Öz
Bilgi teknolojilerinin büyük bir hızla ilerlediği ve internetin aslında hemen hemen “herşey” haline geldiği günümüzde ticaret, sözleşmeler ve genel olarak iletişim neredeyse “tamamen” elektronik ortama taşınmaktadır. Elbette bu gelişmeler reklam sektöründe de çokça karşımıza çıkmakta; kurumsal anlamda reklamcılığa yönelik atılan adımlar da interaktif ortama taşınmaktadır. Televizyon ve radyo reklamlarının yapıldığı geleneksel süreci artık geride bıraktık. Reklamlar insanların en çok vakit geçirdikleri İnstagram, Youtube, Facebook, Snapchat, Google vb. dijital platformlarda yer almaya başlamıştır. Devir “dijital reklam” devri haline gelmiş ve bu “dijitallik” özellikle “influencer” olarak anılan kişiler tarafından sağlanmaya başlanmıştır. Otomotiv, kozmetik, turizm alanında faaliyet gösteren birçok şirket, oyuncak firmaları, elektronik markalar “influencer” olarak adlandırılan bu kişilerle iş birlikleri yaparak büyük kitlelere ulaşma imkanı sağlayan reklam kampanyalarına imza atmaktadırlar. Çalışmamızda, “influencer”ların hukuki sorumluluğu konusuna “haksız fiil sorumluluğu” sınırları dahilinde yer verilmiştir.
Anahtar Kelimeler: influencer, blogger, etkileyici, haksız fiil sorumluluğu, influencer’ın sorumluluğu.
Compensation Liability Arising from Advertising and Promotions of Influencers
Abstract
Today, when information technologies are advancing at a great pace and the internet has become almost "everything", commerce, contracts and communication in general are now almost entirely transferred to the electronic environment. Of course, these developments are also seen in the advertising industry a lot; The steps taken towards corporate advertising are also carried to an interactive environment. We have left behind the traditional process of television and radio commercials. Advertisements people spend the most time on Instagram, Youtube, Facebook, Snapchat, Google etc. has started to take place in digital platforms. The era has become the era of "digital advertising" and this "digitality" has begun to be provided especially by people known as "influencers". Many companies and brands operating in the automotive sector, cosmetics sector, and tourism have collaborated with these people, who are called "influencers", to sign advertising campaigns that enable them to reach large masses. The issue of legal responsibility of influencers is explained within the framework of "responsibility for tort" in our study.
Keywords: influencer, blogger, responsibility, tort liability, influencer responsibility.
Giriş
Reklam sektörünün farklı ve yeni bir boyut kazanması sonucunda mevcut mevzuattaki reklam hükümleri yetersiz kalmaya başlamıştır. Bu yeni anlayış geleneksel reklamı neredeyse tamamen dışlamış, yeni birçok kavramı gündeme getirmiştir. Elbette tüm bu gelişmelerin hızına hukukun yetişmesi pek mümkün olamamış, bu alanda da yeni bazı hukuki sorunlar ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu hukuki sorunlardan biri de “İnfluencer Marketing” olarak da ifade edilen “Hatırlı Pazarlama”dır. Hatırlı pazarlama, reklam verenlerin belirli bir ürün veya hizmetin tanıtımını yapmak üzere fenomen/blogger/etkileyici[1] olarak adlandırılan kişilerle anlaşıp, kendi ürün veya hizmetlerinin bu kişiler aracılığı ile sosyal medya üzerinden tanıtımını yaptırdıkları yeni bir pazarlama yöntemidir[2]. Fenomen/blogger/influencer, yüksek sayıda takipçiye (500 bin, 1 milyon kişi gibi) ve bu takipçilerini kendi düşünce ve tavsiyeleriyle etkileme gücüne sahip olan sosyal medya kullanıcılarına verilen isimlerdir[3].
Kelime anlamıyla “influencer”, “toplumu etkileyen”, “insanların düşünce ve davranışlarını şekillendirme gücü olan kişi” anlamına gelmektedir. “İnfluencer” olarak adlandırılan kişiler birçok popüler sosyal medya platformlarında güzellik, moda, elektronik, oyun, oyuncak, gezi gibi belirli konularda internet kullanıcılarının ilgisini çekerek milyonlarca kişiye hitap etmektedirler. İnfluencer’lar bu reklamı, açmış oldukları “youtube” kanalı, “instagram” veya “facebook” hesapları vasıtasıyla çektikleri video veya fotoğraflar ve tanıtım yazısı da eklemek suretiyle, ürünü ve markayı etiketlemek[4] şeklinde gerçekleştirmektedirler. “İnfluencer”lar markalarla iş birlikleri yaptıkları zaman her zaman karşılığında bir ücret almak zorunda olmayıp; bazı markalarla reklamını yapacakları ürün veya hizmetlerin ücretsiz kullanımı, gezi veya bir turistik tanıtım söz konusu ise oraya seyahat masraflarının karşılanması vb. gibi anlaşmalar da imzalayabilmektedirler.
