.png)
1- Manevi tazminat konusunda başlangıçtaki belirsizlik
a) Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında, başlangıçtaki yoğun belirsizlik, maddi tazminatta olduğu gibi ve ondan çok daha fazla manevi tazminatta vardır. Ayrıca manevi tazminat, maddi tazminat gibi hesaplanamadığı için, istek tutarı hakim tarafından takdir edilmekte; bu takdirin kesin bir sınırı bulunmadığından, hüküm altına alınacak manevi tazminat tutarını her hakim (kıdemine, bilgisine, kimliğine, kişiliğine ve kültür düzeyine göre) farklı “takdir” etmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 50.maddesinde hakimin, tazminatın miktarını “hakkaniyete uygun olarak” belirleyeceği; manevi tazminata ilişkin 56.maddesinde olayın özelliklerini gözönünde tutarak “uygun bir miktar paranın” manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebileceği açıklanmasına göre, bu belirsiz ve bir anlamda “keyfi” takdir yetkisine bir ölçü bulunması gerekmektedir.
Uygulamada manevi tazminatın rasgele rakamlar üzerinden istenmesi, davacıların ve avukatlarının ne kadar manevi tazminat isteneceğini bilememeleri; bu konuda ortalama bir ölçü bulunamamış olması; mahkemelerin aynı nitelikteki davalarda birbirinden çok farklı tazminat miktarlarına hükmetmeleri gibi nedenlerle bugüne kadar hakça ve adaletli bir sonuca ulaşılamamıştır.
b) Manevi tazminata bir ölçü bulunabilir mi? Biz bulunabileceği kanısındayız.
Ölçü arayışı içinde başka ülkelerde yargıçların manevi tazminata hükmederken hangi ilkelere uyduklarına, belirli bir ölçülerinin (kriterlerinin) olup olmadığına baktık:
Alman hukukunda hakimler, manevi tazminat miktarını belirlerken, emsal yargı kararlarını esas alan "tablolar"dan yardımcı kaynak olarak yararlanmakta; zarar verici eylemin ağırlığına, kusur derecesine, olayın özelliğine göre ayrıca bir değerlendirme yapmaktadırlar.
İsviçre hukukunda, manevi tazminatı belirleyecek olan hakim, kendisine tanınmış olan takdir yetkisi çerçevesinde, somut olayın özelliklerini gözönünde tutarak hukuka ve hakkaniyete göre belirlemekte ise de, İsviçre Federal Mahkemesinin vermiş olduğu ilke kararı doğrultusunda, tıpkı maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da iki aşamalı değerlendirme yapılmakta; birinci aşamada manevi zararın kapsamı belirlenmekte, yani "taban" manevi tazminat hesabı yapılmakta; ikinci aşamada "taban" tazminat, somut olayın özelliklerine artırılarak veya indirilerek manevi tazminatın miktarı belirlenmektedir.[1]
Bizde durum şudur: Yukarda belirttiğimiz gibi, manevi tazminat "takdiri" konusunda, mahkemelerce aynı dönemde verilen benzer kararlar arasında derin uçurumlar vardır. Yargıtay kararlarında da ortak bir ölçü bulmak mümkün değildir. Daireler arasında derin farklılıklar olmasının yanı sıra, aynı daire aynı dönemde birbirinden son derece farklı kararlar verebilmektedir.
Yargıtay bozma kararlarındaki ve yerel mahkeme kararlarındaki belirsizliklerin bir yansıması olarak, avukatlar da ne miktar tazminat isteyeceklerini bilememekte; istek tutarları hiçbir hesaba ve hiçbir ölçüye dayanmamakta; kimileri yüksek harç ödemeyi göze alarak son derece abartılı rakamlar üzerinden dava açarlarken, kimileri de nasıl olsa en aza indirileceğini düşünerek çok düşük miktarda manevi tazminat istemektedirler.
Yargıçlar da, bir zorunluluk varmış gibi, öteden beri gelenekleşmiş biçimde, dava dilekçelerinde istenenin mutlaka bir miktar altında, hatta çok daha düşük miktarda manevi tazminata hükmetmektedirler.
Savcılık ve karakollar aracılığıyla yaptırılan “tarafların sosyal ve ekonomik” düzeylerinin araştırılması biçimindeki uygulamanın hiçbir yararı olmadığı gibi, bunun dışında yasada öngörülen “özel durumların” ve “olayın özelliklerinin” (6098/TBK.56) gözetildiği, bunların araştırılıp değerlendirildiği de söylenemez.
