CAN ZARARLARINDA MANEVİ TAZMİNATA ÖLÇÜ ARAYIŞI

I-       KONUYA GİRİŞ

             

         1- Genel olarak tazminat

              Tazminat, haksız ve hukuka aykırı bir eylem veya işlem sonucu uğranılan zararın ödetilmesidir. Zarar ise, geniş anlamda, bir kimsenin isteği ve istenci dışında, malvarlığında eksilme ve kişi varlığında incinme, üzülme, acı çekme, yıpranmadır. Malvarlığının eksilmesine “maddi zarar” ve  kişi varlığının etkilenmesine “manevi zarar” denilmektedir.   

 

              Maddi zarar, görülebilen ve hesaplanabilen somut bir olgudur. Eğer doğru  ve kesin bir hesaplama yapılabilirse, maddi tazminat olarak ortaya çıkar ve hüküm altına alınması kolay olur.    

              Manevi zarar ise, maddi zarar gibi hesaplanamaz. Çünkü kesin hesap unsurları yoktur. Kişi varlığının haksız ve hukuka aykırı eylemden etkilenme derecesini saptamak olanaksızdır.Ayrıca etkilenme derecesi kişiden kişiye değişir. Kimi çok etkilenir, kimi az. Ama kimse  ne derece etkilendiğini (ne kadar üzüldüğünü, acı çektiğini) kanıtlayamaz. Bu konuda tanık da dinlenemez. Dinlense de inandırıcı olmaz ve tanık sözlerine dayanılarak  yeterli sayılabilecek bir manevi tazminat tutarı belirlenmesi de olanaksızdır.        

 

         2- Manevi tazminat değerlendirmesinde ölçüsüzlük   

              Manevi zararın, maddi zarar gibi hesaplanmasının olanaksızlığı nedeniyledir ki, başlangıçtan beri yargıda bir ölçüsüzlük, bir belirsizlik süregelmekte; benzer  olaylar ve benzer davalarda hükme bağlanan tazminat miktarları arasında derin uçurumlar bulunmaktadır.

              Bunun hemen görünen nedenlerinin en başında, dava açanların ne miktar manevi tazminat isteyeceklerini bilememeleri, istek tutarlarının hiçbir hesaba ve hiçbir ölçüye dayanmamakta oluşu gelmektedir. Kimileri yüksek harç ödemeyi göze alarak son derece abartılı rakamlar üzerinden dava açarlarken, kimileri de nasıl olsa en aza indirileceğini düşünerek çok düşük miktarda manevi tazminat istemektedirler.

 

              Yargıçlar da, bir zorunluluk varmış gibi, öteden beri  gelenekleşmiş biçimde, dava dilekçelerinde istenenin mutlaka bir miktar altında, hatta çok daha düşük miktarda manevi tazminata hükmetmektedirler. Savcılık ve karakollar aracılığıyla yaptırılan “tarafların sosyal ve ekonomik” düzeylerinin araştırılması biçimindeki uygulamanın hiçbir yararı olmadığı gibi, bunun dışında yasada öngörülen “özel durumların” (818/BK.m.47) ve “olayın özelliklerinin” (6098/TBK.m.56)  gözetildiği, bunların araştırılıp değerlendirildiği de söylenemez.     

 

              Yargıçların, deneyimli olsunlar veya olmasınlar, takdir yetkilerini  kullanırlarken ne derece yerinde ve tutarlı bir karar verebildiklerini söylemek olası değildir. Şunun için ki, en başta davacı istekleri ölçüsüz ve tutarsızdır; ikincisi yargı düzenimizde manevi tazminata ilişkin bir ilkeler dizisi ve başvurulabilecek bir değerlendirme ölçütü oluşturulamamıştır.  Çoğu Yargıtay kararlarında sıkça değinilen 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı, bugün çok gerilerde kaldığı gibi, içerdiği soyut tanımlamalar yol gösterici nitelikte değildir. Benzer olayları karşılaştırdığımızda, kararlar arasında önemli farklar bulunduğu, giderek aynı yargıcın aynı dönem içerisinde benzer dosyalardan birine yüksek, ötekine düşük miktarda tazminat “takdir” ettiği gözlemlenmektedir. Bu konuda Yargıtay kararları arasında da derin ayrılıklar görülmektedir. Birbirine yakın tazminat tutarlarını Yargıtay’ın kimi daireleri çok görürken, bir başkası az bulmaktadır. Bunun örnekleri çoktur.[1] Kararlarda tek ortak nokta, İçtihadı Birleştirme Kararındaki  bazı sözlerin yinelenmesidir; bunlar,  manevi tazminatın  elem ve ıztırabı dindirecek ve zarar görende bir tatmin duygusu yaratacak  miktarda takdir edilmesi gerektiği biçimindeki bugün artık az çok geçerliğini yitirmiş, manevi tazminatın anlam ve işlevini ortaya koymakta yetersiz kalan tanımlamalardır. Son derece soyut  bu tanımlamada, acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının yanı sıra, tatmin sözcüğü, ilk çağın öç alma isteğini, kısası ya da diyeti çağrıştırmaktadır. Aşağıda ayrıntılı olarak ele alacağımız üzere, günümüzde gelişen ve değişen düşüncelerle bu görüşler aşılmış, manevi tazminata toplumsal içerikli başka işlevler yüklenmiştir.            

 

              Uygulamada görülen bütün bu rasgelelikler, bir anlamda keyfilikler ve  eşitsizlikler karşısında, ortak ve somut  bir ölçü bulmak  gerektiği kabul olunmalıdır. Bizce, manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir yöntemle, bir değer birimi üzerinden hesaplanmalı;  bu hesaplamada Borçlar Yasası’nın ilgili maddelerindeki indirim nedenleri gözetilmeli;  (818/BK.43-44/1 ve 6098/TBK.51-52) yargıçlar, hesap sonucuna bakarak ve yasalarda öngörülen “özel durumları” da dikkate alarak manevi tazminata hükmetmelidirler. (MK.4, BK.42/2-44/2, TBK.50/2-52)

              Manevi tazminat, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir.[2]

 

              Manevi tazminatın, maddi tazminat benzeri hesaplanması sırasında, hangi değer ölçüsünün (para biriminin) esas alınmasının uygun olacağı hususu aşağıda ilgili bölümünde açıklanacak; daha doğrusu önerilecektir.    

              Önerilerimizde, bazı yasalardaki manevi tazminat benzeri “ödenceler” örnek alınmış, o tür yasal düzenlemeler esin kaynağımız olmuştur. Örneğin, İş Yasası’ndaki “kötüniyet tazminatı” (4857 sy.İş K.m.17/6), haksız fesih tazminatı (m.21/1), sendikal tazminat (2821 sy. Sendikalar K.m.31/6) Borçlar Yasası’ndaki “alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, borçlunun kararlaştırılan ceza parasını ödeyeceği” hükmü  (BK.m.159 ve TBK.m.180), FSEK 68.maddesine göre eser sahibinin tazminat isteme hakkı bunlardandır.  

 

         II- MANEVİ TAZMİNATIN  ANLAMI, AMACI  VE İŞLEVİ      

              Manevi tazminatın bir tanımı yapılmamıştır. Kuşkusuz bu da maddi tazminat gibi “zarar” kavramı içerisinde yer alması gereken bir tazminat türüdür. Maddi zarar genellikle “malvarlığında eksilme” olarak tanımlandığına göre, manevi zararı  “kişi varlığında eksilme” (BK.47, TBK.56) ve “kişi haklarına zarar verme” (BK.49,TBK.58) olarak niteleyebiliriz. Manevi tazminatın işlevi konusu aşağıda incelenecek ve değerlendirilecektir.

 

              Manevi tazminatın  anlamı, amacı ve işlevi  öğretide tartışmalıdır. Bu konuda şu görüşler ileri sürülmüştür:

 

          1- Tatmin görüşü

              Kimilerine göre, manevi tazminat, acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parasıdır. Zarar görene  manevi tazminat adı altında ödenecek bir miktar para, belirli bir oranda da olsa onun acı ve üzüntülerini azaltıp dindirecek, huzur ve rahatlama duygusu yaratacaktır. Her ne kadar, kişi varlığındaki eksilmenin para ile ölçülmesi olanaksız ise de,  eksiltilen veya yokedilen  değerin  yerine yeni bir değer konularak kişi varlığındaki azalma, onun malvarlığı çoğaltılarak ve zarar verenin malvarlığı eksiltilerek bir denge sağlanmış olacaktır.

              Yargıtay  22.06.1966 gün 7/7 sayılı  İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen ve Yargıtay’ın çoğu kararlarında yinelenen bu görüş (acı ve üzüntüyü giderme, bir huzur ve tatmin duygusu yaratma görüşü), yukarda da belirttiğimiz gibi, eski çağların öç almayı önlemek ve toplum barışını sağlamak için konulan kısas (göze göz, dişe diş) kuralını ve kısasın yerini alan “diyet” uygulamasını çağrıştırmaktadır. Şu farkla ki, diyette önceden saptanmış bir bedel çizelgesine göre tazminat ödenmekte iken, bugünkü uygulamadaki belirsizlik ve ölçüsüzlük, diyetin gerisinde kalmaktadır. Ayrıca, İçtihadı Birleştirme Kararındaki  “hükmedilecek manevi tazminatın bir sadaka niteliği taşımasından sakınılması ve buna karşılık da tatmin işlevini yerine getirip zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu yaratması gerektiği” biçimindeki açıklamaların da uygulamada hiçbir yararı ve yol gösterici  yanı bulunmamakta; bu türden soyut açıklamalar  uygulayıcılara belirli bir ölçü  verememektedir.            

 

              Manevi tazminatı, acı ve üzüntüyü dindirme, duyguları yatıştırma  aracı olarak niteleyen görüşlere, öğretide, bir kaç yönden karşı çıkılmaktadır:

 

              Birincisi, ayırtım gücünden yoksun olanların, bilinçlerini yitirenlerin ve tüzel kişilerin de manevi tazminat isteme hakları bulunmasına göre, bunların acı ve üzüntülerinden söz edilemeyeceği, bu nedenle manevi tazminatın işlevinin “tatmin” duygusu ile açıklanmasının yanlış olduğu ileri sürülmektedir.

 

              İkincisi, sebep sorumluluklarında, zarar veren kusursuz olsa bile manevi tazminat ödemek zorunda kalabileceğinden, tatmin görüşünün  burada da yetersiz kaldığı söylenmektedir.[3]

 

              Üçüncüsü, acı  ve üzüntü duygusunun kişiden kişiye değişeceği, bunun şiddet ve derecesinin ölçülemeyeceği; bazıları acı ve öfkelerini kolayca bastırabilirlerken, kimilerinin de yaşam boyu acı çekecekleri, bunun en yüksek tazminatla bile giderilemeyeceği  düşüncesindedirler. [4]

 

 

              Biz, manevi tazminatın acıyı dindirme ve öfkeyi yatıştırma parası olduğu, (manevi tatmin ihtiyacını giderdiği ve huzur duygusu yarattığı) görüşlerini eksik ve yetersiz bulmakla birlikte, yaşam gerçeklerine bakarak büsbütün yanlış da bulmuyoruz. Çünkü  biliyoruz ki, en paraya önem vermez görünenlerin bile, acıları ne kadar derin olursa olsun, bir miktar para ile avunduklarını görüyoruz, duyuyoruz.

              Özellikle cana gelen zararlarda, manevi tazminatın acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parası olarak görülmesini, eski çağların “diyet” uygulamasına benzetiyoruz. Uygarlık  tarihi içinde yer alan geçmişin törelerini, hukuk kurallarını dışlamıyoruz; bugün de gözardı edilemeyecek yararlı yönleri bulunduğunu düşünüyoruz. Bu bağlamda, kişilerin hukuka aykırı eylem sonucu yaralanmaları ve sakatlanmaları ile yakınlarının öldürülmesi yüzünden acı ve üzüntü duymalarının ötesinde, öfkeye kapılıp öç alma duygusuyla dolup taşmalarını olağan karşılıyoruz. Beşbin yıllık bilinen uygarlık tarihinde insanın davranış ve düşünüşlerinde fazla bir değişiklik olmadığı  inancındayız. Acı ve üzüntünün etkisiyle öfke, kin,  öç alma duygusu, en seçkin ve kültürlü kişilerde bile asla eksik değildir; şu farkla ki, onlar eğitimsiz kişilere oranla daha ılımlı ve sakıngandırlar. Burada eksik olan, acı ve üzüntüyü ölçmenin  olanaksızlığının düşünülmemiş olması ve manevi tazminatın miktarını belirlemede bir ölçüt (kriter) ortaya konulmamış bulunmasıdır. Bir de manevi tazminatın toplumsal  dengeleme işlevinin gözardı edilmesidir.              

