten” söz edilemez; çünkü davacı kanun yollarına başvurduktan ve haklı çıktıktan sonradır ki alacak “kesinlik” kazanmış olacaktır. Bu yönden de madde hükmüne bir sınırlama konulamayacağı; dava sonuna kadar ve kanun yollarından geçildikten sonra, değişen ve artan miktarlar için harcın tamamlanıp, tazminatın en son “kesinleşmiş” miktarının hüküm altına alınmasının istenebileceği; buna yasal bir engel bulunmadığı düşüncesindeyiz.
Başka bir anlatımla, HMK.107.maddedeki belirsiz alacak davası, tazminat veya alacağın tümünün hüküm altına alınması amacıyla açılmış bir eda davası niteliğindedir. Bunun, doğrudan açılan tam eda davasından tek farkı, dava açılırken gösterilecek dava değerinin kesin olarak belirlenememesidir. Belirsiz alacak davası tam bir eda davası olduğu için, davacının, artırmadığı bölümden feragat ettiği söylenemez. Çünkü feragat, ancak açık bir irade beyanıyla geçerlik kazanır. (m.309)
II- İSTİNAF VE TEMYİZ AŞAMASINDA
1- İstinaf ve temyiz aşamasında, davacı yararına bozma kararı verilmiş ve yeniden tazminat hesaplanması gerekmişse, artan miktar için eksik harç yatırılmalı ve tamamı hüküm altına alınabilmelidir.
a) Yerel mahkemedeki yargılama sürecinden başlayarak kanun yolları tükeninceye kadar (Yargıtay bozma kararından sonra dahi) artan tazminat ve alacak miktarlarının harcı yatırılarak, ıslah yoluna başvurulmaksızın ve karşı tarafın onamı aranmaksızın, birkaç kez artırılabileceği; Yasa’nın 107.maddesinin anlam ve amacına göre buna yasal bir engel bulunmadığı düşüncesindeyiz.
b) Bir başka anlatımla, ilk derece mahkemesinde hüküm altına alınan tazminat veya alacak miktarı kanun yolları tükeninceye kadar kesin kabul edilmemeli; istinaf aşamasında yeniden yargılama yapılırken hesap bilirkişisinden rapor alınmışsa ve tazminat veya alacak miktarı artmışsa, Bölge Mahkemesi artan miktar için harcı tamamlatıp hüküm vermelidir. Her ne kadar HMK.357.maddesi 1.fıkrasında istinaf aşamasında “davanın ıslahı istenemez” denilmiş ise de, belirsiz alacak davasının özelliği ve işlevi dikkate alınıp, artan tazminat ve alacak miktarı için harcın tamamlanmasının ıslah olmadığı kabul edilmelidir. Aksi takdirde dava çözümsüz kalır.
Nitekim bir Bölge Adliye Mahkemesi, yeni bir hesap raporu almasına ve bunun sonucu tazminat miktarı artmasına karşın, davayı çözümsüz bırakmıştır. Aşağıda bunun somut örneğini veriyoruz.
2- Yanlış ve hak kaybına yol açan uygulamalar
Yaptığımız araştırmalarda bazı Bölge Adliye Mahkemelerinin yanlış uygulamalarıyla davaları çıkmaza soktuklarını ve çözümsüz bıraktıklarını gözlemlemiş bulunuyoruz.
İstinaf aşamasında bir yanlış karar örneği:
Bölge Mahkemesince, dava değerini artırma (harç tamamlama) işlemi, ıslah olarak nitelenip, HMK 357/1.maddesine göre istinaf aşamasında ıslah yapılamayacağı görüşüyle, bilirkişi raporuyla artan miktar için Bölge Mahkemesince hüküm verilemeyeceği ve davanın usulden reddi gerektiği sonucuna varılarak dava çıkmaza sokulmuştur.