Yargıçların, deneyimli olsunlar veya olmasınlar, takdir yetkilerini kullanırlarken ne derece yerinde ve tutarlı bir karar verebildiklerini söylemek olası değildir. Şunun için ki, en başta davacı istekleri ölçüsüz ve tutarsızdır; ikincisi yargı düzenimizde manevi tazminata ilişkin bir ilkeler dizisi ve başvurulabilecek bir değerlendirme ölçütü oluşturulamamıştır.
Çoğu Yargıtay kararlarında sıkça değinilen 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı, bugün çok gerilerde kaldığı gibi, içerdiği soyut tanımlamalar yol gösterici nitelikte değildir.
Benzer olayları karşılaştırdığımızda, kararlar arasında önemli farklar bulunduğu, giderek aynı yargıcın aynı dönem içerisinde benzer dosyalardan birine yüksek, ötekine düşük miktarda tazminat “takdir” ettiği gözlemlenmektedir.
Bu konuda Yargıtay kararları arasında da derin ayrılıklar görülmektedir. Birbirine yakın tazminat tutarlarını Yargıtay’ın kimi daireleri çok görürken, bir başkası az bulmaktadır. Bunun örnekleri çoktur. Kararlarda tek ortak nokta, İçtihadı Birleştirme Kararındaki bazı sözlerin yinelenmesidir; bunlar, manevi tazminatın elem ve ıztırabı dindirecek ve zarar görende bir tatmin duygusu yaratacak miktarda takdir edilmesi gerektiği biçimindeki bugün artık az çok geçerliğini yitirmiş, manevi tazminatın anlam ve işlevini ortaya koymakta yetersiz kalan tanımlamalardır. Son derece soyut bu tanımlamalarda, acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının yanı sıra, tatmin sözcüğü, ilk çağın öç alma isteğini, kısası ya da diyeti çağrıştırmaktadır.
Uygulamada görülen bütün bu rasgelelikler, bir anlamda keyfilikler ve eşitsizlikler karşısında, ortak ve somut bir ölçü bulmak gerektiği kabul olunmalıdır.
Bizce, manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir yöntemle, bir değer birimi üzerinden hesaplanmalı; bu hesaplamada Borçlar Yasası’nın ilgili maddelerindeki indirim nedenleri gözetilmeli; (TBK.51-52) yargıçlar, hesap sonucuna bakarak ve yasalarda öngörülen “özel durumları” da dikkate alarak manevi tazminata hükmetmelidirler. (MK.4, TBK.50/2-52)
Bu konuda bilim çevrelerinde: "Manevi tazminat, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir" denilmektedir.[2]
c) Biz yukardaki tespit ve görüşlerden yararlanarak, manevi tazminata ölçü arayışına girdik ve maddi tazminat benzeri manevi tazminat hesabı için bir takım denemelere giriştik.
Bu çerçevede, bazı yasalardaki manevi tazminat benzeri “ödenceleri” örnek aldık. Örneğin, İş Yasası’ndaki kıdem ve ihbar tazminatı, haksız fesih tazminatı; Sendikalar Yasasındaki sendikal tazminat; Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu’ndaki eser sahibinin tazminat isteme hakkı üzerinde durduk. Ancak yaptığımız denemelerde bunların hiçbirinden olumlu sonuç alamadık. Sonuçta asgari ücretlerde karar kıldık.
Maddi tazminat benzeri manevi tazminat hesabı denemesi yaparken "yasal asgari ücretleri" birim almamızın nedeni, insan yaşamının kutsallığı ve yaşama hakkının herkes için eşit olması gerektiği anlayışı olmuş; kişilerin sosyal ve ekonomik düzeyleri ve kazanç durumları ne olursa olsun, maddi tazminat hesabında hangi kazanç unsuru kullanılırsa kullanılsın, “yasal asgari ücretler” birim alınarak bir “taban ölçü” belirlemeye çalışılmıştır.
Önerdiğimiz şudur: Asgari ücretlerin bir yıllık tutarı “taban” olarak alındıktan sonra, yaşam süreleri ile yıllık asgari ücret tutarı çarpılacak; çıkan rakam, (kusur, işgöremezlik oranı, destek payı gibi) denkleştirme ögeleri ile netleştirildikten sonra, karar vermek üzere yargıcın değerlendirmesine sunulacak; yargıç bu aşamada takdir yetkisini kullanarak hüküm altına alacağı manevi tazminat tutarını belirleyecektir.[3]
Herkes için eşit, asgari ücretlerin yıllık tutarları üzerinden manevi tazminat hesaplanabileceğine ilişkin önerimizin benimsenmesi durumunda, üzerinde durulması gereken konu, belirsiz alacak davasında manevi tazminatın nasıl ve hangi aşamada istenmesi gerekeceği sorunu olacaktır. Aşağıda bu konuyu ele alacağız.