 

         2- Ceza görüşü

              Manevi tazminat konusunda bir başka görüş  “ceza” görüşüdür. Buna göre, manevi tazminatın zarar vereni “cezalandırma işlevi” gözardı edilmemelidir.  Zarar  görene manevi tazminat ödenmekle, onun “öç alma duygusu” yatıştırılmakta; zarar verenin malvarlığının (tazminat ödemesi nedeniyle) azalması, zarar göreni ruhsal yönden rahatlatmaktadır. Bu görüştekilere göre, manevi tazminat cezalandırıcı ve önleyici bir niteliğe sahiptir. Bir anlamda “özel hukuk cezası”dır. Burada devlet yararına değil, mağdur yararına bir cezalandırma söz konusudur. [5] Bu görüşün uygulamada sağladığı bir kolaylık vardır ki, o da, acı ve üzüntüyü ölçmek olanaksız iken, kusurun ve sorumluluğun ölçülebilmesidir.[6]  Unutulmasın ki, tehlike sorumluluklarında (kusursuz sorumluluklarda) bile, tazminat belirlenirken bir kusur (sorumluluk) derecesi saptanmaktadır.

 

              Karşı görüştekiler, manevi tazminatın özel hukuk nitelikli bir yaptırım olduğunu, ayrıca olağan sebep sorumluluğu ile ceza kavramının bağdaştırılamayacağını ileri sürmekte iseler de, biz ceza görüşünü “caydırıcılık” kavramına bağlayarak bir çok yönlerden benimsiyoruz. Bu nedenle, ünlü İçtihadı Birleştirme Kararındaki “manevi tazminat, ne bir ceza, ne de gerçek anlamda bir tazminattır”  açıklamasına katılmıyoruz.[7] Yıllardan beri neredeyse tüm Yargıtay kararlarında yinelenen bu anlayış, öyle sanıyorum ki, aşağıda değinilecek Hukuk Genel Kurulu’nun  yeni bir kararıyla terkedilmiş ve manevi tazminatın “caydırıcılık” ögesi öne çıkarılmıştır.[8] Bu karara göre, “aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin  gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan, sadece zarar görene bir parça olsun rahatlama duygusu vermek değil, aynı zamanda zarar verene daha dikkatli  ve özenli davranması, bundan böyle zarar verici eylemlerden sakınması için caydırıcı  etki sağlayacak bir bedel ödetilmesidir.    

              Kavram “caydırıcılık” olunca, ceza görüşüne karşı çıkmanın bir anlamı yoktur. Kusursuz sorumlu sayılan işletenler, işverenler, çalıştıranlar ve tüm tehlike sorumluları yönünden de bu görüşü benimsemenin bir sakıncası bulunmamaktadır. Çünkü, manevi tazminatın önleyici ve caydırıcı niteliği onları  daha dikkatli ve özenli davranmaya zorlayacak ve yönlendirecektir.

 

         3- Telafi  görüşü

              Buna, manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi de denilmektedir. Manevi tazminat konusunda, bizce,  en tutarlı ve yaşam gerçeklerine uygun olan zararı onarım, giderim ve denkleştirme görüşüdür. Genel anlamda tazminat, bir zarar giderme aracı olduğuna göre, maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da bir “onarım ve giderim” söz konusudur. Ancak ne var ki, maddi zararın giderimindeki  somutluk ve açıklık, manevi zararın gideriminde soyut  ve belirsiz kalmıştır. Bu belirsizlik, manevi tazminata, maddi tazminatı tamamlayıp düzeltici veya maddi tazminatın eksikliğini giderici sosyal yardım benzeri bir denkleştirme işlevi yüklenmesiyle belirgin hale gelecektir. Hele manevi tazminatta da, maddi tazminat benzeri bir hesaplama yöntemi benimsenirse, yargı kararları arasındaki derin uçurumlar ortadan kalkacak, bir eşitlik ve uyum sağlanmış olacaktır.        

              Manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlama işlevinin yanı sıra, iki tazminat türünü birbirinden ayıran önemli bir fark da, maddi tazminat için belirlenen kesin, katı ve sınırlı koşullar yüzünden, maddi tazminat isteyemeyecek durumda olan bazı kişilerin manevi tazminat isteyebilmeleridir. Örneğin, ölen/öldürülen kişinin (çok özel durumlar dışında) yetişkin çocukları, kardeşleri  maddi tazminat isteyememekte; bu haksız durum, bu eksiklik manevi tazminatla giderilebilmektedir. Bedensel bir zarara uğramamakla birlikte, kazanın ve eylemin etkisiyle ruhsal sarsıntı geçiren, sinirleri bozulan bir kimse haksız eylem sorumlusundan manevi tazminat isteyebilmektedir.     

 

              Manevi tazminatın hangi durumlarda, maddi tazminatı tamamlayıcı  işlevler üstleneceğine ilişkin şu örnekleri verebiliriz: Maddi tazminat hesapları, önceden belirlenmiş ve bazı kesin kurallara bağlanmış olduğundan, kimi zaman çok düşük miktarlarda bir hesap sonucu ortaya çıkmakta, bu ise zarar görenlerde “haksızlığa uğramışlık duygusu” yaratmaktadır. Bunun en tipik örneği, çocuk ölümlerinde ana ve babaya hesaplanan tazminat tutarlarında  görülmektedir. Hesaplamanın, çocukların çalışıp kazanç elde edebilecekleri  onsekiz yaşından başlatılması, haksahiplerinin bu tazminatı yıllar öncesinden alacak olmalarından dolayı iskonto yapılıp peşin değer belirlenmesi ve  çocuğun ölümüyle ana babanın tasarruf ettikleri varsayılan yetiştirme giderlerinin  zarar tutarından indirilmesi gibi  uygulamalar sonucu  “çocuğun değeri bu kadar mı?” dedirtecek ve adeta isyan ettirecek miktarda (çok düşük)  tazminat tutarları ortaya çıkmaktadır. Oysa, bütün anne babaların dillerinden düşürmedikleri bir söz vardır: “Acıların en büyüğü evlat acısıdır” denir. İşte bu gibi durumlarda, yetersiz kalan maddi tazminatın eksiği, uygun miktarda bir manevi tazminatla giderilecektir. Küçük yaşta kaza geçirip sakat kalan çocukların da işgöremezlik hesabı, gerek asgari ücretten yapılması ve gerekse peşin değer  nedeniyle çok düşük çıkmaktadır. Bunun açığının dahi manevi tazminatla kapatılması  yargıya güven ve güç katacaktır.  

              Gene, maddi tazminat hesaplarına ilişkin kesin kurallar yüzünden  anne veya babalarını yitiren onsekiz yaşından büyük erkek ve yirmiiki yaşından büyük kız evlatlar maddi tazminat alamamaktadırlar. Kardeşlerin maddi tazminat isteyebilmeleri, bazı özel durumlar dışında, neredeyse olanaksızdır.Emekli aylığından başka bir iş ve kazancı  bulunmayan ileri yaştaki kişilerin sakat  kalmaları veya ölmeleri durumunda maddi tazminat  çok düşük miktarda hesaplanmaktadır. İş kazalarında, zararın tamamının sosyal güvenlik kurumlarınca giderilmesi durumunda, işverenden başkaca maddi tazminat istenememektedir. Bütün bu örneklerde, kesin ve katı kurallar ve bir türlü değiştirilmek istenmeyen yaş sınırlamaları yüzünden, ödenemeyen maddi tazminatın bıraktığı boşluğu, manevi tazminat  kapatacak; böylece manevi tazminat, haksız uygulamaları önleyici ve adaleti gerçekleştirici bir tür toplumsal nitelik kazanacak ve denkleştirme işlevi görecektir.  

 

              Manevi tazminatın, maddi tazminat  ödenmesinin olanaksızlığı durumunda tamamlayıcı ve denkleştirici işlevini Yargıtay da benimsemiş ve bu konuda çok  çarpıcı kararlar vermiştir. Bunlar arasında en ilginç bulduklarımız “Hiç maluliyeti olmasa bile, bedensel zarara uğrayan kişinin manevi tazminat isteyebileceğine;  bunun için olaydan dolayı acı ve üzüntü duymasının yeterli olacağına” ilişkin kararlardır. [9]   

 

              Estetik  zarar olarak nitelenen ve genellikle yüzde veya bedenin görünen yerlerinde kalıcı izler bırakan beden zararları, maluliyet cetvellerinde yer almadığı ve iş gücü kaybı olarak görülmediği için  maddi tazminatın konusu olamamaktadır. Buradaki boşluğu manevi tazminat dolduracaktır.

 

              Ruhsal ve sinirsel bozukluklar da manevi tazminat konusu olabilmektedir. Haksız eylemin malvarlığında ve kazançlarda bir eksilmeye  yol açmamış, tedavi giderlerini dahi gerektirmemiş olması nedeniyle maddi tazminat  istenemeyecek durumlarda, manevi tazminat , maddi unsurların yokluğunu giderici bir işlev görecek, bir tür denkleştirme sağlayacaktır. Bu konuda pek çok karar örnekleri vardır ve şöyle denilmektedir: “Borçlar Kanunu 47. maddesindeki bedensel zarar kavramına ruhi bütünlüğün ihlali, sinir bozukluğu veya hastalığı (ruhi ve asabi sağlık bütünlüğü) gibi hallerin girdiği kabul olunmaktadır.” [10]

 

              Kaza geçiren veya saldırıya uğrayan kişilerin yakınlarına manevi tazminat ödenmesi de, maddi tazminatın boşluğunu doldurucu  bir işlev  niteliğindedir. Bu tür kararlarda da, bedensel zarara uğrayan kişinin (anne, baba, eş, çocuk gibi) çok yakınındaki kişilerin olaydan etkilenerek ruh sağlıklarının ve sinirlerinin bozulabileceği ve  buna dayanarak manevi tazminat isteyebilecekleri  kabul olunmaktadır.[11] 

 

              Yukardaki örneklerden başka, maddi tazminatın söz konusu olmadığı durumlarda, manevi tazminatın adaleti dengeleyici  işleviyle ilgili şu örnekleri verebiliriz: Yolcu taşıma sözleşmelerinde taşıyıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesi, her hangi bir kaza olmasa bile yolculuğun tehlikeli ve kötü geçmesi ve bunun sinir bozukluğuna yol açması; gezi düzenleyicisinin tanıtım broşürlerinde açıklanan yol ve konaklama olanaklarını sağlamaması, bu yüzden  gezinin beklenen ve umulan biçimde gerçekleşmeyip tatil keyfinin kaçırılması ve bunun sinir bozukluğu yaratması  gibi durumlarda da, maddi bir zarar olmasa bile, manevi tazminat istenebilecektir.[12]

 

         4- Caydırıcılık görüşü

              Manevi tazminatın caydırıcılık işlevi, bizce, maddi tazminatı tamamlayıcı  denkleştirme işlevi kadar önemli, üzerinde durulması gereken önemli bir konudur. Yukarda caydırıcılık ögesi ile cezalandırma işlevi arasında bir benzerlik kurmaktan çekinmedik. Çünkü cezaların da  temel işlevi suç işleyenleri tutsak almak değil, onları uslandırmak, caydırmak, yeniden topluma kazandırmaktır.

              Nasıl ki, trafik kurallarını çiğnediği için yüksek bir para cezası ödeyen sürücü, yeniden ceza vermemek ya da ehliyetini yitirmemek için daha dikkatli ve özenli davranmak gereğini duyacaksa, yüksek bir miktar üzerinden manevi tazminat ödeyen kişi de aynı sakınganlığı göstermeye çalışacaktır.

              Bu bağlamda, işveren, yeni bir iş kazası olmaması için işyerinde daha sıkı önlemler alacaktır. Araç işleten, sürücü seçiminde daha özenli davranacak, aracının bakımını düzenli yaptıracaktır. Bina veya tesis sahibi, çevreye ve kişilere zarar vermemek için alınması gerekli tüm önlemleri almaya çalışacaktır. Çevreyi kirletenlere,eğer onları caydıracak miktarda bir manevi tazminat ödetilirse, bu  huylarından vazgeçeceklerdir.

