.png)
1- HMK 107.maddesi 2.fıkrasında yapılan değişiklik
6100 sayılı HMK’nda değişiklik yapılmış; 28.07.2020 gün 31199 sayılı RG’de yayınlanan 22.07.2020 gün 7251 sayılı Yasa’nın 7.maddesiyle, 107.maddenin “Belirsiz alacak ve tespit davası” biçimindeki başlığından “ve tespit davası” bölümü çıkarılarak 3.fıkradaki “tespit davası” uygulaması yürürlükten kaldırılmış; 107.maddenin 2.fıkrası değiştirilerek:
“Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır” biçimini almıştır.
2- Değişiklik hakkında görüşlerimiz
a) 6100 sayılı Yasa’nın 107.maddesi 2.fıkrasında yapılan değişiklikle, 107.maddeyle sağlanmak istenen hak aramada “gerçek zararı” belirleme ve elde etme kolaylığı ortadan kaldırılmış; geçmiş yılların kısmi davasındaki olumsuzluklar âdeta geri dönmüş; gerçeğe ulaşma, hak ve adalete uygun bir sonuç alma olanağı zorlaştırılmıştır. Bu değişikliğe önayak olanların maddi olguları, yargıda karşılaşılan hak engellerini hiç bilmedikleri ve bunları araştırma ve inceleme zahmetine katlanmayıp, kafalarındaki katı ve donmuş kurallara saplanıp kaldıkları anlaşılmaktadır. Oysa, tüm sosyal bilimlerde olduğu gibi, hukukta da gerçeğe ulaşmak için en doğru ve sağlam yol tümevarım yöntemiyle olguları inceleyerek sonuca varmaktır.
Değiştirilen madde metninde üç kez “kesin” kavramına yer verilmiş; “alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda” “iki haftalık kesin süre içinde” “talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir” denilmiştir.
Bu “kesinlik” ne yönden baksanız yanlıştır. Çünkü, dava tüm yargı aşamalarından (istinaf, temyiz) geçmeden tazminat ve alacağın miktarı “kesin olarak” belli olmaz. Neden belli olmaz, çünkü, davacı bilirkişi hesap raporuna itiraz etmiş olup da mahkeme bu itirazı kabul etmemişse, davacı istinafa ve temyize başvuracak, bunlardan biri yerel mahkeme kararını davacı yararına bozmuşsa, bozma sonucu yeniden yargılama ve hesaplama sonucu, tazminat ve alacağın “kesin miktarı” ancak o zaman belli olacaktır.
Biz bu değerlendirmeleri, mahkemelere giderek, yargıçlar ve avukatlarla konuşarak, dosyalardaki somut olayları inceleyerek yapıyoruz. Böylece trafik kazalarından zarar görenlerin hak aramada ne tür zorluklarla, engellerle karşılaştıklarını, nasıl hak kayıplarına uğradıklarını tespit ediyoruz. Bunlardan ilginç bir örnek:
Yerel mahkemede davacı vekilinin bilirkişi hesap raporuna itirazı mahkemece kabul edilmeyip davanın hükme bağlanması üzerine davacı istinaf yoluna başvurmuş; Bölge Mahkemesi itirazı haklı bulup bilirkişi görevlendirerek hesaplama yaptırdığında tazminat tutarı beş katına çıkmış; ancak Bölge Mahkemesi istinaf aşamasında ıslah yapılmaz diyerek değer artırımı istemini kabul etmemiş, dava böylece çıkmaza girmiştir.[1] Oysa, belirsiz alacak davası hangi aşamada olursa olsun, dava değeri birkaç kez artırılabilmeli ve bunların hiçbiri ıslah olarak nitelenmemelidir. Hukukun ve hak aramanın doğası bunu gerektirir; usul hukukçularının ve yargının bunu böyle kabul etmeleri gerekir.
b) Yukardaki, çıkmaza sokulan ve çözümsüz bırakılan dava örneğine bakarak şunu söylemeliyiz:
Belirsiz alacak davasında ilk derece mahkemesinde belirlenen tazminat veya alacak miktarı “tam ve kesin miktar” olarak nitelenmemeli; 107.maddenin 2.fıkrası bir kez daha değiştirilerek madde metninden “kesin” kavramı çıkarılmalı; kanun yolları tükeninceye kadar, istinaf aşamasında ve Yargıtay bozma kararından sonra da, yeniden hesaplama sonucu artan tazminat ve alacak miktarlarının harcı yatırılarak, karşı tarafın onamı aranmaksızın, dava değeri birkaç kez artırılabilmeli; bu artırımların hiçbiri ıslah olarak nitelenmemelidir. [2]
Yukardan beri savunduğumuz görüşler, yani kanun yolları tükeninceye kadar artan miktarların harcı tamamlanmak suretiyle birkaç kez artırılabileceği; bunun ıslah olarak nitelenemeyeceği görüşü, tazminat ve alacak davalarında, yargıcın zararı ve kapsamını doğrudan belirleme ve hüküm altına alma görev ve sorumluluğunun da bir gereği olacaktır. (6098/TBK.m.50/2 ve önceki 818 sayılı BK.m.42/2)
c) Şunu da ekleyelim ki, 107.maddenin 2.fıkrasındaki “karşı tarafın verdiği bilgilerle” alacağın miktarının belirlenmesinden sözetmek gerçekçi değildir. Karşı tarafın verdiği bilgilerle alacağın kesin belirlendiği bugüne kadar pek görülmüş değildir. Eğer böyle bir şey olmuşsa, bu, yargılamanın başında veya belli bir aşamasında davanın kabulü anlamına gelir. Bunun dışında, davalıdan, davanın kanıtlanmasını sağlayacak bilgiler geleceğini sanmıyoruz. Davalı durumundaki kişilerin böyle bir yaklaşımı ve iyi niyetleri olsaydı, zaten dava açmaya da gerek kalmazdı.