2- Belirsiz alacak davasında manevi tazminat nasıl istenmeli
a) 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın yürürlüğe girmesinden bu yana yedi yıldan fazla bir zaman geçmiş olmasına karşın, 107.maddedeki "belirsiz alacak davası"nın anlamı, amacı ve işlevi bir türlü kavranamamıştır.
Mademki ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında yoğun bir belirsizlik vardır, mademki "belirsiz alacak davası" ile bu sorunun aşılması amaçlanmıştır, o halde, maddi tazminat için olduğu gibi, manevi tazminat isteklerinde de başlangıçta harca esas "simgesel" bir değer belirtilerek, yargılamanın son aşamasında (maddi tazminatın tutarı ve kapsamı belli olduktan sonra) manevi tazminata ilişkin istek tutarlarının açıklanması suretiyle sorunun aşılması ve adaletli bir çözüme ulaşılması mümkün olmalıdır.
b) Uyaralım ki, 6100 sayılı HMK'nun 107.maddesine göre açılan "belirsiz alacak davasında" dilekçelere konulan “harca esas değer” Yasa'nın 109.maddesindeki “kısmi istek” değil, Harçlar Kanunu'nun 16/3.maddesi gereği bir zorunluluktur. Harca esas değerin, “geçici istek sonucu” ya da “asgari istek tutarı” olarak nitelenmesi yanlıştır. Yasa’nın 107.maddesi 1.fıkrasında “…alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” açıklamasında, asgari miktar denilmekle yetinilmeyip “değer”den sözedilmiş olması, harca esas rakamın bir “kısmi istek tutarı” olmayıp, “simgesel” bir nitelik taşıdığının göstergesidir.
c) Sonuç olarak, başlangıçta dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte, “harca esas simgesel bir değer” gösterilmek ve “manevi tazminat” da istendiği belirtilmek koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” karar aşaması öncesinde davacı, toplanan delillere, kusur ve sorumluluk derecelerine bakarak ve son aşamada belli olan “zarar ve kapsamını” dikkate alarak ne kadar “manevi tazminat” istediğini açıklamalı, harcını yatırmalı; mahkemenin yargıcı da takdir yetkisini kullanarak, (TBK.m.50/2, m.56) maddi tazminat ile birlikte manevi tazminat hakkında da karar vermelidir,
3- Yargıtay kararlarında, belirsiz alacak davasının son aşamasına manevi tazminat miktarlarının açıklanabileceğine ilişkin iki karar örneği
Yargıtay’ın iki kararında belirsiz alacak davasının son aşamasında manevi tazminat istenebileceği kabul edilmiştir. Her ne kadar bu isteğin “ıslah” yoluyla gerçekleştirileceği açıklanmış ise de, bu, belirsiz alacak davasına göre yorumlanmalıdır. Anılan kararlarda şu açıklamalar yapılmıştır:
Yargıtay 21.HD.13.11.2012 gün E.2011/11187-K.2012/19811 sayılı kararında:
“Belirsiz alacak davasında ıslah yoluyla manevi tazminat istenmesi durumunda, bunun birleştirme talepli ek dava olarak kabulü, hem usul ekonomisine hem de davaların en çabuk ve en az masrafla bitirilmesine yarayacağı açıktır. Hal böyle olunca da mahkemece ıslah dilekçesi ile manevi tazminat talep edilemeyeceğinden bahisle manevi tazminat talebi hakkında bir karar verilmemesi isabetsizdir” denilmiştir.
Yargıtay 4.HD.14.3.2013 gün E.2012/5120- K. 2013/4672 sayılı kararında:
“Davacılar tarafından usulüne uygun olarak açılmış maddi tazminat istemli davada ıslahla manevi tazminat istemelerinde hukuken bir engel yoktur. Mahkemenin başlangıçta talep edilmeyen bir hakkın yargılama aşamasında ıslah ile talep edilemeyeceği değerlendirmesi doğru değildir. Manevi tazminata yönelik istemin esası incelenerek karar verilmesi gerekir” denilmiştir.