 

              Artık, 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararındaki acıyı üzüntüyü, öfkeyi yatıştırma anlayışından uzaklaşma eğilimine girildiğini gözlemlediğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında  belirtildiği gibi: “Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde, aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin  gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat  ve özen göstermek konusunda  etkileyecek bir yaptırımla  caydırıcı  olabilmektir.” (HGK.23.06.2004, E.2004/13-291 – K. 2004/370)[13]    

              Caydırıcılık  ögesinin ne kadar etkili olduğu, bazı yasalardaki idari para cezalarının uygulanmasında görülmekte; cezayı ödeyen daha dikkatli ve özenli davranma, yasalara uyma gereğini duymaktadır.      

 

         III- ÇEŞİTLİ GÖRÜŞLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

         1- Tatmin görüşü (acı ve üzüntüyü giderme, öfkeyi yatıştırma, huzur ve tatmin duygusu yaratma) işlevi hakkında

              Hukuka aykırı bir eylem veya olay sonucu bedensel zarara uğrayan, yakınlarını yitiren, ruhsal sarsıntı geçiren, herhangi bir biçimde kişilik haklarına zarar verilen kişilerin acı ve üzüntü duymaları, öfkelenmeleri, giderek bilinç altında ya da açıkça öç alma isteği duymaları en eski çağlardan beri ve bugün de insanın doğasında var olan  yadsınamaz gerçekler ise de, manevi tazminatın işlevinin, 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında  olduğu gibi  “elem ve ıztırabı dindirme, huzur ve tatmin duygusu yaratma” amacına bağlanması (ayırtım gücünden yoksun olanlar, tüzelkişiler ve kusursuz sorumluluklar düşünüldüğünde) bir çok yönlerden doğru olmadığı gibi, acı, üzüntü, öfke gibi duyguların kişiden kişiye değişmesi ve ölçülmesinin olanaksızlığı karşısında, bu tür görüşlerin uygulamada bir yeri ve yararı olmadığı sonucuna varılmaktadır. Nitekim, bu görüşler yüzündendir ki, bugüne kadar manevi tazminatın ortalama bir ölçüsü bulunamamış; yargıçların benzer kararlarda “takdir ettikleri” manevi tazminat tutarları arasında derin farklılıklar olduğu gibi, Yargıtay kararlarında da  ortak bir değer ölçüsü oluşamamıştır. 

              Manevi tazminatın, acı ve üzüntüyü dindirme (hazcı), öfkeyi ve öç alma duygusunu yatıştırıp “manevi tatmin duygusu” yaratma (misillemeci) bir anlayışla değerlendirilmesi  bugün artık çağdışı görüşler olarak nitelenmektedir.         

         2- Ceza  etkisi yaratma işlevi hakkında

              Her ne kadar Yargıtay kararlarında manevi tazminatın bir “ceza” olmadığı sıkça yinelenmekte ise de, caydırıcı etkisi yönünden “ceza görüşü”ne katılıyoruz. Çünkü, bazı yasalardaki “idari para cezalarının” özellikle işyerleri ve araç işletenler üzerindeki etkisini sıkça görüyoruz. Yüksek miktarda para cezası ödeyenler, daha sakıngan ve daha dikkatli davranma, kurallara uyma gereğini duyuyorlar. Örneğin, işverenler art arda birkaç  teftişten sonra, gerek sigorta bildirgeleri konusunda ve gerekse işçi sağlığı ve iş güvenliği hükümlerini uygulamada hata yapmaktan kaçınmaya ve daha sıkı önlemler almaya başlıyorlar; böylece iş kazaları azalıyor. Alkollü araç kullanmayı alışkanlık haline getiren sürücü, birkaç kez cezaya uğradıktan sonra, bu huyundan vazgeçiyor; böylece olası kazalar önlenmiş oluyor.    

              Bu örneklere bakarak diyebiliriz ki, ölüm ve bedensel zarar sorumlularının yüksek bir tazminat ödemek zorunda bırakılmaları, onlar üzerinde  hem bir caydırıcı etki sağlayacak, hem de bir “ceza işlevi” görecektir.    

 

         3- Maddi tazminatı tamamlama ve denkleştirme işlevi hakkında

              Manevi tazminatın (acı,üzüntü,öfke, kin gibi) insan doğasının ayrılmaz ve yadsınmaz bir özelliği olan duygusal gereksinimlerini giderme işlevinin yanı sıra, maddi tazminatın yetersiz kaldığı durumlarda onun eksiğini ve açığını kapatıcı, zararı denkleştirici  somut, gerçekçi ve toplumsal bir işlevi olduğu düşüncesindeyiz.[14]

              Yukardaki bölümlerde belirttiğimiz gibi, maddi  tazminat hesaplarına egemen olan katı ve sınırlayıcı kurallar ile can zararlarının “malvarlığı zararı” olarak nitelenmesindeki saplantılar yüzünden, yeterli miktarda tazminat alamayan  kişilerin  uğradıkları haksızlık ya da maddi tazminattaki yetersizlik manevi tazminatla giderilecektir. Ayrıca, gene maddi tazminatın geliştirilemeyen, çağın ve  yaşam gerçeklerinin gerisinde kalan kalıplaşmış ilkeleri nedeniyle hiç maddi tazminat alamayan kişilerin “görünür” zararları da manevi tazminatla karşılanacaktır. Bütün  bunlar manevi tazminatın tamamlayıcı (telafi edici) işlevinin önemini ortaya koymaktadır.       

 

         4- Manevi tazminatın caydırıcı etkisi hakkında

              Manevi tazminatın, acı ve üzüntüyü giderme, öfkeyi yatıştırma, huzur ve tatmin duygusu yaratma ve maddi tazminatın eksiğini ve açığını kapatma işlevlerinin yanı sıra “ceza etkisi” ile birlikte, hukuka aykırı eylemleri önleyici  ve caydırıcı bir işlev göreceği inancındayız.[15]

              Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarda anılan son kararında “caydırıcılık” ögesine ağırlık verilmesine göre, artık ünlü İçtihadı Birleştirme Kararındaki duygusal içerikli görüşlerin terk edilmekte olduğu; gerçekçi, nesnel, somut  anlayış ve değerlendirilmelere yönelindiği izlenimini edinmiş bulunuyoruz.[16] 

 

         5- Sonuç olarak,

              Manevi tazminatın, (belli bir ölçüde acıyı, üzüntüyü, öfkeyi yatıştırma işlevi de olabileceği gözardı edilmeden, ancak bunların ölçülemezliği yüzünden, uygulamada tazminat tutarını  belirlemede bir işe yaramayacağı da görülerek, manevi tazminata bir değer ölçüsü aranırken özellikle iki işlev üzerinde yoğunlaşılması gerektiği düşüncesindeyiz

 

              Bunlardan birincisi maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi;

              İkincisi caydırıcılık ve önleyicilik işlevi olmalıdır.

 

              Bu iki işlevin uygulamada ve hesaplamada  nasıl değerlendirileceği  ve tazminat tutarının belirlenmesinde ne derece tutarlı ve doğru sonuç vereceği, aşağıda örneklerle açıklanacaktır.

 

         IV- MANEVİ TAZMİNAT İSTEĞİNİN 

                YASAL DAYANAKLARI VE KOŞULLARI

 

         1- Yasa hükümleri

              Manevi tazminat, Borçlar Yasası’nda iki ayrı maddede düzenlenmiş olup, bunlardan birinde (BK.47,TBK.56) cana gelen zararlar ve ötekinde (BK.49, TBK.58). kişilik haklarına verilen zararlar yer almıştır. Bizim konumuz ve ilgi alanımız cana gelen zararlar olduğundan, aşağıda yalnızca bunun üzerinde durulacaktır. 

              818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 47.maddesi metni, yalın bir dille, şöyledir:

              Madde 47-Hâkim, özel durumları gözeterek, bedensel zarara uğrayan kimseye veya ölüm durumunda ölenin yakınlarına manevi zarar adıyla adalete uygun bir tazminat ödenmesine karar verebilir. 

              6098 sayılı yen Türk Borçlar Kanunu’nun 56.maddesi de şöyledir:

         Madde 56- Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.

              Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.

 

         2- Manevi tazminat isteyebilmenin koşulları

              Her iki madde metnine bakarak, manevi tazminat isteyebilmenin koşullarını şöyle sıralayabiliriz:

         a)  Hukuka aykırı bir biçimde bedensel zarara veya ölüme neden olunmalıdır.

         b) Zarar ile eylem arasında nedensellik bağı kurulabilmelidir.

         c)  Zarar veren, az çok kusurlu olmalı, sorumluluğu gerektiren koşullar oluşmalıdır.

         d) Maddi tazminattan farklı olarak, zarar gören, bedensel zarara uğramasa bile, fiziksel kişilik değerleri  etkilenmiş; eylem veya olay, ruhsal sarsıntı  ve  sinir bozukluğu yaratmış  olmalıdır.    

         e)  Beden bütünlüğü bozulan veya ölümden etkilenen bazı kişiler, zarar gördükleri kesin olmakla birlikte, (bir takım katı kurallar ve hesaplama yöntemleri yüzünden) hiç maddi  tazminat alamamış veya aldıkları maddi tazminat yetersiz kalmış olmalıdır.[17]   

 

         3- Yakınların manevi tazminat isteyebilmeleri

              Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat isteyebilmeleri uzun yıllar tartışılmış; zamanla benimsenip Yargıtay’ın kökleşmiş kararları haline gelmiştir. Bu gelişmenin bir sonucu olsa gerek, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun “manevi tazminat” başlıklı 56.maddesine (önceki Yasa’da bulunmayan) ikinci fıkra eklenerek “Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir” denilmiştir.

             

         V- MANEVİ TAZMİNATIN ÖLÇÜSÜ

              Manevi tazminat, maddi tazminat benzeri bir hesaplama yöntemiyle belirlenebilir mi? Başka bir deyişle, manevi  zarar ölçülebilir mi? Çağdaş görüşler, artık manevi tazminatın “takdir” edilmek yerine bir ölçüsü bulunması gerektiği yönündedir. Yinelersek: “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir, özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir.”[18]

              Manevi tazminat nasıl hesaplanacak, ölçüsü ne olacaktır?  Bu sorunun yanıtı, manevi zararın ne anlama geldiği ve işlevi konusundaki görüşler çerçevesinde belirlenmelidir. Bu görüşlerden hangilerinin somut ve elle tutulur olduğunu yukarda açıklamış ve manevi tazminatın, “maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi” ile “caydırıcılık işlevi”nin en doğru görüşler olduğu sonucuna varmıştık. Şunun için ki, yukardaki bölümlerde yer alan değerlendirmelerde, acı ve üzüntünün ölçülemeyeceği, huzur (tatmin) duygusuna bir sınır konulamayacağı, insan doğası içinde varlığını yadsımadığımız bu duygularla bir yere varılamayacağı belli olmuş, kanıtlanmıştır. Uzun yıllardan beri ve bugün de mahkemelerce “takdir” olunan ve Yargıtay’ca değerlendirilen manevi tazminat tutarları arasındaki derin farklılıklar, duygusal çözümün yanlışlığını ortaya koymuştur. Hukuktaki gelişmeler ve çağdaş görüşler de buna karşıdır. Denildiği gibi “Dünyada hiçbir aygıtın dozunu saptayamayacağı bir acının, üzüntünün, bunalımın ve sıkıntının  manevi tazminatın dayanağı ve ölçüsü sayılması yalnız akıl dışı değil, aynı zamanda sakıncalıdır. Açılacak keyfilik çığırının nerede biteceği belli olmaz.” [19]

              Manevi tazminat, duygusal doyum (tatmin) kuramından arındırıldıktan sonra, ona bir ölçü bulmak zor olmayacaktır. Yukarda geniş açıklamalarını yaptığımız ve benimsediğimiz iki temel işlevden ilki olan manevi tazminatın “maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi” ile ikincisi olan  “caydırıcılık işlevi” öyle sanıyoruz ki, maddi tazminat benzeri manevi tazminat hesabında bize kolaylıklar sağlayacaktır. Aşağıda bunları ele alıp bir yol bulmaya çalışacağız.