Kararın içeriği şöyledir:
Bölge Mahkemesince, yerel mahkemenin kararı yanlış bulunup, hesap bilirkişisinden yeni bir rapor alınmış; tazminat miktarı beş katına çıkmıştır. Ancak mahkeme, artan miktar için harcı tamamlatıp hüküm vermesi gerekirken, istinaf aşamasında ıslah yapılamayacağı görüşüyle davanın kabulü ile birlikte, davacıların haklarının saklı olduğu biçiminde işi çıkmaza sokan bir karar vermiştir.
Mahkemece, HMK.361/a maddesi uygulandığı için kararın temyizi mümkün değildir. Bu durumda yeni bir dava açmak zorunda kalacak olan davacı, karşı tarafın zamanaşımı defiyle karşılaşırsa, hak kaybına uğramış olacaktır.[3]
Buna çözüm bulunmalı veya Hukuk Yargılama Yasası’nda değişiklik yapılmalıdır.
3- Temyiz aşamasında davacı yararına bozma kararı verilmişse
Yeniden yargılama sonucu değişen ve artan miktar için harç tamamlama işlemi “ıslah” olarak nitelenmemeli; bozma kararı uyarınca yeniden belirlenen tazminat tutarı, yalnızca eksik harç tamamlatılarak hüküm verilmelidir.
Başka bir anlatımla, kazanılmış hakları etkilememek koşuluyla, belirsiz alacak davasında, dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ıslah olmadığına göre, davanın niteliği gereği “bozmadan sonra ıslah yapılamaz kuralı uygulanmaksızın” bozmadan sonra alınan ek bilirkişi raporuna göre davacının dava dilekçesinde belirttiği miktarı artırması mümkün olmalıdır.
d) Yukardan beri savunduğumuz görüşler, yani kanun yolları tükeninceye kadar artan miktarların harcı tamamlanmak suretiyle birkaç kez artırılabileceği; bunun ıslah olarak nitelenemeyeceği görüşü, tazminat ve alacak davalarında, yargıcın zararı ve kapsamını doğrudan belirleme ve hüküm altına alma görev ve sorumluluğunun da bir gereği olacaktır. (6098/TBK.m.50/2 ve önceki 818 sayılı BK.m.42/2)
4- Yargıtay’ın iki olumlu kararı
a) İki Yargıtay Dairesi kararında “belirsiz alacak davası” olarak açılan davalarda, bozmadan sonra yeniden hesaplanan tazminat miktarları için (ıslaha gerek kalmaksızın) dava değerinin artırılabileceği kabul olunmuştur.
Bunlardan Yargıtay 5.Hukuk Dairesi’nin kararında “Dava HMK.107.maddesindeki belirsiz alacak davası niteliğinde olup, davanın niteliği gereği ıslah yapılamaz kuralı uygulanmaksızın, bozmadan sonra alınan bilirkişi raporuna göre davacının dava dilekçesinde belirttiği miktarı arttırması mümkündür” denilmiştir.[4]
İkinci karar, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nindir. Kararda “Dava, haksız fiil sebebiyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı gerekçesi ile bilirkişi raporu esas alınarak, dava dilekçesinde talep edilen miktar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Dosya kapsamı ve 6100 sayılı HMK 107.maddesi gereğince, eldeki davanın belirsiz alacak talebi ile açılması karşısında; davacının, iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunu arttırabileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Şu durumda, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı şeklinde yanılgılı gerekçe ile davacının miktar açıklama dilekçesi değerlendirilmeden hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir” denilmiştir.[5]
b) Ne yazık ki yukardaki iki kararın benzerlerini bulamadık. Halen mahkemelerce hesaplama sonucu belirlenen fazla miktar için “ikinci artırım” kabul edilmemektedir. Buna ilişkin bir kararda “Davacının belirsiz alacak davası olarak açtığı davada, alacak miktarının hesap raporu ile bilinir hale gelmesiyle “talep artırım dilekçesi” vererek maddi tazminat miktarını bir kez artırmasından sonra, ikinci kez artırması” doğru bulunmamıştır.[6] Bizce Yargıtay’ın bu tür kararları yanlıştır. Çünkü, gene Yargıtay kararlarında “belirsiz alacak davası” eda davası olmakla birlikte, yargılama sırasında belirlenecek kalan miktar “tespit” niteliğindedir” denilmesine;[7] gerek öğretide ve gerek Yargıtay kararlarında, belirsiz alacak davası “kısmi eda külli tespit” davası olarak nitelenmesine göre, kesin tespit sonuna kadar (ikinci, üçüncü kez) artırım yapılabilmelidir.