4- Bilim çevrelerinde belirsiz alacak davasında manevi tazminat istenmesine ilişkin görüşler
Öğretide, belirsiz alacak davasında, (bizim önerdiğimiz gibi) harca esas "simgesel değer" gösterilerek, kesin miktarı davanın son aşamasında açıklanmak üzere "manevi tazminat" istenebileceği yönünde görüşler bulunmakta olup, bunların bir bölümünü aşağıya alıyoruz:[4]
Tazminat miktarının hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda, davacının davanın açıldığı anda alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirlemesi imkânsızdır. Bu anlamda örneğin manevi tazminat taleplerinde tazminat miktarının belirlenmesi hâkimin takdirine ait olması nedeniyle, davanın açıldığı anda davacı tarafından belirlenmesi imkânsızdır. Bu nedenlerle manevi tazminat talepleri belirsiz alacak davasına konu olabilir. Çünkü manevi tazminat miktarının belirlenmesi hâkimin takdirine aittir. Gerek manevi tazminatı hâkim takdir edeceğinden, gerek bu davalarda bilirkişiye başvuru olanağı da bulunmadığından, davacının, yargılama sonucunda hâkimin takdirine göre belirlenecek bir talebi, davanın açıldığı anda tam ve kesin olarak bilmesi ve buna göre bir talepte bulunması imkânsızdır.[5]
Ayrıca manevi tazminat talebine dayanan belirsiz alacak davasında, manevi tazminatın bölünmesi de söz konusu değildir. Öte yandan, her ne kadar belirsiz alacak davasında, davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu geçici talep sonucunu, alacağın miktarının tam ve kesin olarak belirlemesinin mümkün olduğu anda artırması gerekmekte ise de, (HMK.m.107/2) manevi tazminat davalarında, davacının dava dilekçesinde geçici talep sonucunu belirtmesi yeterli olarak kabul edilmeli; davacıdan bu talebi artırması beklenmemeli; tazminatın miktarı hâkimin takdirine bırakılmalıdır.[6]Ancak bu konudaki tereddütleri gidermek için HMK m. 107 hükmünde buna olanak sağlayacak tarzda bir yasal düzenleme yapılması isabetli olacaktır.[7]
b) Belirsiz alacak davasında, maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da başlangıçta belirsizlik (tahmin edilemezlik) olgusu kabul edilerek, kesin istek tutarlarının davanın son aşamasında açıklanabileceğine ilişkin görüşlerin değişik bir anlatımı da şöyledir:
Belirsiz alacak davasının açılabilmesi öncelikli olarak talep sonucunun miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin imkansız yahut davacıdan beklenemeyecek olmasına bağlanmıştır. Söz konusu şartın somut örneğini dava sonunda hükmedilecek miktarın tamamen hakimin takdirinde olduğu haller oluşturmaktadır. Bu hallerin en tipik örneği ise manevi tazminat davalarıdır. Manevi zararın belirlenmesi bakımından objektif ölçütlerden çok, subjektif ölçütler ve değerlendirmelerden yararlanılması bu takdir yetkisinin kaynağını oluşturmaktadır.[8]
Manevi tazminat taleplerinin belirsiz alacak davasına konu oluşturabilmesinin en temel gerekçesi bu talepler bakımından hakime verilen takdir yetkisidir.[9] Zira, manevi zararın miktarının en iyi şekilde zarar gören tarafından belirlenebileceği şeklindeki düşünce hatalıdır. Örneğin, iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle ileri sürülen manevi tazminat taleplerinde her ne kadar işçinin duyduğu acı ve üzüntünün derecesi işçi bakımından belli olsa da, bu acı ve üzüntü için ödenecek manevi tazminat miktarı başka bir deyişle parasal değer belirli değildir.[10] Manevi tazminat miktarı da hakimin takdir yetkisi uyarınca ancak hükümle beraber belirli hale gelebileceğinden manevi tazminat davasının belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesinin kabul edilmesi gerekir. [11]
5- Manevi tazminat miktarı başlangıçta açıklanırsa ölçüsüz bir istek olur
Manevi tazminat konusunda şunu da açıklığa kavuşturalım :
Manevi tazminat, başlangıçta dava açılırken miktar belirtilerek istenemez mi? Elbette istenebilir. Ama bu, ölçüsüz ve rasgele bir istek olur. Oysa, “belirsiz alacak davası”nın sağladığı geniş olanaklarla deliller toplandıktan, olayın boyutları, kusurun derecesi ve sorumluluğun ağırlığı saptandıktan, bilirkişi incelemesi yapıldıktan, zarar ve kapsamı kesin belli olduktan sonra, ne miktar manevi tazminat istenebileceği konusunda az çok bir fikir edinilmiş, bir ölçü belirlenmiş olacaktır.