 

         1- Manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi ve bunun uygulanması

              Manevi tazminatın, maddi tazminatın eksiğini gediğini kapama işlevi, maddi tazminat hesabından farksız bir hesaplama yöntemiyle gerçekleştirilecektir. Bu hesaplamada tek fark, maddi tazminatın kazanç ögesi ile çalışma yaşı sınırlarının bir yana bırakılması olacak; kişiler ne iş yaparlarsa yapsınlar, ne kadar kazanç elde ederlerse etsinler veya hiç kazanç elde etmesinler, hangi yaşta olurlarsa olsunlar, herkes için eşit, tek ve ortak bir para ölçüsüyle (asgari ücretler üzerinden) manevi tazminat (maddi tazminat hesaplanır gibi) hesaplanacak; böylece patronla işçinin, zenginle yoksulun, köydeki ağayla dağdaki çobanın yaşam hakları arasında (manevi tazminat yönünden) bir fark  kalmayacaktır. Hesaplanan manevi tazminat tutarı, önce, zarar gören kişinin maddi tazminat tutarıyla (azlık, çokluk  ya da yokluk durumuna göre) denkleştirilecek; daha sonra yasalarda belirtildiği gibi  (BK.47,TBK.56) “olayın özellikleri gözetilerek”  ikinci bir değerlendirme yapılacak; en son  yargıç, yasada kendisine tanınan yetkileri kullanarak (TMK.m.4; BK.42/2-44/2; TBK.50/2-52) ve yasalardaki hükümlerin anlam ve amacına uygun biçimde, hesap sonucunun biraz altında veya biraz üstünde, ama ondan pek fazla da uzaklaşmayarak, hükme esas olacak manevi tazminat tutarını belirleyecektir. Bizce, yargıcın “takdir” yetkisi bununla sınırlı kalmalı, ölçü kaçırılmamalıdır.

 

              Bu soyut  açıklamaları somutlaştırmak gerekir diyerek, şu örnekleri veriyoruz:

 

              Örnek:1- Haksız eylem veya hukuka aykırı durumlar sonucu ölümüne neden olunan veya öldürülen çocukların desteğinden yoksun kalan  anne ve babanın maddi  tazminatı, uygulanmakta olan katı ve acımasız yöntemler yüzünden çok düşük hesaplanmaktadır. İşte bu haksızlık, uygun miktarda  manevi tazminatla giderilmelidir.

             

              Örnek:2-Ülkemizde uygulanmakta olan sakatlık cetvellerinde (SSİT), estetik zarar olarak nitelenen, genellikle yüzdeki ve bedendeki kalıcı izler, işgücü kaybı olarak görülmemekte, bunlar için bir işgücü kayıp oranı belirlenmemektedir. Oysa görselliğin ağır bastığı günümüzde, güzel yüzlü, bakımlı, gösterişli insanların daha kolay iş buldukları, iş ve kazanma olanaklarının çok daha fazla olduğu bilinmektedir. Burada yapılması gereken şu olmalı: Birisi konusunda uzman hekim, ikincisi davacının mesleğinden bir meslek bilirkişisi, üçüncüsü tazminat hesap uzmanı olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı ile [20] davacıdaki kalıcı izlerin iş ve çalışma yaşamına etkileme oranı belirlenmeli; bu oran üzerinden (maddi tazminat yöntemleriyle) hesaplanacak tazminat tutarı, yargıcın hüküm altına alacağı  manevi tazminatın temelini oluşturmalıdır.

 

              Örnek:3- Ölen kişinin, destek tazminatı alamayan yetişkin çocuklarının veya kardeşlerinin ya da başka yakınlarının tazminat istekleri manevi tazminatla karşılanacaktır. Burada da maddi tazminat benzeri (asgari ücretler üzerinden) manevi tazminat hesabında, yaşam süreleri,destek payları, varsa ölenin kusur  oranı  dikkate alınacak; belirlenen rakamlar, özel durumları gözeterek takdir yetkisini kullanması için yargıcın önüne konulacaktır. 

 

              Örnek:4- Yargıtay kararlarında benimsendiği üzere, hukuka aykırı bir eylem veya olay sonucu bedensel zarar meydana gelmese, bir sakatlık oluşmasa bile, ruhsal sarsıntı ve sinir  bozukluğu manevi tazminat isteğini haklı kılmakta; bedensel zarara uğrayan kişinin yakınları dahi benzer bir etkilenme yüzünden aynı hakka sahip bulunmaktadırlar. Bu gibi durumlarda dahi, maddi tazminat benzeri manevi tazminat hesabı yapılabileceği kanısındayız. Her ne kadar, bu tür etkilenmelerde işgücü kayıp oranı, yaşam süresi, destek payı gibi hesap unsurları bulunmamakta  ise de, bizce yasal asgari ücretin yıllık tutarı (taban) alınarak, bunun üzerinden yargıç tarafından bir değerlendirme yapılması olanaklıdır. Zaten asgari ücretin yıllık tutarının altında bir manevi tazminat düşünülmesi de, bu tür tazminattan beklenen yararı ve etkiyi  sağlayamayacaktır.  

 

         2- Yargıcın gözönünde bulundurması gereken özel durumlar

              BK 47. maddesindeki yargıcın, “özel durumları gözeterek”, TBK.56.maddesindeki “olayın özelliklerini gözönünde tutarak” manevi zarar adıyla adalete uygun bir tazminat ödenmesine karar verebileceğine ilişkin  açıklamada, gözetilecek “özel durumlar” ya da “olayın özellikleri” neler olacaktır?

 

              Uygulamada, uzun yıllar araştırma niteliğinde yapılan tek iş, yalnızca, Savcılık ve Karakol aracılığı ile “tarafların sosyal ve ekonomik durumlarının soruşturulması” olmuş; bu ise hiçbir yarar sağlamadığı gibi, pek çok sakıncalar da doğurmuştur. Çünkü, incelediğimiz yüzlerce dosyada gördüğümüz odur ki, kişiler kapılarına gelen polisten ürktükleri gibi, daha fazla tazminat ödeneceği inancıyla “yoksul ve muhtaç durumda olduklarını, olaydan sonra çalışmadıklarını, halen işsiz olduklarını” tutanağa yazdırmışlar, bundan yarar ummuşlardır. Daha kültürlü ve seçkin kişiler bile, türlü nedenlerle (özellikle vergi denetiminden kaygı duyarak) gerçek kazançlarını düşük göstermek gibi bir davranış içine girmişlerdir. Bu nedenlerle, polis tutanaklarının, hatta muhtarlıktan alınan bilgilerin hiçbir değeri yoktur. Mahkemeler böyle Savcılık kanalıyla soruşturma yaptıracaklarına, tapudan, vergi dairelerinden bilgi isteseler; bu tür araştırmaların anlam ve amacını taraflara anlatıp, belge sunmalarını, tanık dinletmelerini isteseler, daha sağlıklı sonuca varılacağı kanısındayız.

 

              Öte yandan, “sosyal ve ekonomik durum ölçütü”, zengine daha çok, yoksula daha az manevi tazminat ödenmesini amaçlayan bir yönlendirme izlenimi vermektedir. Bu konuda 818 sayılı Borçlar Yasası’nın 49.maddesine 3444 sayılı yasa ile eklenen 2’nci fıkradaki “Yargıç, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır” hükmü çok eleştirilmiş, son derece sakıncalı bulunmuş; bu yüzden 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nda böyle bir hükme yer verilmemiştir. Yeni Yasa’nın, önceki Yasa’nın 49.maddesinin karşılığı olan 58.maddesi çok yalın biçimde ve şöyle düzenlenmiştir:

              Madde:58-Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

         Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.

             

              Artık, 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun yukardaki hükmüne göre, mahkemelerce, savcılık ve karakol aracılığıyla “sosyal ve ekonomik durum soruşturması” yaptırılmasının bir gereği kalmamıştır. Bu tür yararsız yazışmalarla iş ve zaman kaybına neden olunmamalıdır.

              Hem kişilerin onuru, saygınlığı, kişilik ve yaşam hakları, bedensel bütünlükleri, onların varlıklı veya yoksul, mevki ve makam sahibi, işveren-işçi, kentli-köylü, eğitimli-eğitimsiz, sıradan yurttaş oluşlarına bakılmaksızın; maddi zararın azlığına çokluğuna, haksız eylemin ve hukuka aykırılığın niteliğine, kusurun ve sorumluluğun derecesine göre değerlendirme yapılarak, hüküm altına alınacak manevi tazminat, maddi tazminatı tamamlayıcı ve  zarar vereni caydırıcı bir işlev görebilmelidir.      

 

              Bir başka değerlendirme yanlışı da  “tazminatın bir zenginleşme aracı olmaması gerektiği” biçimindeki (adeta mağdura karşı olan) anlayıştır.  Hep söylediğimiz gibi, suyu bulandıran mağdur değil, suç işleyen veya hukuka aykırı eylemiyle zarar verendir. Zararı, malvarlığı eksilmesi tanımıyla sınırlandıran bu anlayıştakiler, biraz da insanı, insanın değerini, yaşamın kutsallığını gözönünde bulundurmalıdırlar. Mağdur, zarar görmüşse, bir de yargı eliyle haksızlığa uğratılmamalıdır. Terazinin kefesine biraz mağdurdan yana ağırlık koymak, sosyal hukuk devleti olmanın gereğidir. 

 

              Bizce, yasalardaki  yargıcın “özel durumları” veya “olayın özellikleri” araştırma işlevi, tarafların ekonomik ve sosyal durumlarıyla sınırlı kalmamalı; başka özellikler  üzerinde durulmalıdır.[21] 

 

         3- Manevi tazminatın belirlenmesinde gözönünde bulundurulacak hususlar

              Bize göre, manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durumlar şunlar olmalıdır:

 

         a) Suçun ve eylemin niteliği

              Suç ve eylemin kasıtlı veya taksirli oluşuna, işleniş biçimine, eylemcinin sabıkası ve daha önce benzer suç ve eylemleri olup olmadığına, ceza uygulanırken ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin dikkate alınıp alınmadığına bakılarak, suç ve eylemin toplumda yarattığı tepkinin derecesine göre bir değerlendirme yapılmalı; hükmedilecek tazminatın caydırıcı etkisi gözönünde bulundurulmalıdır.

 

         b) Olayın ve eylemin ağırlığı 

              Kusur ve sorumluluk oranları tazminatın tutarını  belirlemede temel unsurlardan biri olmakla birlikte, bizim burada sözünü edeceğimiz “özellik”, eylemin ve olayın kişileri etkileme derecesi ile toplumda algılanış ve yankılanış biçimidir. Örneğin, bazı trafik kazaları “cinayet gibi kaza” olarak nitelenmekte, sürücüye verilen yüzde yüz kusur oranı kişilerin ve toplumun öfkesini yatıştırmaya  yetmemektedir. Gerçekten, kentin en kalabalık caddelerinde otomobil yarışı yaparak insanları ezip geçen, alkolün etkisiyle  kaldırıma çıkıp  durakta bekleyenlerin canına kıyan, trafik ışıklarına aldırmadan aracını insanların üzerine süren  şımarık ve sorumsuz sürücülere verilen yüzde yüz (ya da sekizde sekiz) kusur oranı, manevi tazminatın ölçüsünü belirlemede yeterli olamamaktadır. Bu tür olaylarda, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına bakmanın, davalının ödeme gücünü araştırmanın, bu ödemenin onu  yoksullaştıracağı ve davacıyı zenginleştireceği gibi kaygılara düşmenin  bir anlamı ve gereği yoktur. 

              Gene öyle suç ve eylemler vardır ki, ceza yasaları yetersiz kalmakta, zarar gören kişileri yatıştırmak ve toplum vicdanını rahatlatmak için bir şeyler yapmak gerekmektedir. O bir şeyler, suçlular ve haksız eylem sorumluları üzerinde önleyici ve caydırıcı bir işlev görecek olan yüksek tutarlı manevi tazminattır. Örneğin, aşırı kazanç hırsıyla zararlı yiyecekler ve tehlike yaratan aygıtlar üreterek ve satarak insanların sağlığıyla oynayan kişileri, demirden ve çimentodan çalarak eksik gereçlerle çürük binalar yapan inşaatçıları ve onlara onay verenleri, denetleme görevini yerine getirmeyenleri koruyup kollamanın bir anlamı yoktur Artık,yargıçlar,böyle durumlarda tarafların sosyal ve ekonomik düzeylerine, ödeme güçleri bulunup bulunmadığına bakmayıp, en yüksek manevi tazminata hükmetmelidirler.