Vurgulanması gereken husus özellikle sosyal medya “influencerları” kendi deneyimlerini paylaştıkları için hem o ürün veya hizmeti gerçekten deneyimlemektedirler, hem de iyi veya kötü gerçek düşüncelerini paylaştıkları için daha fazla dikkate alınmakta ve tercih edilmektedirler. Dolayısıyla influencerlar takipçileriyle tüm yönleri ile gerçek fikirlerini paylaşmaları sebebiyle büyük bir samimiyet ve güven ortamı oluşturarak, takipçilerinin satın alma davranışlarını yönlendirmek ve etkilemek kabiliyetine sahiptirler. Bu sebeple dünyanın en büyük ve ünlü markaları hedef kitlelerine en etkili şekilde ulaşabilmek ve özellikle insanları o ürün veya o marka hakkında konuşmaya teşvik etmek için influencerlarla iş birliği yapmaya çalışmaktadırlar. İnfluencerlar artık potansiyel müşterileri o marka veya ürüne çekmek açısından ünlülerden daha fazla tercih edilir olmaya başlamışlardır[5]. “Hatırlı pazarlamada reklam veren ile influencer arasında bir iş birliği sözleşmesinin var olduğunun bilgisi tüketiciler ile paylaşılmadığından, influencer’ın sosyal medya hesabı üzerinden paylaşmış olduğu bir fotoğraf ya da videoda herhangi bir üründen ya da hizmetten çok memnun kaldığını ve herkese tavsiye ettiğini dile getirmesi halinde tüketiciler influencer’ın yorumunun samimi ve kendi gerçek düşüncesi olduğunu düşüneceğinden bu yorumlardan etkilenip satın alma kararlarında değişiklik yapabilmektedirler”[6].
“İnfluencer Sözleşmeleri” özellikleri açısından farklı birçok mevzuatı ve hukuk alanını bir araya getirmektedir. Bu sözleşmelerin:
· Reklama konu markanın ve iş birliği süresince üçüncü kişilerin fikri haklarının korunması bakımından Sınai Mülkiyet Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu ile,
· İşbirliği sürecinde influencer tarafından oluşturulan içeriklerin aidiyeti, bu içerikler üzerindeki mali hakların kullanımı ve bu mali hakların kullanımının markalara devri, manevi hakların sahipliği ve markalar tarafından kullanılması gibi konular bakımından Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile,
· Oluşturulan içeriklerde adı, sesi, görüntüsü ya da kişiyi ayırt edici başka bir özelliği veya verisiyle yer alan influencer ve üçüncü kişilerin kişilik hakları bakımından Türk Medeni Kanunu ile,
· Paylaşılan verilerin Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile,
· İnfluencerların firmalarla yapmış oldukları sözleşmelerin hukuki niteliği ve bu sözleşmelerin tabi olduğu hükümler bakımından Türk Borçlar Kanunu ile,
· İnfluencerların bu iş birlikleri karşılığında aldıkları ücretlerin vergilendirilmesi açısından Vergi Mevzuatı ile
yakın ilişkisi bulunmaktadır.
I. Sözleşmenin Hukuki Niteliği
Öncelikle şunu hemen belirtmek gerekir ki, “İnfluencer Sözleşmeleri”, gelişen teknolojinin ve internet dünyasının sözleşmeler hukuku alanında ortaya çıkarmış olduğu yeni bir sözleşme türüdür.
Sosyal medya “influencer”ları, bir reklam ajansına bağlı olarak ya da bağımsız çalışabilmektedirler[7]. Reklam ajansına bağlı çalışanlar bakımından reklam veren ile “influencer”ın buluşmasını reklam ajansı sağlarken; bağımsız çalışanlarla ise reklam verenin kendisi doğrudan iletişime geçmektedir[8]. Ancak her iki durumda da iş birliği sözleşmesi, reklam veren ile “influencer” arasında yapılmaktadır.