Bu yüzden diyoruz ki, başlangıçta ölçüsüz bir manevi tazminat isteği yerine, belirsiz alacak davasının sağladığı geniş olanaklardan yararlanılmalı ve manevi tazminat miktarları karar aşamasına gelindikten sonra açıklanmalı; karar öncesinde maddi ve manevi tazminatın harçları birlikte yatırılmalıdır.
6- Manevi tazminat için ayrı bir dava açılması usul ekonomisine aykırı olacaktır.
Burada, “kısmi istek”te bulunulmadığı, belirsiz alacak davasının manevi tazminatı içermediği ileri sürülerek, ayrı bir “manevi tazminat” davası açılması ve bu davanın önceki dava ile birleştirilmesi ya da bağımsız olarak sürdürülüp sonuçlandırılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun usul ekonomisine aykırı olacağı, gereksiz iş ve zaman kaybına yol açacağı düşünülmelidir. 107. maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açmak, usûl ekonomisine aykırı bir durum yaratacaktır.”
Sonuç olarak, dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte, “harca esas simgesel bir değer” gösterilmek ve “manevi tazminat” da istendiği belirtilmek koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” karar aşaması öncesinde davacı, toplanan delillere, kusur ve sorumluluk derecelerine bakarak ve son aşamada belli olan “zarar ve kapsamını” dikkate alarak ne kadar “manevi tazminat” istediğini açıklamalı, harcını yatırmalı; mahkemenin yargıcı da takdir yetkisini kullanarak, (TBK.m.50/2, BK.m.42/2) maddi tazminat ile birlikte manevi tazminat hakkında da karar vermelidir.
[1] Yrd.Doç.Dr.Fulya Erlüle, Bedensel Bütünlüğün İhlalinde Manevi Tazminat,Seçkin,2011, sf.432-435
[2] Prof.Dr. Rona Serozan, Manevi Tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım (Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara, 1990, sf.67-101)
[3] Manevi tazminat hesaplama örnekleri için bakınız: Çelik Ahmet Çelik, Trafik Kazalarında Tazminat ve Sigorta, Seçkin Yayını 2017. sf.444-446
[4] Hakan Pekcanıtez, Manevi Tazminat Alacakları Belirsiz Alacak Davası Olarak Açılabilir mi? Medeni Usul Ve İcra İflas Hukuku Dergisi,2015,sayı:30,sf.21-41) - Cemil Simil, Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013 - İbrahim Ercan, HMK’na Göre Belirsiz Alacak Davası (Medeni Usul Ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı, İzmir 2012, s.102-183) - Haluk N. Nomer, Manevi Tazminat Alacağında Kısmi Dava Mümkün Müdür? (İÜHF. Mecmuası, 2000, sayı:1-2, sf. 221-229) Kudret Aslan-Leyla Akyol Aslan-Taylan Özgür Kiraz (Koşulları Oluşmadan Açılan Belirsiz Alacak Davası, Hakan Pekcanıtez’e Armağan, Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi,2015,sf.975-1024) - Cenk Akil, Kısmi Dava, 2013,sf.260 - Aybüke Basım, Manevi Tazminat Taleplerinin Belirsiz Alacak Davasına Konu Olup Olamayacağı Sorunu (AÜHF.Dergisi,2016,sayı: 4, sf.2685-2723)
[5] Pekcanıtez, 21-41) - Simil, 376-379 - Ercan, 102-183) - Akil, 260
[6] Simil, s. 157 vd., s. 379; Ercan, s. 140
[7] Aslan/Akyol/Kiraz, agm. sf. 975-1024
[8] Simil, age. sf. 379.
[9] Takdir yetkisinin de ötesinde, manevi tazminat taleplerine konu edilen alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenemiyor olması dahi belirsiz alacak davası açılabilmesi için yeterlidir. Ercan, age, sf. 131. – Aybüke Basım, Kısmi Dava, Belirsiz Alacak Davası ve Manevi Tazminat Taleplerinin Bu Davalara Konu olup olamayacağı Konusu (Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (4) 2016: 2685-2723)
[10] Simil, sf.379; Pekcanıtez, Kitap, s. 82; Ercan, s. 131; Nurten Fidan, Belirsiz Alacak Davasındaki Belirsizlikler, 2011, sf.184
[11] Simil, s. 379; Pekcanıtez, Kitap, s. 82; Ercan, s. 131; Fidan, s. 184. Aybüke Basım, agm., sf.