Giderek istinaf aşamasında ve davacı yararına Yargıtay bozma kararından sonra da dava değeri artırılabilmeli (harç tamamlanmalı); bu ıslah olarak kabul edilmemelidir.
c) Belirsiz alacak davasında, yerel mahkeme kararı Yargıtay’ca bozulmuş olup da bozmaya uyulmuşsa, önceki hüküm ortadan kalkmış ve hukuki geçerliğini yitirmiş olacaktır. Bozma kararına uyan mahkeme, kararda öngörülen hususları yerine getirmek zorundadır. Karar, tazminat miktarının azlığı yönünden davacı yararına bozulmuşsa, mahkemece yeni bir hesap raporu alınacak ve (bozmadan sonra ıslah yapılamaz kuralı söz konusu olmaksızın) artan miktara göre davacı tarafından harç tamamlanacak; böylece mahkeme hüküm kurmuş olacaktır. Böyle bir durumda, HMK’nun 107.maddesi 2.fıkrasındaki alacağın miktarının “tam ve kesin olarak” belirlenmesi, ilk derece mahkemesinde değil, kanun yollarından geçildikten sonra gerçekleşmiş olacaktır.
III- GÖRÜŞLER
1- Belirsiz alacak davasının anlamı, amacı ve işlevi
a) Belirsiz alacak davasının 6100 sayılı Yasaya konulmasıyla, hak aramanın önündeki yapay, biçimsel ve katı kuralların kaldırılıp adalete erişimin kolaylaştırılması sağlanmak istenmiştir. Öğretide denildiği gibi, usul (yargılama) kuralları, tarafların maddi hukuktan kaynaklanan istemlerini önleyici ve engelleyici nitelikte olmamalı; aksine hak arayanların maddi hukuka ilişkin istemlerinin, en hızlı şekilde yerine getirilmesini sağlamalı; Usul Hukuku, maddi hukuka hizmet etmeli; hak arama özgürlüğü önündeki engeller kaldırılmalı; hak arayanlara etkin hukuki koruma sağlanmalı; hak arama güçleştirilmemeli; Yargılama usulleri, adil bir kararın ortaya çıkmasına hizmet etmelidir. [8]
b) Belirsiz alacak davası, hak arama özgürlüğü ile doğrudan bağlantılıdır. Bu Anayasa’nın 2.maddesindeki hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup, gene Anayasa’nın 36.maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile “adil yargılanma" hakkına sahiptir” ve 40.maddesinde “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” denilerek hak arama özgürlüğünün önemi ve etkin hukuki koruma sağlanmasının gerekliliği üzerinde durulmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”nin 6.maddesi 1.fıkrasına göre “Herkes bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.” Bu hak, birtakım katı kurallar, aşılmaz engeller konularak kısıtlanamaz; yasa ve içtihat yoluyla sınırlanamaz.
2- Dava değerinin artırılması hakkında görüşler
a) İlk artırımdan sonraki ikinci artırım için “ıslah” yoluna başvurulması gerekeceği; ek raporda belirlenen miktarın ancak “ıslah” yoluyla artırılabileceği biçimindeki görüşleri doğru bulmuyoruz.[9] Çünkü hak aramanın önüne yeni kurallar ve yeni engeller koymanın bir yararı ve mantığı yoktur.