3- Bizim değişiklik önerilerimiz
HMK’nda değişiklik yapılmasına ilişkin çalışmalar sırasında, taslağa ve tasarıya karşı eleştirilerimizi yaparken 107.madde için bir değişiklik önerisinde bulunmuştuk. Yargıdaki uygulamaları inceleyerek, ne gibi zorluklarla ve olumsuzluklarla karşı karşıya kalındığını belirleyerek, hak engellerini saptayarak yaptığımız değerlendirmeler sonucu HMK 107.maddesinin 1’inci ve 2’nci fıkralarının aşağıdaki biçimi almasını önermiştik.
a) 107.maddenin 1.fıkrası için değişiklik önerimiz
Madde metninde “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” denilmiş olup,
Değişiklik önerimiz:
“Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve istek konularını açıklamak suretiyle, miktar ve değer belirtmeksizin, belirsiz alacak davası açabilir” biçimindedir.
Önerimizin gerekçesi:
107.maddenin 1.fıkrasındaki “...asgari bir miktar ya da değer belirtmek suretiyle” ibaresi “kısmi dava” algısı yaratmaktadır. Bu nedenle, miktar belirtilmeksizin, yalnızca istek konuları açıklanmak suretiyle maktu harçla dava açılmalı; yargılama sonunda az çok belirlenen miktar için, hakimin vereceği süre içinde nispi harç yatırılmalı; bunun için de Harçlar Kanunu’nun 16/3. maddesi ile 28.maddesi 1.fıkrası (a) bendinde değişiklik yapılmalıdır.
b) 107.maddenin 2.fıkrası için değişiklik önerimiz
107.maddenin 2.fıkrası, 28.07.2020 gün 31199 sayılı RG’de yayınlanan 22.07.2020 gün 7251 sayılı Yasa’nın 7.maddesiyle:
“Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır” biçimini almış olup,
HMK değişiklik çalışmaları aşamasında 107.maddenin 2.fıkrası için uygulamadaki hak arama engellerini gözlemleyerek bir değişiklik metni hazırlamıştık.
107.maddenin 2.fıkrası için değişiklik önerimiz:
“Yargılama sonucu, alacağın miktarı veya değeri belli olduktan sonra, hakim tarafından verilecek iki haftalık süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, istek tutarını açıklayıp harcını yatırabilir” biçiminde olmuştu.
Önerimizin gerekçesi:
Yukarda eleştirdiğimiz gibi:
1. İlk derece mahkemesinde tazminat ve alacağın miktarı ve değerinin “tam ve kesin olarak” belirlenebilmesi mümkün değildir. Çünkü davacının raporlara itirazı mahkemece kabul edilmemiş; davacı bu yüzden istinafa ve temyize gitmiş olabilir. Eğer istinaf ve temyiz aşamasında davacı haklı bulunmuşsa, yeniden yapılacak yargılamada alacağın miktarını yeniden belirlemek gerekecek; işte o zaman tazminat veya alacağın miktarının “tam ve kesin olarak” belirlenebilmesi mümkün hale gelecektir.
2. Tazminat ve alacağın miktarının “karşı tarafın verdiği bilgilerle” belirlenmesi de gerçeğe aykırı olup, karşı tarafın verdiği bilgilerle alacağın kesin belirlendiği bugüne kadar pek görülmüş, işitilmiş değildir. Örneğin işçiye ücreti hakkında bilgiler tam verilmiş ve alacaklı olduğu kabul edilmiş olsaydı davaya gerek kalmazdı veya dava belirsiz alacak davası şeklinde değil, kısmi dava veya doğrudan eda davası olarak açılmak gerekirdi.
İşte bu nedenlerle, HMK değişiklik çalışmaları aşamasında, 107. maddenin 2.fıkrası için uygulamadaki hak arama engellerini gözlemleyerek yukardaki değişiklik metnini önermiştik.
4- Manevi tazminat için yeni bir fıkra önerimiz
Hukuk Yargılama Yasası’na Göre Tazminat ve Alacak Davaları adlı kitabımızın 4’üncü baskısında manevi tazminat için 107. maddeye yeni bir fıkra eklenmesi önerisinde bulunmuştuk. Önerimiz:
“Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında, maddi tazminat miktarlarının belli olmasından sonra, hakim tarafından verilecek süre içinde, manevi tazminata ilişkin istek tutarları da açıklanmalı; harcı yatırılarak hüküm altına alınması istenmelidir” biçiminde idi.
5- HMK’nun 107.maddesinin kaldırılan 3.fıkrası hakkında
Trafik kazalarından kaynaklanan bedensel veya maddi zararlarda, doğrudan belirsiz alacak davası açmak yerine, aynı maddenin 3.fıkrasındaki tespit davasına gereksinim var mıdır? Çok uzak bir olasılık da olsa, işletenin kesin saptanamadığı ya da teknik arızanın bakımsızlıktan mı, yoksa imalat hatasından mı kaynaklandığının anlaşılamadığı durumlarda böyle bir dava türüne başvurulabilirdi. Ama Yasa'nın 106.maddesindeki tespit davası türünün de aynı işlevi göreceği düşünülebilir.
Bu ve benzeri düşüncelerle olsa gerek 107.maddenin 3.fıkrası, 22.07.2020 gün 7251 sayılı Yasa’nın 7.maddesiyle yürürlükten kaldırılmış; maddenin başlığı da “belirsiz alacak ve tespit davası” iken “belirsiz alacak” davası biçimini almıştır.