 

         c)  Zarar görenin ve zarar verenin kişilikleri           

              Zarar göreni yatıştırıcı ve zarar vereni caydırıcı bir manevi tazminat tutarı, sosyal ve ekonomik durumlara  göre değil, onların kişisel özelliklerine, eğitim ve kültür düzeylerine, davranış biçimlerine, özyapılarına  göre belirlenmelidir. Burada anlatmak istediğimiz, asla “mevki ve makam, ad ve unvan” değildir. Yukardaki bölümlerde açıkladığımız gibi, bizim manevi tazminattan beklediğimiz yarar, maddi tazminatı tamamlayıcı bir unsur olması ve zarar veren üzerinde etkisini gösterecek caydırıcı işlev görmesidir.

              Manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı işlevini yerine getirdiğinin söylenebilmesi için, zarar görende, zararın tam ve eksiksiz giderildiği duygusunun da yaratılması gerektiği düşüncesindeyiz. Her ne kadar (acıyı dindirme, huzur yaratma gibi) duygusal ölçülere karşı isek de, bu duyguları gözardı edemeyeceğimizi, bunları da dikkate almamız gerektiğini yukardaki bölümlerde birkaç kez  yineledik. Burada şunu eklemek istiyoruz: Acı ve üzüntünün, öfkenin ve öç alma duygusunun derecesi kişiden kişiye değişir. Bu, genellikle eğitim ve kültür düzeyi ile bağlantılıdır; kişilik yapısının, yaş, cinsiyet, yaşam biçimi gibi özelliklerin de etkisi vardır. Manevi tazminat tutarını belirlerken, yargıç, bunları da gözönünde tutmalıdır.

              Manevi tazminatın, zarar verende ve tazminat sorumluları üzerinde “caydırıcı” bir etki yaratabilmesi de, davalı durumundaki kişilerin eğitim ve kültür düzeyleriyle, yetiştikleri toplum ve aile çevresiyle, davranış özellikleriyle bağlantılıdır. Yargıcın, sağlıklı ve doğru bir değerlendirme yapabilmesi için, tüm bilgilerin dosyaya yansımış  olması, her türlü araştırmanın yapılıp, kanıtların tam toplanmış bulunması gerekir.

 

         d) Meslek yaşamının sona ermesi ve ekonomik geleceğin sarsılmasında ölçü

              Haksız eylem sonucu bedensel zarara uğrayan kişinin, zarar gören organı yüzünden meslek yaşamı sona ermişse veya o kişi meslek değiştirmek zorunda kalmışsa, manevi tazminat tutarı belirlenirken, yargıç, bu gibi özel durumları ayrıca dikkate almalıdır. Örneğin, parmağı kopan operatör veya piyanist, kolu kesilen torna ustası, meslek hastalığına yakalanan işçi, yüzünde veya bedeninde kalıcı izler oluşan ya da yüz şekli değişen sinema ve tiyatro oyuncusu, televizyon sunucusu, manken gibi kişiler meslek değiştirmek zorunda kalmışlarsa, onların bu zararlarını, ileriye yönelik varsayıma dayalı maddi tazminat hesapları ile gidermek yeterli olmayacak; gelecekteki beklentilerini, meslek yaşamında ilerleme tutku ve özlemlerini  ayrı bir ölçüye vurmak ve manevi tazminata böyle bir işlev yüklemek, böylece bir denkleştirme yapmak gerekecektir.  

 

              Ekonomik geleceğini sarsılması durumu, yalnız meslek yaşamı sona erenler veya meslek değiştirmek zorunda kalanlar için değil, bir işi ve kazancı olmayanlar ya da henüz çalışma yaşamına atılmamış bulunanlar için de söz konusudur. Örneğin, kaza sonucu sakat kalan küçük bir çocuğun ilerde seçeceği meslek önceden bilinemeyeceğinden,maddi tazminat hesabı, zorunlu olarak varsayımlara dayanacak; böyle bir hesapta yanılgı payı yüksek olacaktır. İşte bu yanılgı payının yarattığı eksiklik uygun bir manevi tazminatla giderilecektir. Bir başka örnekte, bir işi, mesleği, kazancı olmayıp, evde oturarak evlendirilmeyi bekleyen bir genç kızın estetik zararı veya sakatlığı, bir sinema oyuncusu kadar olmasa bile, onun da  ekonomik geleceğini sarsacak, belki de çok iyi bir evlilik yapma şansını azaltacaktır. Bu gibi durumlarda da maddi tazminatla zararı gidermeye çalışmak, hesap unsurlarının azlığı ve yetersizliği nedeniyle hemen hemen olanaksızdır. İşte bu eksikliği giderecek olan da, bedensel zararın türüne ve zarar görenin kişisel özelliklerine  uygun bir  miktar manevi  tazminattır. [22]

 

         4- Manevi tazminatın “caydırıcı” etkisi nasıl sağlanabilir?

              Yargıç, ne miktar manevi tazminata hükmetmeli ki, zarar verende caydırıcı bir etki yaratabilsin. Bunun yanıtını öncelikle “caydırma” sözünde aramalıyız. Her ne kadar sözlüklerdeki anlamı “kararından döndürmek, vazgeçirmek” ise de, burada kastedilen “uslandırmak, sakındırmak, daha dikkatli davranmaya, önlem almaya,kurallara uymaya özendirmek, suç işleme alışkanlığından vazgeçirmek, suça eğilimli kişilere gözdağı vermek”tir. Cezalandırmadan beklenen de bu değil midir? O yüzden biz, caydırıcı etkiyi bir tür özel hukuk cezası olarak nitelemekte bir sakınca görmüyoruz. Şu farkla ki, cezalar yasalarda yazılı sürelere  bağlı iken, caydırma işlevinin bir süresi ve ölçüsü yoktur. O yüzdendir ki, caydırıcı etki yaratsın diye manevi tazminata bir ölçü arıyoruz. Ancak bizim aradığımız ölçü, kişiden kişiye değişen içsel ve duygusal bir algılama ve etkilenme değil, nesnel (objektif) bir ölçüdür. Tıpkı acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığı gibi, caydırıcılığın da kişiler üzerindeki etkisini saptamak olanaksızdır. Şu halde duygusal  yaklaşım yanlıştır.           

             

              Öte yandan, bir cezanın  veya tazminatın kişiler üzerindeki etkisi, onların kişilik yapılarına, eğitimli-eğitimsiz, varlıklı-yoksul oluşlarına, yetiştikleri ve yaşadıkları toplum kesimine, kurallara uyma-uymama alışkanlıklarına, sorumluluk duygularının gelişmiş-gelişmemiş bulunmasına, suç işleme eğilimlerine göre farklı olacaktır. Bunları da ölçüye vurmak olanaksız ise de, en azından yasada öngörülen “özel durumlar” kapsamında değerlendirilmelidir.

              Bize göre, manevi tazminatın kişiler üzerindeki caydırıcı etkisi, duygusal yaklaşımlarla değil, maddi tazminat benzeri nesnel ölçülerle sağlanabilir. Yukarda, manevi tazminatın öncelikle “maddi tazminatı tamamlayıcı” bir denkleştirme işlevi görmesi gerektiğini savunmuş; maddi tazminatın yetersiz kaldığı veya hiç ödenemeyeceği durumlarda manevi tazminatın onun açığını kapatacağını söylemiştik. İşte, maddi tazminatın parasal tutarı, zarar veren kişide ve öteki sorumlularda caydırıcı  bir etki yaratamayacak kadar az ise, bu açığı (maddi tazminat benzeri bir hesaplamayla) manevi tazminat kapatacaktır. Bunun gibi, hesap unsurlarının yetersizliği yüzünden zarar gören kişiler hiç maddi tazminat alamıyorlarsa, (gene maddi tazminat benzeri bir hesaplamayla) manevi tazminat bu boşluğu dolduracaktır. Bu konuda yukarda dört ayrı örnek verilmiş ve  somut çözümler önerilmiştir.[23]        

 

         5- Manevi tazminatın, maddi tazminat gibi hesaplanması

              Manevi tazminatın maddi tazminat gibi hesaplanması olanaklı mıdır? Maddi tazminat benzeri bir hesaplamada hangi ögeler ve ölçüler kullanılacaktır? Aşağıda bu konudaki önerilerimizi açıklayacağız ve bazı hesaplama örnekleriyle önerimizin “olabilirliğini” deneyeceğiz. Şöyle ki: 

 

         a)  Önce, manevi tazminat için parasal birim olarak “yasal asgari ücretleri” alıyoruz ve bununla bir “taban ölçü” koyuyoruz. Kişilerin sosyal ve ekonomik düzeyleri ve kazanç durumları ne olursa olsun, maddi tazminat hesabında hangi kazanç unsuru kullanılırsa kullanılsın, manevi tazminatın hesap birimi “yasal asgari ücretler” olacak; asgari ücretlerin bir yıllık tutarı “taban” kabul edilecek, manevi tazminata hükmedilirken bu “taban”ın altına  inilmeyecektir. 

 

         b) Asgari ücretlerin bir yıllık tutarı “taban” olarak alındıktan sonra, (maddi tazminatın eksik bıraktığı) yaşam süreleri ile yıllık asgari ücret tutarı çarpılacak; çıkan rakam, (kusur, işgöremezlik oranı, destek payı gibi) denkleştirme ögeleri ile netleştirildikten sonra, karar vermek üzere yargıcın değerlendirmesine sunulacaktır.  

 

              Şimdi bu açıklamalar doğrultusunda, örnekler üzerinde hesap denemeleri yapalım:

 

              Örnek: 1- Eş ve iki çocuk için  manevi tazminat:

         a)  Destek (45) yaşında ölmüş olup, kalan yaşam süresi (26) yıldır. Burada eş ve çocukların destekten yoksunluk süreleri değil, ölenin “manevi” destekliği söz konusu olduğundan tümü için tavan birim (26) yıllık asgari ücret tutarı olacaktır. Önce bunu son asgari ücretin brüt tutarı üzerinden hesaplayalım: 

              940,50 x 12 x 26 yıl  =  293.436 TL.

         b) Aile içi gelir paylaşımı, destek  ölmeseydi (2) pay onun, (2) pay eşin, 1’er pay çocukların olmak üzere,  (6) payda üzerinden, eşin payı 2/6 ve çocukların  payları 1/6’şardır.Buna göre, desteğin 2/6 payı çıkarılarak kalan 4/6 payda tutarı:

              293.436 x  4/6   =   195.624  TL.  (Yuvarlama: 200.000 TL. Paylaşılacak tutar)

         c)  Manevi tazminatın paylaşımı:

              Eş (2) pay, çocuklar 1’er pay alacaklardır. Buna göre (4) payda üzerinden manevi tazminatın paylaşımı eş için 2/4 ve çocukların her biri için 1/4’er olacaktır.

         d) Şimdi zarar sorumlularının (davalıların) değişik kusur oranlarına göre bir tablo düzenleyerek manevi tazminat tutarlarını hesaplayalım. Çıkan rakamları aynen almayıp yuvarlama yapacağız. Tablomuz şöyle olacaktır.

 

Haksahipleri	Paylar	8/8 kusur	6/8 kusur	5/8 kusur	3/8 kusur	2/8 kusur
Eş	2/4	100.000	75.000	60.000	35.000	25.000
1.Çocuk	¼	50.000	37,500	30.000	20.000	12.500
2.Çocuk	¼	50.000	37.500	30.000	20.000	12.500
Toplam	4/4	200.000	150.000	120.000	75.000	50.000

 

 

              Örnek: 2- Beden gücü  eksilen  kişinin manevi tazminatı:

         a)  Beden gücü eksilen kişinin yaşı (28), kalan yaşam süresi (39) yıldır.

         b) Beden gücü kaybı, aşağıdaki tabloda (5) ayrı oranda gösterilmiştir.

         c)  Hesaplamaya esas tavan: 940,50 x 12 x  39 yıl  =  440.154 TL.