b) Bazı usul hukukçuları, belirsiz alacak davası yasada yer aldıktan sonra, “önceki 1086 sayılı HMUK döneminde uygulansaydı yasal bir engelle karşılaşmayacaktı” dediklerine[10] ve geçmişte bazı hukukçuların başlangıçta miktarı belirlenemeyen tazminat ve alacaklar için “tespit davası” açılmasını ve bu yolla zamanaşımının kesilmesini mümkün gördüklerine;[11] böylece yasadaki eksikliği giderme ve hak arama önündeki engelleri kaldırma çözümleri ürettiklerine göre, yukardaki görüş ve çözüm önerilerimiz doğru bulunmalı; belirsiz alacak davasında hüküm verilinceye ve yasal yollar tükeninceye kadar ek raporlarla artan miktarlar için istekte bulunulabileceği; İstinaf veya Yargıtay kararlarıyla davacı yararına bozma durumlarında, birkaç kez harç yatırılabileceği ve en son miktar üzerinden hüküm verilmesi gerekeceği; buna yasal bir engel bulunmadığı kabul edilmelidir.
Her ne kadar 6100 sayılı HMK’nun 107.maddesi 2.fıkrasında, alacağın miktarı ve değerinin “tam ve kesin olarak” belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, davacının dava değerini artırabileceği biçiminde bir düzenleme yapılmışsa da, davacının bilirkişi raporuna itiraz etmesi ve buna rağmen mahkemenin itirazı kabul etmeyip davayı sonuçlandırması durumunda, davacı alacağını “tam ve kesin olarak” belirlemiş değildir; bu nedenle kanun yollarına başvurmaktadır. Eğer Bölge Adliye Mahkemesi veya Yargıtay, yerel mahkeme kararını davacı yararına bozarsa, ancak bozmadan sonraki yargılama aşamasında, tazminat ve alacağın miktarı “tam ve kesin olarak” belirlenmiş olacaktır. Böylece haklı çıkan davacının dava değerini artırması, ıslah olmayıp, aslında bir harç tamamlama işlemi olduğundan, buna yasal bir engel bulunmadığı düşüncesindeyiz.
c) Bir usul hukukçumuz bizim gibi düşünmektedir. Yani belirsiz alacak davasında değişen durumlara göre dava değerinin birden fazla (birkaç kez) artırılabileceği, buna yasal bir engel bulunmadığı görüşündedir. Görüşünü şöyle belirtmiştir:
“Arttırma talebinin kaç kez yapılabileceğine ilişkin bir ifade ve sınırlamaya m.107 hükmünde yer verilmemiştir. Alacak miktarını bir kez artırmış olan davacının, yeniden arttırma talebinde bulunması halinde davayı değiştirme ve genişletme yasağıyla karşılaşması olasıdır. Bu nedenle, talep etmiş olduğu alacak miktarını bir kez arttırmış olan davacının; örneğin ek bilirkişi raporuyla alacak miktarı yine artmış ise, bu yeni miktar üzerinden de arttırma talebine, ıslaha veya karşı tarafın rızasına gerek kalmaksızın imkân tanınması isabetli olur” demiştir.[12]
IV- YASADA DEĞİŞİKLİK ÖNERİLERİMİZ
1- HMK. 107.maddesinde değişiklik önerilerimizin nedenleri
6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten bugüne geçen sekiz yılda “belirsiz alacak davası” bir türlü kavranamamıştır. Bu dava türünün anlamı, yararı, işlevi yargıda bir türlü benimsenememiştir. Hâlâ “kısmi dava” olarak görülmekte; dava dilekçesindeki (Harçlar Kanunu m.16/3. gereği konulan) harca esas “simgesel” değer, “kısmi istek” kabul edilmekte; yargılama sonucu ortaya çıkan tazminat ve alacak tutarı için harç tamamlama işlemi, yeni bir dava gibi algılanmakta, dava değerinin artırımı "ıslah" olarak nitelenmekten bir türlü vazgeçilememektedir.
Bu anlayış ve kavrayış yüzünden, geçmiş dönemdeki kısmi dava uygulamasının yarattığı tüm olumsuzluklar, haksızlıklar sürüp gitmektedir. Özellikle zamanaşımı belası bir kâbus gibi hak arayanların tepesinde her an inmeye hazır bir giyotin gibi durmaktadır.