Genellikle ivazlı[9], şekle tabi olmayan, rızai nitelikte olan ve tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme görünümünde olan “İnfluencer Sözleşmeleri” iş görme borcu doğuran sözleşmelerdir[10]. Söz konusu sözleşme kapsamında “influencer”ların, iş görme borcunu yerine getirirken nispi bir bağımsızlığı söz konusudur. Yani, ürün veya hizmet tanıtımını yaparken hazırlayacakları içerikler bakımından belirli ölçülerde serbest ve bağımsızdırlar[11]. Bu sözleşme kapsamında “influencer”, reklam veren tarafından onaylanan ve yazılı olarak talep edilerek sunulan proje planına uygun bir şekilde reklam verene ait ürün ya da hizmetlere ilişkin tanıtım faaliyetlerini gerçekleştirir. Reklam veren ise, söz konusu tanıtım paylaşımının ne zaman yapılacağı, paylaşılan içeriğin altına nasıl ifadeler yazılacağı gibi hususlarda etkili olabilmekle beraber, tanıtım mesajının yaratım sürecinde “influencer”in serbest hareket etmesine de imkân tanımaktadırlar. Elbette en son aşamada bu mesajların, reklam verenin imajını kötü etkileyebilecek yönde olup olmadığı reklam veren tarafından yayınlanmadan önce denetlenmektedir[12].
“İnfluencer Sözleşmeleri” influencerların bağımsız iş gören kişiler olması itibariyle iş görme borcu doğuran sözleşmelerden biri olan hizmet sözleşmesinden ayrılmaktadır. Zira hizmet sözleşmelerinde işçi, işverenin talimatları ile bağlıdır ve iş verenin iş organizasyonunun bir parçasını oluşturur[13]. Ancak “influencer”lar reklam verenden bağımsız çalışmaktadırlar ve aralarında alt-üst ilişkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla da influencer sözleşmeleri nitelik itibariyle hizmet sözleşmelerinden farklıdırlar.
Öte yandan “İnfluencer Sözleşmeleri” iş görme borcu doğuran sözleşmelerden olan iki tarafa borç yükleyen eser sözleşmeleri ile eksik iki tarafa borç yükleyen nitelikte de olabilen vekalet sözleşmelerinin bazı unsurlarını taşımaktadırlar. Hizmet sözleşmelerindeki işçinin işverene sıkı bağlılığını eser sözleşmelerinde yüklenici ile iş sahibi arasında görememekteyiz[14]. Yüklenici iş sahibinin emir ve talimatlarıyla hizmet sözleşmesinde olduğu kadar sıkı bir şekilde bağlı değildir. Vekâlet sözleşmelerinde de vekil, vekâlet verene karşı bağımsızdır[15].
Eser sözleşmelerinde ücret, sözleşmenin unsurlarından biridir[16]. İş sahibi meydana gelen eser karşılığında yükleniciye ücret ödemek yükümlülüğü altındadır. Vekâlet sözleşmelerinde ise, ücret sözleşmenin zorunlu unsurlarından değildir, ancak tarafların sözleşmede kararlaştırmış olması durumunda veya teamül gerektiriyorsa vekil ücrete hak kazanacaktır[17] (TBK m. 502/3). Buradan yola çıkarak “influencer sözleşmeleri”nin ivazlı yapılma zorunluluğunun olmaması ve ivazlı olup olmaması hususunun tamamen tarafların iradelerine bırakması sebebiyle, nitelik bakımından vekâlet sözleşmelerine daha çok benzediğini söyleyebiliriz[18].
Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibine iş görme sonucunu, bir edim sonucunu borçlanmaktadır[19]. Ancak vekâlet sözleşmesinde vekil belli yönde bir iş görür ve gerekli özeni göstermesine rağmen istenilen sonuca ulaşamazsa vekâlet veren (reklam veren) bu duruma katlanmak zorunda kalmaktadır[20]. Yapılan “influencer sözleşmesi”nin vekalet sözleşmesi veya eser sözleşmesi olarak nitelendirilmesi, tarafların sözleşmede anlaşmış oldukları hususların değerlendirilip yorumlanması yoluyla gerçekleşecektir. Örneğin, “influencer sözleşmeleri”nde reklam veren kimi zaman “influencer”dan sadece ürün veya hizmete ilişkin bir etki yaratmasını, tanıtım yapmasını talep edebildiği gibi, kimi zaman da etkileyicinin satışları artıracak yönde reklam yapmasını talep edebilmektedir[21]. Buradan yola çıkarak, “influencer”ın sonuç taahhüdünde bulunup bulunmamasına göre sözleşmenin niteliği de değişecektir. Eğer influencer sadece tanıtım yapacaksa vekâlet sözleşmesi, satışı arttıracağı yönünde bir sonuç taahhüdünde bulunmakta ise eser sözleşmesi niteliği taşıması söz konusu olacaktır.