             Aşağıda değişik kusur oranlarına göre manevi tazminat tutarları (rakamlar yuvarlanarak) gösterilmiştir:

             

Beden gücü kayıp oranı	8/8 kusur	6/8 kusur	5/8 kusur	3/8 kusur	2/8 kusur
% 18	80.000	60.000	50.000	30.000	20.000
% 25	100.000	75.000	60.000	35.000	25.000
% 32	125.000	90.000	75.000	45.000	30.000
% 43	150.000	100.000	90.000	50.000	35.000
% 60	200.000	150.000	125.000	75.000	50.000

 

              Örnek: 3-  Küçük yaşta ölen çocuğun anne ve babasının manevi tazminatı:

         a)  Ana ve babanın destekten yoksunluk süreleri (20’şer) yıl.

         b) Paylaşım oranları %25’er

         c) Paylaşım tutarı: 940,50 x 12 x 20 yıl  =  225.000  TL.

             

Haksahipleri	Paylar	8/8 kusur	6/8 kusur	5/8 kusur	3/8 kusur	2/8 kusur
Baba	%25	50.000	35.000	30.000	20.000	10.000
Anne	%25	50.000	35,000	30.000	20.000	10.000
Toplam	%50	100.000	70.000	60.000	40.000	20.000

 

         6- Maddi tazminat ile denkleştirme

              Bunun için çok sayıda somut örnek hazırlamak, ayrı ayrı tablolar düzenlemek ve karşılaştırmalar yapmak gerekecektir. Bu ise uzun ve  kapsamlı bir çalışmayla gerçekleşebilir. Şimdilik nasıl bir “denkleştirme” düşündüğümüzü açıklamakla yetineceğiz.   

         a)  Madde tazminat hesaplarında yüksek kazanç, benzer olaylar arasında eşitsizlik yarattığından; örneğin, kazancı düşük olan karşısında  kusuru  fazla olan “az tazminat” öderken, kazancı yüksek olan karşısında kusuru az olan “çok fazla tazminat” ödediğinden, bu dengesizlik maddi tazminat ile manevi tazminatın denkleştirmesi yoluyla giderilmeye çalışılacaktır.            

         b) Bu denkleştirme, 6100 sayılı Yasa’nın 107.maddesine göre açılacak tazminat davalarında, “zarar ve kapsamı” belli olduktan ve maddi tazminat hesaplandıktan sonra, manevi tazminat miktarlarının açıklanması biçiminde bir uygulamaya olanak tanınırsa, daha kolay olacaktır.Yargıç dahi, zarar ve kapsamı belli olduktan (kusur ve hesap raporları verildikten) sonraki aşamada,  uygun miktarlarda manevi tazminata hükmedebilecektir.            

              Bütün bunlar birer örnek ve öneridir. Elbette üzerinde düşünülüp tartışılacak, kurallar ve ortak dizgeler oluşturulmak gerekecektir. 

 

         V- BELİRSİZ ALACAK DAVASINDA MANEVİ TAZMİNAT

              NASIL VE HANGİ AŞAMADA İSTENMELİ

              6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 107.maddesindeki “Belirsiz alacak ve tespit davası”nda manevi tazminat istenecekse, ne zaman, nasıl ve hangi aşamada isteneceği, yasa yeni olduğu için, ancak tartışılarak, ortak bir görüşte birleşilerek saptanacaktır.

              Bu konuda bizim görüşlerimiz şöyledir:   

 

         1- Manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi korunmalıdır

              En başta belirtelim ki, bazı ayrık durumlar dışında, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesinin korunması gerektiği düşüncesindeyiz.

 

         2- Zarar ve kapsamı belli olduktan sonra, karar aşamasında istenmesi önerisi

              Belirsiz alacak davasında  kısmi istek söz konusu olmayıp,dilekçelere konulacak olan  “harca esas değer” aslında bir “kısmi istek” değil, davanın türü ve niteliği gereği “edaya dönük bir tespit davası” olduğunun simgesidir. Çünkü, bu dava, Yasa’nın 109.maddesinde ayrıca yer alan bir “kısmi dava” değil, “belirsiz alacak davası”dır. Bu yüzden, harca esas değerin, “geçici istek sonucu” ya da “asgari istek tutarı” olarak algılanması yanlış olur. Yasa’nın 107.maddesi 1.fıkrasında “…alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” açıklamasında, asgari miktar denilmekle yetinilmeyip “değer”den sözedilmiş olması, harca esas rakamın bir “kısmi istek tutarı” olmayıp,“simgesel” bir  nitelik taşıdığının göstergesidir.  

 

               O halde, “belirsiz alacak davası” açılırken dilekçeye konulması zorunlu “harca esas değer”in içinde “manevi tazminat” unsuru bulunmamaktadır. Hem, harca esas değer “kısmi istek tutarı” olarak nitelenirse, bunun ne kadarının maddi tazminat ve ne kadarının manevi tazminat karşılığı olduğunun belirtilmesi gerekecektir ki, bu, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine aykırı düşer. 

 

              Peki, “belirsiz alacak davası” dilekçesi, manevi tazminat isteğini de içermekte midir? Bilineceği üzere, yargılama sonucu toplanacak kanıtlara, kusur ve hesap  bilirkişilerinin raporlarına göre belirlenecek tazminat tutarı  “maddi tazminata” ilişkindir. O halde manevi tazminat nerededir? 

              Şöyle de soralım: Belirsiz alacak davasının karar aşaması öncesinde, davacı yargılama sonucu belirlenen “maddi tazminat” tutarı için harç yatırırken, “manevi tazminat” istek tutarlarını da açıklayıp harcını yatırabilecek midir ve böylece hem maddi hem manevi tazminatın hüküm altına alınmasını isteyebilecek midir ? 

              Biz buna olumlu yanıt veriyoruz ve başlangıçta dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte “manevi tazminat” da istendiğinin belirtilmesi koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” karar aşaması öncesinde davacı, toplanan delillere, kusur ve sorumluluk derecelerine bakarak ve son aşamada belli olan “zarar ve kapsamını” dikkate alarak ne kadar “manevi tazminat” istediğini açıklamalı, harcını yatırmalı; mahkemenin yargıcı da takdir yetkisini kullanarak, (BK.m.42/2,TBK.m.50/2)  maddi tazminat ile birlikte manevi tazminat hakkında da karar vermelidir, diyoruz. 

 

         2- Manevi tazminat için ayrı bir dava açılması usul ekonomisine aykırı olacaktır.

              Burada, “kısmi istek”te bulunulmadığı, belirsiz alacak davasının manevi tazminatı içermediği ileri sürülerek, ayrı bir “manevi tazminat” davası açılması ve bu davanın önceki dava ile birleştirilmesi ya da bağımsız olarak sürdürülüp sonuçlandırılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun  usul ekonomisine aykırı olacağı, gereksiz iş ve zaman kaybına yol açacağı düşünülmelidir. 107.maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açmak, usûl ekonomisine aykırı bir durum  yaratacaktır.”

              Sonuç olarak, dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte “manevi tazminat” da istendiğinin belirtilmesi koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” karar aşaması öncesinde davacının “manevi tazminat” istek tutarlarını açıklayıp, harcını da yatırmasından sonra, yargıcın takdir yetkisini kullanarak ((MK.4, BK.42/2-44/2, TBK.50/2-52) maddi tazminatla birlikte “manevi tazminat” hakkında da karar vermesinin en  doğru uygulama olacağı düşüncesindeyiz.

 

         3- Manevi tazminat miktarı başlangıçta açıklanırsa ölçüsüz bir istek olur

              Manevi tazminat konusunda şunu da açıklığa kavuşturalım :

              Manevi tazminat, başlangıçta dava açılırken miktar belirtilerek istenemez mi ? Elbette istenebilir. Ama bu, ölçüsüz ve rasgele bir istek olur. Oysa, “belirsiz alacak davası”nın sağladığı geniş olanaklarla deliller toplandıktan, olayın boyutları, kusurun derecesi ve sorumluluğun ağırlığı saptandıktan, bilirkişi incelemesi yapıldıktan, zarar ve kapsamı kesin belli olduktan sonra,  ne miktar manevi tazminat istenebileceği  konusunda az çok bir fikir edinilmiş, bir ölçü belirlenmiş olacaktır.       

              Bu yüzden diyoruz ki, başlangıçta ölçüsüz bir manevi tazminat isteği yerine, belirsiz alacak davasının sağladığı geniş olanaklardan yararlanılmalı ve manevi tazminat miktarları karar aşamasına gelindikten sonra açıklanmalı; karar öncesinde maddi ve manevi tazminatın harçları birlikte yatırılmalıdır. 

 

         VI-YARGITAY KARARLARINDA MANEVİ TAZMİNAT

              Yargıtay kararlarında,yıllardan beri hep manevi tazminatın azlığı çokluğu üzerinde durulur; ama bir çözüm üretilmez. Kararların çoğunda  kalıp halinde şu görüşler yinelenir: 

 

              Manevi tazminat  ne bir ceza, ne de gerçek manasında bir tazminattır. Ceza değildir; çünkü, davacınn menfaati düşünülmeksizin, sorumlu olana hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük değildir. Hakim manevi tazminata hükmederken para değerini de düşünmelidir. Hükmettiği meblağ, bir sadaka niteliği taşınmamalı, kısmen de olsa bir manevi tatmin fonksiyonu ifa etmeli; diğer tarafın müzayaka haline düşmesine, onun mahvına da meydan vermemelidir. (22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçt.Bir K.)

 

              Hakimin özel halleri göz önüne alarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı, asıl olarak ne tazminat ne de bir cezadır. Amacı, zarara uğrayanda bir huzur duygusu doğurmak ve ruhi ızdırabını dindirmek olması nedeniyle, tazminata benzer bir fonksiyonu vardır.

     (17.HD.10.03.2009,  E.2008/3265  K.2009/1293)

 

              Manevi tazminat, kişinin çekmiş olduğu fiziksel ve manevi acıları dindirmeyi, hafifletmeyi amaçlar. Bu tazminat bizzat yaşanan acı ve elemin karşılığıdır. Bu tazminat türü, kişinin haksız eylem sonucu duyduğu acı ve elemin giderilmesini amaçladığı için, zarar gören kişi, öngördüğü miktarı belirleyerek istemde bulunabilir.

              (HGK.25.11.2009,   E.2009/21-484  K.2009/572)

 

              Manevi tazminatın takdiri yapılırken tarafların sosyal ve ekonomik durumları gözetilmeli; manevi tazminatın miktarı bir taraf için zenginleşme aracı, diğer taraf için de yıkım olmamalıdır. Manevi tazminatın miktarının belirlemesinde her olaya göre değişen özel hal ve şartlar gözetilmelidir.

              (13.HD.23.05.2003,  E.2003/3392  K.2003/6425)

 

 

              Hakimin özel halleri gözönünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilerek bu para zarara uğrayandan manevi huzuru gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir.

              (11.HD. 1.5.2000   E. 2000/2761  K. 2000/3717)

 

              Manevi tazminatın tutarını belirlemede, hakim, takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşullarını, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını, paranın satın alma gücünü, tarafların kusur durumunu, olayın ağırlığını, davacının sürekli iş görmezlik oranını, yaşını, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutmalı; hükmedilecek tutar, manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranla olmalıdır.

              21.HD.03.05.2010,  E.2009/4872  K.2010/4791

 

              Takdir edilecek manevi tazminat, tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerektiği kadar olmalıdır. 22.6.1966 gün 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden,  hakim takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

              4.HD.05.02.2009,  E.2008/6660   K.2009/1730

 

              Hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.6.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir.

              4.HD.05.10.2005,  E.2004/14130  K.2005/10238

 

     Yukardaki  kararlarda yer alan görüşleri özetlersek:

         1)  Manevi tazminat ne bir ceza, ne de gerçek anlamda bir tazminattır, denilmektedir.

         2) Manevi tazminatın, para değerine göre belirleneceği, sadaka niteliği taşımayacağı, davalının da müzayakaya düşmesine (mahvına) neden olmaması gerektiği söylenmektedir. 

         3) Adalete (?) uygun olacağı söylenmekte, ama bu  açıklama somutlaştırılmamaktadır.

         4)  Bir taraf için zenginleşme aracı, diğer taraf için de yıkım olmaması hususunda özen gösterilmesi istenmektedir.

         5) Manevi tazminatın, yaşanan acı ve elemin karşılığı olduğu, bir huzur ve tatmin hissi yaratacak miktarda  takdir olunması gerektiği uyarısında bulunulmaktadır.   

         6) İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar  açıkça gösterilmiştir, denilmesine karşın,  buradan az çok bir değer ölçüsü belirleme olanağı bulunmamaktadır.  