İlk derece mahkemelerinin yanı sıra, Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay’da da belirsiz alacak davasına ilişkin kararlarda, yanlış değerlendirmeler süregelmekte; Özel Daireler arasında uyumsuzluk gözlemlenmekte; geçmiş dönemin kısmi dava etkileri hak kayıplarına neden olmaktadır.
Bu nedenlerle, HMK.107.maddesinin, ülkemizin kültür yapısına uygun olarak, hak arama önündeki “biçimsel” engelleri kaldırma amaçlı değişiklikler yapılması gerektiğini düşünüyor ve bazı önerilerde bulunuyoruz.
2- HMK. 107.maddesi 1.fıkrasında değişiklik önerimiz
a) Madde metni “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” biçiminde olup,
Değişiklik önerimiz:
“Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve istek konularını açıklamak suretiyle, miktar ve değer belirtmeksizin, belirsiz alacak davası açabilir” biçimindedir.
b) Harçlar Kanunu’nun 16.maddesi 3.fıkrasında “Değer tayini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir” denilmiş olup, ölüm ve bedensel zararlar gibi başlangıçta yoğun bir belirsizliğin (bilinmezliğin) egemen olduğu davalarda “değer tayini” asla mümkün değildir; tahmin bile edilemez. Bu nedenle, Harçlar Kanunu 16/3. maddesinde değişiklik yapılmalı; bunun yanı sıra 28/1-a maddesindeki “ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında peşin alınan harcın oranı yirmide bir olarak uygulanır” açıklamasına, bir cümle daha eklenerek “ölüm ve bedensel zararlar ile işçi alacakları nedeniyle açılacak davalarda başlangıçta peşin harç alınmayıp, maktu harçla yetinilmelidir” denilmelidir.
3- HMK. 107.maddesi 2.fıkrasında değişiklik önerimiz
Madde metni “Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir” biçiminde olup,
Değişiklik önerilerimiz:
a) Birincisi, tazminat ve alacağın miktarının “karşı tarafın vereceği bilgiyle” belirleneceğine ilişkin bölümün fıkra metninden çıkarılmasıdır. Çünkü, bu doğru olmayıp, gerçeği yansıtmamaktadır. Gerçek şudur ki, tazminat ve alacağın miktarı, uygulamada, karşı tarafın vereceği bilgilerle değil, her iki tarafın sunacağı delillere göre, yargıcın iddia ve savunmayı değerlendirmesi ve takdir hakkını kullanması suretiyle belirlenmektedir.
Ayrıca, açılan davalarda sıkça görüldüğü gibi, çoğu kez davalı taraf, mahkemeyi yanıltıcı belgeler ve bilgiler vermektedir. Örneğin bir işçi alacağı davasında, davalı işveren, işçinin gerçek kazancını açıklamaktan kaçınmakta, iş ve çalışma sürelerini eksik göstermekte, çalıştırdığı kişiler usta, uzman, mühendis dahi olsa asgari ücretten düzenlenmiş bordroları delil olarak sunmaktadır. Trafikle ilgili tazminat davalarında, sigortacılar, mahkemeyi yanıltmayı gelenek haline getirmişlerdir. Örnekler pek çoktur.
Bu nedenlerle, 2.fıkradan “karşı tarafın verdiği bilgi” sözleri çıkarılmalıdır.
b) İkinci değişiklik önerimiz, “tam ve kesin” kavramının kaldırılması, bunun yerine yalnızca “belirlenebilmesi mümkün olduğunda” denilmesidir. Çünkü, tazminat ve alacağın miktarı hiçbir zaman “tam ve kesin olarak” belirlenememektedir. Zaten yargıda kesinlikten sözetmek hukuk mantığına aykırıdır; dava kanıtlanabildiği ve mahkemece kabul edilebildiği ölçüde kazanılmış olur.