İnfluencer’ların markalarla yaptıkları iş birlikleri karşılığında her zaman ücret almaları söz konusu olmayabilir. Bu karşılık bazen markalara ait ürün ve hizmetlerden ücretsiz yararlanım, ya da başka bir menfaat sağlanması şeklinde de belirlenebilir. Bu gibi durumlarda “İnfluencer Sözleşmesi”nin isimsiz (atipik) sözleşmelerden çift tipli bir karma sözleşme niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz[22]. Taraflarının ana edimlerini farklı tip sözleşmelerdeki ana edimlerin oluşturduğu karma sözleşmeler, çift tipli karma sözleşmelerdir[23].
“İnfluencer Sözleşmeleri” kapsamında influencer’lar tarafından oluşturulan içerikler üzerindeki maddi mülkiyet ve fikri mülkiyet hakların aidiyeti ise oluşturulan içeriğin, “eser”i Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki “eser” tanımından daha dar olarak tanımlayan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında bir eser olarak tanımlanıp tanımlanmayacağına göre değişiklik gösteren ayrı bir hukuki meseledir[24]. Dolayısıyla konusu “fikri hukuk anlamında eser olan” bir eser sözleşmesi kapsamında oluşturulan bir eser söz konusu ise bu eserin maddi mülkiyet hakkına TMK ve TBK hükümleri uygulanırken, fikri mülkiyet hakkına ise TBK’ya göre özel kanun mahiyetinde olan ve konusu fikir ve sanat eserleri olan sözleşmeler bakımından öncelikle uygulama alanı bulan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu uygulanacaktır[25].
Yeri gelmişken şuna da değinmek gerekir ki, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) m. 61 hükmü uyarınca:
“Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.”
Dolayısıyla influencer’lar tarafından yapılan reklamlar ticari reklam statüsü taşımaktadır. İnfluencer’ın sözleşmeye konu ürün veya hizmetin reklamı yapmasından sonra, üçüncü kişilerin bu ürünü satın alınması ya da hizmet sağlanması gündeme gelmektedir. Bu sözleşmenin tarafları ise TKHK m. 3’te tanımlandığı üzere “satıcı (veya sağlayıcı) ile tüketici” olmaktadır. Satıcı veya sağlayıcı ile reklam veren aynı kişi olabileceği gibi, bunların ayrı, üçüncü bir kişi olması da mümkündür. Satıcı veya sağlayıcı ile tüketici arasında yapılan sözleşmenin hukuki niteliği, ilgili ürün veya hizmetin niteliğine göre belirlenecektir[26]. Ancak sözleşmenin taraflarından biri tüketici olduğu için, her hâlükârda TKHK kapsamında tüketici sözleşmesi olacak ve dolayısıyla TKHK uygulama alanı bulacaktır[27]. Zira TKHK m.3/1-l uyarınca tüketicilerle yapılacak olan her türlü sözleşme ve hukuki işlem tüketici işlemi olarak kabul edilecektir.
II. İnfluencer’ın Haksız Fiil Sorumluluğu
Borç ilişkisi iki taraflı bir hukuki ilişkidir ki; bu ilişkide taraflardan biri, karşı taraftan belirli bir edimi yerine getirmesini isteme hak ve yetkisine sahip olmakta, diğer taraf ise bu talebi yerine getirme yükümlülüğü altına girmektedir[28]. Bu ilişki, alacaklıya borçludan borçlanmış olduğu edimi talep hakkı kazandırırken, borçluya da edimini yerine getirme yükümlülüğü yüklemektedir[29]. Borçlu, edim yükümlülüğünü yerine getirmezse, borca aykırı davranışı nedeniyle alacaklıya karşı sorumlu olacaktır[30].
TBK’nın genel hükümlerinde borç ilişkisi; “hukuki işlemlerden doğan borç ilişkileri”, “haksız fiilden doğan borç ilişkileri” ve “sebepsiz zenginleşmeden doğan borç ilişkileri” olmak üzere üç başlık altında sınıflandırılmıştır[31]. Sözleşmeden doğan sorumluluk, “karşılıklı olarak, tarafların birbirlerine uygun irade beyanları ile önceden kurulmuş olan hukuki bir ilişkiye aykırılık halinde”[32] söz konusu olacaktır. Buna karşılık, “önceden var olan hukuki bir ilişki bulunmaksızın, genel davranış kurallarının hukuka aykırı ve kusurlu bir eylem ile ihlal edilmesi halinde” ise sözleşme dışı sorumluluk, yani haksız fiil sorumluluğu gündeme gelecektir[33]. Sözleşmeden doğan sorumlulukta, “taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş borcun, borçlu tarafından hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi halinde” borçlunun zarardan sorumluluğu söz konusu olacaktır[34]. Haksız fiil sorumluluğunda ise “genel davranış kurallarının hukuka aykırı ve kusurlu bir şekilde ihlal edilmesi sonucunda, ihlal eden taraf ile zarara uğrayan taraf arasında ihlalin gerçekleştiği anda” borç ilişkisi ortaya çıkacak ve ihlali gerçekleştiren kişinin zarardan sorumluluğu gündeme gelecektir[35].