 

              Görüldüğü gibi, bu kararlardan bir ilke oluşturmak, bir pusula elde etmek olanaksızdır. Üstelik Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında “Bu tazminat türü, kişinin haksız eylem sonucu duyduğu acı ve elemin giderilmesini amaçladığı için, zarar gören kişi, öngördüğü miktarı belirleyerek istemde bulunabilir” denilip işin içinden çıkılmıştır.Ama çoğu kez davacıların istekleri  fazla bulunup sıkça bozma kararları verilmiştir.  

              Yargıçlar da, sıkça verilen bu bozma kararları karşısında, istenen  manevi tazminat miktarının azlığına çokluğuna bakmadan, mutlaka istek tutarının bir miktar altında manevi tazminata hükmetmeyi (istek tutarını törpülemeyi) alışkanlık ya da kural haline getirmişlerdir.   

              Özetle, yargıda azlık çokluk  tartışması hep süregelmiş; manevi tazminatın başka yönleri ve işlevleri üzerinde hiç durulmamış, çözümler üretilmemiştir. Yargıdaki bu uygulama hep sürecektir. Ta ki, bir çözüm üretilip benimsetilene kadar.   

 

         VII- SONUÇ

              Manevi tazminatı belirsizlikten, rasgelelikten, keyfilikten kurtarmak; benzer olaylar arasında bir denklik kurmak, kişiler arasındaki sosyal ve ekonomik eşitsizliği bir yana bırakıp, her insanın beden varlığının aynı ve eşit değerde olduğunu kabul etmenin gerçek anlamda insan haklarını savunmak olduğunu anımsatmak  amacıyla ve bir öneri niteliğinde yukardaki çalışmayı yaptık ve manevi tazminata ortak bir ölçü aradık. Özetlersek, önerilerimiz şunlardır:

 

         1) Manevi tazminatın ölçüsü, her kişiye göre değişen acı ve üzüntünün veya huzur duygusunun karşılığı olmamalı; duygusal yaklaşım yerine, daha somut değerler ölçü alınmalıdır. 

         2) Bize göre, manevi tazminatın iki işlevi olmalıdır. Biri, maddi tazminatın eksiğini kapatmak ve onu tamamlamak, diğeri haksız eylem ve zarar sorumluları üzerinde caydırıcı  etki yaratmaktır.

         3) Manevi tazminata bir (taban) sınır konulmalı; bu taban, herkes için eşit, yasal asgari ücretlerin yıllık tutarı olmalı, yargıç manevi tazminata hükmederken bunun altına inmemelidir.

         4) Her olay ve her eylem için bulunacak ortak ölçülerle “maddi tazminat gibi” hesaplanacak manevi tazminat tutarları, yargıç tarafından ayrıca değerlendirilmelidir.  

         5) Tazminatın azlığı çokluğu sorununa en iyi çözüm, can sigortası  niteliğinde zorunlu sigortalarda, artık, manevi tazminatın da yer almasıdır.

 

              Sonuç olarak, yukardaki önerilerimiz tartışılıp ortak kurallar bulunabilirse, her yargıcın kendi anlayışına göre rasgele belirlediği rakamların yerini, ortak bir ölçü çerçevesinde saptanmış manevi tazminat tutarları alacaktır.

 

(Prof. Dr. İsmet Sungurbey’e Armağan Konferansı  sunumu)

 

---

[1]  Manevi tazminat kararları arasındaki derin farklılıklar şu kararlarda belirgindir: Yargıtay 21.HD.07.03.2000 gün 621-2002 günlü kararında 10.01.1997 tarihinde meydana gelen ve sürekli işgöremezlikle sonuçlanan bir iş kazası nedeniyle yerel mahkemenin hükmettiği 1.000.000.000 TL. manevi tazminat az bulunmuş ve 10.000.000.000 TL. olarak düzeltilip onanmıştır. Gene 21. HD. 28.11.2000 gün 8539-8520 sayılı kararında % 23.2 maluliyete ve işverenin %40 kusur oranına göre takdir edilen 500.000.000 TL. manevi tazminat az bulunmuştur. Gene 21.HD. 21.06.2004 gün 5428-6031 sayılı kararında, olayın oluş şekline, tarafların kusur oranlarına göre iş kazası geçiren işçiye takdir olunan 10.000.000.000 TL. manevi tazminat az bulunmuştur. 21.HD. 20.11.2003 gün 10314-9646 sayılı kararında, iş kazası sonucu sürekli işgöremezlik kaybına uğrayan işçiye verilen  10.000.000.000 Tl.manevi tazminat 20.000.000.000 TL olarak düzeltilmiştir. – Buna karşılık 11. HD. 15.12.2003 gün 4759-11892 sayılı kararında, 14.08.1991 günü tren kazasında bacağını kaybeden davacıya, davalı işletmenin %25 kusur oranına göre yerel mahkemenin verdiği 1.000.000.000 TL. manevi tazminat çok bulunmuştur. –  Gene 11.HD.17.06.2004 gün 2003/10943-2004/6803 sayılı kararında, davacıların Askeri Tıp Fakültesi 5.sınıf öğrencisi oğullarının otobüs kazasında ölümü nedeniyle verilen 80.000.000.000 TL. manevi tazminat çok bulunmuştur. - HGK. 23.06.2004 gün 2004/13-291 E. 370 K. sayılı kararıyla, doktor hatası sonucu ameliyat masasında yaşamını yitiren 60 yaşındaki kadının  haksahiplerine toplam 64.000.000.000 TL. manevi tazminat takdir eden  yerel mahkemenin direnme kararı onanmıştır. – Yargıtay 4.HD. 01.10.2003 gün 5517-10939 sayılı kararıyla, trafik kazasında aynı anda hem annelerini ve hem babalarını kaybeden davacıların 5’er milyar lira manevi tazminat isteklerine karşılık, sadece 300’er milyon manevi tazminata hükmeden yerel mahkeme kararı, tazminat miktarları az bulunarak bozulmuştur. – Görüldüğü gibi, mahkemelerin elinde yararlanabilecekleri bir ölçü yoktur;  her şey rasgeledir.

[2]  Prof.Dr. Rona Serozan, Manevi Tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım (Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara, 1990, sf.67-101) Bu yazıda Sn.Serozan’ın son derece değerli bu yazısından geniş ölçüde yararlanılmış;  görüşleri benimsenmiştir.

[3]  Prof.Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,1998, Cilt:I., sf.776-784

[4] Prof.Dr.Rona Serozan’a göre: “Dünyada hiçbir aygıtın dozunu saptayamayacağı bir acının, üzüntünün, bunalımın ve sıkıntının  manevi tazminatın dayanağı ve ölçüsü sayılması yalnız akıl dışı değil, aynı zamanda sakıncalıdır. Açılacak keyfilik çığırının nerede biteceği belli olmaz.(...) Bir kimsenin kaybından duyulan acının saptanmasında, manevi tazminat isteyen kişi ile yitirilen kişi arasındaki duygusal bağlılığın ve sevginin yoğunluğu araştırması kişilik haklarına ters düşer. ” (agm.., sf.82) -

[5] Roma Hukukunda haksız fiil (delictum) sonucu zarar gören kişi, zararın tazminini değil, failin cezalandırılmasını isteyebiliyordu. Bu ceza (poena) genellikle bir para cezası idi. Ceza olarak ödenen para, her ne kadar zararı giderme karşılığı sayılmamakta ve suçluyu cezalandırma olarak nitelenmekte ise de, devlete değil de, doğrudan doğruya zarar görene ödendiği için, sonuçta onun zararı giderilmiş oluyordu. (Prof.Dr.Türkân Rado, Roma Hukuku,1980,sayfa:180-181)

[6]   Prof.Dr. Ahmet M.Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2002, sf.287

[7]  22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararındaki bu tanımlamanın yanlış olduğunu düşünüyoruz. Önce,  manevi tazminatın “caydırıcılık” işlevi nedeniyle özel hukuka özgü bir tür ceza olduğu kanısındayız. (Punitive domage) İkincisi , gerçek anlamda tazminat olmadığı görüşüne de katılmıyoruz. Çünkü, manevi zarar da bir zarar türüdür. (Dommage immateriel-Dommage moral). Malvarlığında değil de, kişi varlığında bir eksilmeye neden olduğundan, her zarar gibi manevi zararın da giderilmesi istenebilir. Giderim ise tazminat demektir. Hem, para olarak ödendiğine göre tazminat değil de nedir ? Tazminat benzeri bir işlevi olduğu açıklaması da onun tazminat olma niteliğini ortadan kaldırmaz.   

[8]  Yarg.HGK. 23.06.2004 gün 2004/13-291 E. 2004/370 K. (Legal, 2004/Ekim, sayı: 22, sf. 2876-2881)

[9]  Bu konuda birkaç karar örneği verelim: 9.HD. 16.03.1989 gün 1988/12884 E. 1989/2409 sayılı kararı: “Manevi ödenceye  karar verilebilmesi için, bir kimsenin mutlaka meslekte kazanma gücünde bir kaybın meydana gelmesi  gerekmez; acı ve elem (ızdırap) çekmesi,  manevi ödence verilmesi için yeterlidir.” -  21.HD. 05.11.1998 gün 7006-7419 sayılı kararı: “ Davacının maluliyet oranı olmasa bile, üzüntü ve elem duyması, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğu da bedensel zarar kavramına dahil bulunduğundan, oluşan koşullara göre uygun bir miktar manevi tazminata  hükmedilmesi gerekir.”  -  4.HD. 02.12.1986 gün 7516-8152 sayılı kararı: “Trafik kazasında yaralanan davacının, yüzünde sabit eser kalmamış olsa dahi manevi tazminata hükmetmek gerekir.” 

[10]  Yarg.HGK. 26.04.1995,  E. 95/11-122   K.430 (YKD.1995/10-1522) – Ayrıca  HGK. 02.12.1987, E. 87/4-214 K.894 (YKD.1988/4-464);  21.HD. 07.11.2000,  7228 - 7652 (YKD.2001/7-1067) ;   4.HD. 29.03.1983, 2065-3423  (Yasa HD. 1983/5-735,no: 157)  

[11]  Bu konuda da Yargıtay kararlarından şu örnekleri verebiliriz: 21.HD.07.11.2000, 7228-7652 “Bir kişinin bedensel zarara uğraması durumunda, onun çok yakınlarından birinin de aynı eylem nedeniyle  ruhsal ve sinirsel sağlık bütünlüğü bozulmuşsa, onların da manevi tazminat isteyebilecekleri kabul edilmelidir.” (YKD.2001/7-1066) -  4.HD.14.05.1998, 9223-3428 “Trafik kazasında ağır yaralanan ve yüzünde sabit esen niteliğinde iz kalan kız çocuğunun durumu, tüm yaşamı boyunca aile içinde bunu izlemek zorunda kalacak olan babanın duygusal kişilik değerlerine saldırı oluşturur. (BK.47,49) Aile içinde babanın çocuğunun yüzüne her bakışında üzüntü duyması kaçınılmazdır. Açıklanan bu duruma göre, mahkemenin sorunu çözmede, Borçlar Kanunu’nun 47.maddesini aşarak genel bir nitelik taşıyan BK.49.maddesine göre uygulama yapması gerekirken, bunun aksi bir düşünce ile “manevi tazminat” isteğinin reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir.” (YKD.1998/8-1146)  -  21.HD. 07.10.1997, 6111-6174 “Cismani zarar, vücut bütünlüğüne karşı ika edilen zarar olup, bu kavrama ruhsal bütünlük de dahil olmakla, doğrudan zarara uğrayanın eş ve çocuklarının ruhsal  sağlığını şok geçirecek derecede ağır biçimde bozulup tedavi olmak zorunda kalmaları  durumunda, nedensellik bağı gerçekleşmiş sayılacağından, BK.47.maddesine dayanılarak manevi tazminat istenebilir.” (YKD.1998/5-733)  -  HGK. 26.04.1995, 11-122 E. 430 K. “Cismani zarar kavramına, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğu ve hastalığı gibi haller de girdiğinden, henüz sekiz aylık çocuklarının trafik kazası sonucu yaralanması üzerine, ana ve babanın, uygun nedensellik bağı ve hukuka aykırılık koşulları gerçekleşmiş olduğu için manevi tazminat davası açabilmeleri gerekir.  (YKD.1995/10-1520)  -  HGK. 02.12.1987, 4-214 E. 894 K.“Yaralanarak bedensel zarara uğrayan oğlu yüzünden ruh sağlığı bozulup tedavi olmak zorunda kalan baba, aradaki nedensellik bağı nedeniyle manevi ödence isteyebilir.” (YKD.1988/4-463)  -  4.HD.30.04.1987, 3075-3367 “Ağır kusurla bir gözü kör edilen küçük çocuk için, anne ve baba yararına manevi tazminat ödenmesine ilişkin karar doğrudur.” (Yasa HD: 1987/10-1438, no:599) - 4.HD. 29.03.1983, 2065-3423 “Çocuğa karşı işlenmiş haksız eylem, aynı zamanda bedensel bütünlüğü bozulan kişinin yakınlarının da doğrudan doğruya zarara uğramalarına neden olmuşsa, o takdirde yakınlarının da manevi tazminat istemeleri mümkündür.” (Yasa HD. 1983/5-735, no: 157)