Uygulamaya baktığımızda, bir tazminat ve alacak davasında, kanıtlar toplandıktan ve bilirkişi raporları verildikten sonra, tarafların itiraz ve istekleri hakkında kabul veya ret durumuna göre, bir rakam ortaya çıkacak; başka bir anlatımla, tazminat ve alacak miktarı “tam ve kesin” olarak değil, az çok belirlenmiş (bir tespit yapılmış) olacak; hakim karar verirken takdir hakkını da kullanmışsa, hükmedilecek miktar davacı yönünden “tam ve kesin” olmayıp, taraflardan biri veya her ikisi üst mahkemeye ve Yargıtay’a başvurursa, bütün bu aşamalardan sonra az çok “kesinleşmiş” ya da yargı tarafından “kabul edilmiş” bir sonuç ortaya çıkacaktır.
İşte bu nedenlerle 2.fıkradaki “tam ve kesin” kavramı yerine, yalnızca “belirlenebilmesi” denilmesinin daha doğru olacağı; bunun yargılama aşamalarına ve hükümle ortaya çıkacak sonuca uygun düşeceği kanısındayız.
c) Üçüncü değişiklik önerimiz,“tahkikat sonucu” yerine “yargılama sonucu” denilmesinin daha doğru olacağıdır. Çünkü İstinaf ve Yargıtay aşamalarını da dikkate almak gerekir. Örneğin dava reddedilmişse, bozmadan sonra yeniden yapılacak yargılama sonucunda alacak miktarı belirlenmiş olacaktır. Bu nedenle 2.fıkrada “yargılama sonucu” denilmelidir.
d) 2.fıkraya ilişkin görüş ve önerilerimizi özetlersek:
- “Karşı tarafın verdiği bilgiyle” sözleri fıkra metninden çıkarılmalıdır.
- “Tam ve kesin” kavramı yerine yalnızca “belirlenebilme” denilmelidir.
- “Tahkikat sonucu” yerine “yargılama sonucu” denilmelidir.
Bu üç değişiklik dışında, hakim, istek tutarını açıklaması ve harç yatırması için süre verirken, davacıya “ıslah dilekçesi ver” dememelidir.
e) Yukardaki görüş, öneri ve açıklamalarımız çerçevesinde 107.maddenin 2.fıkrasının şu biçimi almasını öneriyoruz:
(2) Yargılama sonucu, alacağın miktarı veya değeri belli olduktan sonra, hakim tarafından verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, istek tutarını açıklayıp harcını yatırabilir.
SONUÇ
1) Belirsiz alacak davasında dava değerinin, kanun yolları tüketilinceye kadar birden fazla (birkaç kez) artırılabileceği (eksik harcın tamamlanabileceği); böylece davacının bütün yargılama süreçlerini kapsayan “istem sonucunun” gerçekleşmiş olacağı; buna yasal bir engel bulunmadığı düşüncesindeyiz.
2) Yasanın 107.maddesi 2.fıkrasını doğru ve hakça yorumlarsak, “alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi”nin yerel mahkeme kararıyla değil, ancak tüm yasal yollardan geçildikten sonra mümkün olabileceği sonucuna varabiliriz.
3) Yukardaki görüş ve önerilerimizin doğru bulunmaması ve belirsiz alacak davasında dava değerinin birden fazla artırılamayacağı görüşünde ısrar edilmesi, adalete erişimi zorlaştırmaktan ve kişileri haksızlığa uğratmaktan başka bir sonuç vermeyecektir.
4) Bu konudaki duraksamaları ve sakıncaları gidermek için 107.maddenin 2.fıkrasında değişiklik öneriyoruz. Şöyle ki:
- Alacağın miktarının “karşı tarafın vereceği bilgiyle” belirleneceğine ilişkin bölüm fıkra metninden çıkarılmalıdır. Çünkü, bu doğru olmayıp, gerçeği yansıtmamaktadır. Gerçek şudur ki, tazminat ve alacağın miktarı, uygulamada, karşı tarafın vereceği bilgilerle değil, her iki tarafın sunacağı delillere göre, yargıcın iddia ve savunmayı değerlendirmesi ve takdir hakkını kullanması suretiyle belirlenmektedir.
- “Tam ve kesin” kavramı yerine yalnızca “belirlenebilmesi mümkün olduğu anda” denilmelidir. Çünkü, yerel mahkeme kararı kesin olmayıp, alacağın tam ve kesin belli olması, yasal yollar tükendikten (istinaf ve temyiz aşamalarından geçildikten) sonra mümkün olabilmektedir.
- Üçüncü değişiklik önerimiz, “tahkikat sonucu” yerine “yargılama sonucu” denilmesinin daha doğru olacağıdır. Çünkü istinaf ve temyiz aşamalarını da dikkate almak gerekir. Örneğin dava reddedilmişse, bozmadan sonra yeniden yapılacak yargılama sonucunda alacak miktarı belirlenmiş olacaktır. Bu nedenle “tahkikat sonucu” değil, “yargılama sonucu” denilmelidir.
Yararlanılan kitaplar ve yazılar
Alangoya Yavuz / Yıldırım M.Kamil / Yıldırım Nevhis Deren, Medeni Usul Hukuku Esasları, 2009, 7.baskı
Ansay Sabri Şakir, Yargılama Usulleri, 1960
Budak, Ali Cem Belirsiz Alacak Davası (Bankacılar Dergisi, Özel sayı, Ocak 2013)
Kiraz Taylan Özgür, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Getirilen Yenilikler, 2. Baskı, Ankara 2012
Kiraz Taylan Özgür, Belirsiz Alacak Davası, TMSF Çatı Dergisi, 2012/30
Kuru Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, 6.baskı, C.II ve C.V
Kuru Baki -Ramazan Arslan-Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 2011, Yetkin Yayını
Kuru Baki, Tespit Davaları, Ankara 1963
Kuru Baki /Ali Cem Budak, Tespit Davaları, İstanbul 2010
Pekcanıtez Hakan / Atalay Oğuz / Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayını 2011
Pekcanıtez Hakan, Belirsiz Alacak Davası, Yetkin Yayını 2011
Postacıoğlu İlhan, Medeni Usul Hukuku,1975
Simil Cemil, Belirsiz Alacak Davası. XII.Levha Yayını, 2013
Üstündağ Saim, Medeni Yargılama Hukuku Esasları, 1973
Üstündağ Saim, Kısmi Davaya İlişkin Bazı Hukuki Sorunlar, Yargı Dünyası, 2003/Mayıs
[1] Asgari ücretler, kamu düzeniyle ilgili olduğundan, hüküm verilinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretler için yeniden ek rapor alınmasının zorunlu olduğuna ilişkin Yargıtay kararlarından örnekler:
HGK. 17.12.1997, 1997/10-820 K.1997/1074 sayılı, 21.HD. 06.06.2002, 4702-5437 sayılı, 15.02.2000, 1077-1095 sayılı, 28.11.2000, 8538-8519 sayılı, 22.01.1997, 7224-187 sayılı, 25.03.1996, 1631-1704 sayılı, 12.05.1998, 3306-3473 sayılı, 26.11.1998, 8222-8206 sayılı, 10.HD. 22.09.1977, 1976/8734-1977/5567 sayılı, 09.02.1978, 7628-795 sayılı, 07.04.1977, E.1976/ 6018 K.2638 sayılı, 23.05.1978, E.1977/4865 K.1978/3929 sayılı kararları.
[2] Kazanç artışlarına ilişkin karar örnekleri: Yargıtay HGK. 28.06.1995, E.1994/9-628 K.1995/694 sayılı, HGK. 15.05.1991, E.1991/9-102 K.1991/267 sayılı, HGK. 17.05.2000, E.2000/9-889 K.2000/904 sayılı, HGK. 15.05.1991, E.1991/9-102 K.1991/267 sayılı, HGK. 28.06.1995, E.1994/9-777 K.1995/688 sayılı, 9.HD. 12.06.1990, 5321-7204 sayılı, 4.HD. 18.04.1996, 2280-3274 sayılı, 10.HD. 10.09.1996, 7580-6635 sayılı, 21.HD. 03.07.2000, 5242-5294 sayılı, 21.HD. 27.10.1998, 7035-7155 sayılı, 4.HD. 20.10.1997, 5737-9861 sayılı, 21.HD. 22.01.1997, 7224-187 sayılı, 21.HD. 12.5.1998, 3306-3473 sayılı, 21.HD. 15.2.2000, 1077-1095) sayılı, 4.HD. 08.12.2003, 8596-14191 sayılı ve tüm Özel Dairelerin uzun yıllara yayılan ortak kararları.