 

[12] Yarg.11.HD.11.02.1982 gün 148-544 sayılı kararı: “Davacı deniz yolculuğu için  bilet almış ve fakat davacıya kamarada  yer ayrılmamıştır. Davacı bu nedenle seyahatini yarım bırakmak zorunda kalmıştır. TTK.nun 801/1,b.2 maddesi uyarınca , davacı bu yolculuk için yaptığı giderler ile  ayrıca MANEVİ TAZMİNAT isteyebilir.” (G.Eriş, age.,sf.576, no:2) - TTK.806.maddesi 3.fıkrasına göre:”Taşıyıcı, bilette tayin edilen yerin başka bir kimseye verilmiş olması veya  bilette tayin edilen vasıta yerine onun aynı olmayan başka bir vasıtanın sefere konulmuş  bulunması  veyahut vasıtanın belli saatten önce hareketi sebebiyle yolcunun yetişememesi nedenleriyle sorumlu olur.”  Maddede  tanımlanan durumlarla karşılaşan kişilerin nasıl bir ruh hali içine girdiklerini ve sinirlerinin ne derecede bozulduğunu , bu gibi olaylarla karşılaşanlar  iyi bilirler. Kuşkusuz sinir bozukluğu kişiden kişiye değişir; kimileri fazla etkilenir, kimileri çabuk geçiştirir. Eğer başına bu tür olaylar gelen kişi, ayrıca kalb veya şeker hastası ise, ruh ve sinir bozukluğu hastalığı tetikleyecek, sağlığı daha fazla zarar görecektir.- BK.m.98/III’e göre “Haksız eylemlerden doğan sorumluluğa ilişkin  hükümler, kıyasen sözleşmeye aykırı davranışlara da uygulanır.” Öğretide bu maddenin yalnızca BK.m.49’a yollamada bulunduğu görüşü yer almış ise de, bizce, seyahatin kötü geçmesinden dolayı sinirleri ve ruh sağlığı bozulan kişinin BK.m.47 anlamında “bedensel zararı” da söz konusudur; bu nedenle manevi tazminat istenebileceği kanısındayız. Öğretiden yapılan çeşitli derlemelerden çıkarılan sonuca göre: “Tatil keyfi kaçırılan kişinin bu nedenle uğradığı zarar  “manevi zarar”dır. Kaybedilen zaman sıkıcı, sinir bozucudur ama, ne olursa olsun zamandır; insanın yaşam süresinin bir parçası para ile giderilemez, para karşılığı satın alınamaz, kişiye sıkı sıkıya bağlı manevi bir değerdir.” (Tekinay Borçlar Hukuku,1993,sf.558, dip not:40-42) - Seyahatin beklenenden kötü geçmesinden doğan zararlar ile ilgili Alman Federal Mahkemesi’nin kararlarını dikkate alan Alman kanunkoyucusu,  tazminat ödenmesi  gerektiğine ilişkin bir hükmü (BGB & 651/II) seyahat sözleşmesini düzenleyen hükümler arasına koymuştur. Öğretide bazı yazarlar, bu hükmün manevi zararların tazminini kabul etmeyen BGB & 253 hükmüne getirilen bir istisna olduğu görüşünü savunmuşlardır. Başka bir deyişle, seyahatten beklenen keyfin alınamaması, getirilen hüküm ile, tazmini mümkün olan manevi zararlar kapsamına alınmıştır.” (Doç.Dr. Haluk N.Nomer, Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, 1996, sf.30-31)  - Ahmet Zeyneloğlu’na göre: “Manevi zararın doğması için mutlaka yolcunun cismani bir zarara uğramış olması gerekmez. Taşımada söz konusu olan manevi zarar (kuşkusuz) şeref ve haysiyetin ihlalinden doğan bir zarar değildir. Taşıma sözleşmesinin ihlalinden doğan ve  BK. 98.maddesinin yollamasıyla  47. ve 49. maddelerinde öngörülmüş olan yolculuk nedeniyle meydana gelen kazada cismani zarara uğrayan yolcunun uğradığı zarar manevi zarardır. Bununla birlikte, manevi zararın doğması için mutlaka yolcunun cismani zarara uğramış olması gerekmez.” (A.Zeyneloğlu, age.,323)

 

[13]   Legal Hukuk Dergisi, 2004/Ekim, sayı:22, sf.2876-2881

[14] “Manevi tazminat istemine çağdışı “hazcı” (hedonist)  ve “misillemeci” (talionist) “keyif ve acı çıkarma” işlevi yerine, alacaklısı için maddi tazminatı tamamlayan bir “sosyal yardım ve rehabilitasyon” sağlama işlevi kazandırılmalıdır. Manevi tazminatın öznel, deruni gönül acısı çekenin keyif ve acı çıkarma parası sayılmayıp, maddi tazminatın bir sosyal tamamlayıcısı ve düzelticisi olarak değerlendirilmesinin  bir yararı da, duygusal kökenli acı çıkarma (manevi tatmin) işlevinden arındırılmış manevi tazminata  kusursuz risk sorumluluklarında  da hiç duraksamasız yer verilebilmesi olacaktır. Bunun gibi, manevi tazminat, aynı kararlılıkla, sorumluluk sigortalarının kapsamına da alınabilecektir.” (Serozan,agm.,sf.92,94,95)    

[15]  Manevi tazminatın, tıpkı maddi tazminat gibi, ondan ne eksik ne fazla, birincil sosyal denkleştirme işlevinin ardında, ikincil bir işlevi, bir yan etki olarak caydırıcı, önleyici (prevantif) bir işlevi  ve etkisi de olabilir. (punitive domage). Manevi tazminatın birincil nesnel denkleştirme işlevi gibi, bu ikincil önleme (caydırma) işlevi de sosyal bir boyutla zenginleştirilmelidir. – Manevi tazminatın maddi tazminatı tamamlayıcı birincil denkleştirme işlevi açısından olsun, caydırıcı ve önleyici ikincil işlevi açısından olsun, göz önünde tutulması gerekli hukuki pusula tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını dikkate alan “sosyal bir pusula” olmalıdır. (Serozan, agm.,sf. 88-89)

[16]   Bakınız: Yukarda  II-4’de özetlenen Hukuk Genel Kurulu kararı.

[17]  “Manevi tazminat, maddi tazminatın sınırlarına çarpıp tökezlendiği ya da tükendiği yerde, onun denkleştirme işlevini, bir sosyal gereksinimi karşılama amacıyla üstlenir. (Serozan,agm.,sf.86)

[18]   Serozan, agm.,sf.86

[19]   Serozan,agm.,sf.82

[20]  Bilirkişi kurulu oluşturulmasına ilişkin bu  görüşümüz, Yargıtay 19.HD.02.10.1995 gün 901-7750 sayılı ve 06.05.1994 gün 6250-4625 sayılı kararlarından alınmıştır. Ayrıntılar için bakınız: Geçici İşgöremezlik Zararları ve Tedavi Giderleri adlı kitabımızın 38-39 ve 94. sayfaları. (Legal,2004)

[21]  Yargıtay’ın bir çok kararlarında, yargıcın, manevi tazminat miktarını  nesnel (objektif) ölçülerle belirlemesi ve “her olayın özelliğini” dikkate alması  gerektiği açıklanmış bulunmasına karşın, nedense “sosyal ve ekonomik durum” araştırmasına saplanıp kalınmıştır. Şu kararlarda öngörülen ölçüler bizce doğru olandır. Örneğin, 4.HD. 03.10.1996 gün  7764-8806 sayılı kararına göre: “Manevi tazminat miktarının belirlenmesinde, ona etkili olan nedenler nesnel ölçülere göre isabetli biçimde karar yerinde gösterilmelidir.” (Yasa HD.1997/11-1428,no: 591) – HGK.23.10.2002 gün  2002/4-912 E.846 K. sayılı kararına göre:”Yargıç, manevi tazminatın miktarının belirlenmesinde, her olaya göre değişebilecek özel hal ve şartların bulunacağını da gözeterek, takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde objektif olarak göstermelidir. (Kazancı Yazılım)  -  4.HD.24.10.1996 gün 8351-10437 sayılı kararında da benzer açıklamalar yapılmıştır. (Yasa HD.1997/2-92, no:20)   

[22] Belirli bir mesleği ve kazancı olmayan kişilerin de ekonomik geleceklerinin sarsılabileceğine, bu gibi durumlarda manevi tazminatın ölçüsünün farklı olacağına ilişkin, biri eski ve ikisi yeni üç karar örneği şöyledir: 10.HD.20.05.1976 gün 1975/8355 E. 1976/3924 K. sayılı kararına göre: “Evlenme çağındaki bir genç kızın estetik zararı, onun evlenme şansını ağır biçimde etkileyecek, büyük olasılıkla ve en azından gelecekteki yaşamında onu bir kocanın desteğinden yoksun kılacaktır.” (YKD.1977/1-69)  -  Bu karardan yirmibeş yıl sonra verilen  11.Hukuk Dairesi’nin 12.11.2001 gün 5841-9240 sayılı kararında da: “Kaza tarihinde 18 yaşında olan ve sadece %3.3 oranında sakat kalan davacının yaşı, evlenme çağında bir genç kız olması, evlenme ve iş bulma olanaklarını önemli ölçüde yitirmiş olabileceği  gözetildiğinde mahkemece hükmedilen manevi tazminat az bulunmuş; daha yüksek bir manevi tazminat hükmedilmesi gerekeceği” görüşüyle karar bozulmuştur. (Yayınlanmamıştır.)  - Başka bir karar da 4.Hukuk Dairesi’nin 20.09.2004 gün 9196-10137 sayılı kararı olup, bu kararda: “Henüz ergenlik yaşına erişmeden önce davalı tarafından alıkonularak ırzına geçilmiş olan davacının, davalının haksız eylemi sonucu uygun bir evlilik yapabilme şansının azalacağı kabul edilse bile, bu durum maddi anlamda kazanç kaybı olarak kabul edilemez. Bu nedenle davacının varsayıma dayalı destekten yoksunluk niteliğindeki maddi tazminat isteğinin reddine karar verilmelidir.” denilmiştir. (YKD.2005/1-26) Bu karar, maddi tazminat istenip istenemeyeceği yönünden tartışılabilir. Ancak, şurası kesindir ki, olayın özelliğine ve ülkemizdeki ahlak ve değer yargılarına  göre, ırzına geçilen kızın evlenme şansı ya da iyi bir evlilik yapma olanağı azalmış, bir anlamda ekonomik geleceği sarsılmıştır. Halkımız bekarete önem vermekten asla vazgeçmiş değildir; bu kırsal kesimde olduğu kadar kentlerde ve varlıklı ailelerin çoğunda da  böyledir. Eğer, bu gibi kişilik zararlarının, maddi tazminat konusu olamayacağı  düşüncesi ağır  basıyorsa, o zaman halkımızın değer yargıları, ırz ve namus anlayışı ile bekarete verilen önem dikkate alınmalı; bunun  iyi bir evlilik yapma şansını azaltacağı kabul olunmalı; maddi tazminatın bıraktığı boşluk (ırza geçenin ekonomik durumu hiç gözetilmeden) maddi tazminat benzeri bir hesaplama  ile giderilmeli; toplum vicdanını tatmin edecek yüksek bir manevi tazminata hükmedilmelidir.

[23] Bakınız yukarda, IV-1’de “Manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi ve bunun uygulanması” başlıklı bölümde (4) ayrı örnek.