[3] İzmir Bölge Mahkemesi 11.Hukuk Dairesi’nin 2017/1228 esas no.lu dosyası üzerinden verdiği 29.05.2019 tarihli kararı
[4] Yargıtay 5.HD. 23.03.2017, gün E.2017/5161 K.2017/9019 sayılı kararı.
[5] Yargıtay 4.HD. 24.10.2017 gün E.2017/4269 K.2017/6251 sayılı kararı.
[6] Yargıtay 21.HD. 10.04.2017, E.2016/13009 K.2017/2956 sayılı karar
[7] Yargıtay 9.HD. 06.11.2013, E.2016/13009 K.2013/28364 sayılı kararı
[8] Pekcanıtez Usul Hukuku, Cilt: II. Sf.1020-1025 - Cemil Simil, Belirsiz Alacak Davası. XII.Levha Yayını, 2013, sf.35, 130-131
[9] Hakan Pekcanıtez, Belirsiz alacak Davası, Yetkin Yayınları,2011, sayfa: 56, prg.4 - C.Simil, age., sf.299-300
[10] Önceki 1086 sayılı Yasa döneminde "kısmi dava" yerine "belirsiz alacak" davasının uygulanmasına yasal bir engel bulunmadığına; Almanya'da ve İsviçre'de olduğu gibi hiçbir yasal düzenleme yapılmadan uzun yıllar boyunca belirsiz alacak davası (rakamlandırılmamış alacak davası) uygulandığına göre, bizde de böyle bir uygulama, BK.m.42/2 dikkate alınarak başlatılsaydı, 1086 sayılı yasaya aykırı düşmeyeceğine ilişkin bkz: Hakan Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Yetkin Yayını,2011, sayfa:21 - HUMK’muzun yürürlükte olduğu dönemde de, açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu dava (belirsiz alacak davası) açılabilmeliydi. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 9.baskı,sf.232,294-295) - 1086 sayılı HUMK’nun yürürlükte olduğu dönemde dahi belirsiz alacak davasının açılmasına engel bir durum bulunmamaktaydı. (Cemil Simil, Belirsiz Alacak Davası, 2013, Oniki Levha Yayını, sf.70)
[11] Sabri Şakir Ansay, Hukuk Yargılama Usulleri, 9.bası, 1960, sf.189, 230 - Baki Kuru, Tespit Davaları, 1963, sf.36 - Baki Kuru/Ali Cem Budak, Tespit Davaları, 2010, sf.146,152 - İlhan Postcıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6.bası, 1975, sf.258-260 - Baki Kuruya göre, haksız fiilden doğan zararın BK.42/2.maddesine (TBK.m.50/2) göre dahi tam olarak tespitinin mümkün olmadığı hallerde, zararın tayın edilen kesiminde bir eda davası açılmasının mümkün olmasına rağmen, örneğin BK.60 (TBK.72) maddesindeki kısa zamanaşımını kesmek amacıyla, haksız fiilden doğan tazminat yükümlülüğünü tespit ettirmek için bir “tespit davası” açılabilmelidir. Alacağın belirlenemeyen kesiminin zamanaşımına uğramasını önlemek amacıyla, tüm hukuki ilişkiyi kapsar şekilde “tespit davası” açılabilmelidir. (B.Kuru, age., sf.36, Kuru/Budak, age, sf.146,152)
[12] Taylan Özgür Kiraz, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Getirilen Yenilikler, 2. Baskı, Ankara 2012, sf. 23; Kiraz, Belirsiz Alacak Davası, TMSF Çatı Dergisi, 2012/30, sf. 16-17