İnfluencer’ın sosyal medya üzerinde yapmış olduğu reklamlar açısından tüketiciye karşı bir sorumluluğu bulunup bulunmadığı yönünden bir değerlendirme yapılırken, öncelikle şunu hemen belirtmek gerekir ki, burada bir sözleşmesel sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Zira influencer ile tüketici arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Tüketicinin, bahse konu reklam sonucu influencer ile değil, satıcı veya sağlayıcı ile sözleşme ilişkisine girmesi söz konusu olmaktadır[36]. Dolayısıyla esas itibariyle ele almamız gereken sorumluluk, haksız fiil sorumluluğu olacaktır. İnfluencer, tüketici ve ürünün satıcısı ya da hizmet sağlayıcısı arasında yapılan sözleşme bakımından üçüncü kişi konumunda olup, sözleşmenin tarafı değildir[37].
TBK’nın 49-59. maddeleri, kişinin kusurlu bir davranışına dayanan haksız fiil sorumluluğunu ifade eden “kusur sorumluluğunu” düzenlemektedir[38]. TBK m. 49/1 uyarınca “kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür”. Haksız fiilden doğan borç ilişkileri doğrudan doğruya kanundan doğmaktadır. Haksız fiil sorumluluğu, “genel davranış kurallarına aykırılıktan” doğmakta ve tazminat borcunun dayanağını teşkil etmektedir[39].
A. Hukuka Aykırılık
Haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için gerekli unsurlardan ilki hukuka aykırı bir fiilin mevcut olmasıdır[40]. Fiil, kişinin iradesine dayanan davranışı olup; bir şey yapma şeklinde olabileceği gibi, bir şey yapmama şeklinde de olabilecektir[41]. TBK m. 49 hükmü “hukuka aykırı bir fiille” ifadesini kullanmış, hukuka aykırılığı tanımlamamıştır. Dolayısıyla hukuka aykırılık unsuru, hâkim tarafından tespit edilecektir[42].
TKHK m. 61/2 hükmü “ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmalarının esas olduğu”nu düzenlemiştir. Ayrıca, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği m. 5/1 “d” ve “e” bent hükümleri “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri özelliklere yönelik kötüleme, istismar, önyargı veya ayrımcılık içeremez. İnsan onuru ve kişilik haklarını zedeleyici biçimde yapılamaz”; yine, m. 10 hükmü “reklamlar; hiçbir kişi, kurum veya kuruluşu, ticari ya da mesleki faaliyeti, malı ya da hizmeti, reklamı veya markayı aşağılayamaz, açıkça alay konusu edemez ve benzeri bir biçimde kötüleyemez” demek suretiyle tanıtıcı reklamların kişilik hakkı gibi doğası gereği temel bir davranış normuyla korunan hakların ihlal edilmesi halinde hukuka aykırı olacağını düzenlemeye bağlamıştır[43]. Örneğin, influencer’ın bir zayıflamaya yardımcı çay tanıtımı yaparken “eğer siz de (A) kişisi gibi kilolu ve çirkin görünmek istemiyorsanız (B) markasının zayıflama çayını için, zayıflayın” şeklinde (A) kişisini hedef alan ifadeler kullanması halinde, tanıtım “kişinin şeref ve itibarına yönelik bir saldırı” içereceğinden, kişilik hakkı ihlalinden söz etmek gerekecektir. Yine, influencer’ın yaptığı bu reklam nedeniyle, tavsiyesini dinleyip ürünü satın alan ve içmeye başlayan tüketicinin, sonrasında ürünün yan etkileri dolayısıyla midesinin rahatsızlanması ve hastanede tedavi altına alınmak zorunda kalması halinde dolaylı yoldan mutlak hakkının (kişilik hakkı - vücut bütünlüğünün) ihlalinden söz etmek gerekecektir.
Hukuka aykırılığın tespitinde mutlak hak dışında bir haktan söz ediyorsak, o hakkın özel bir koruma normu ile korunup korunmadığının tespit edilmesi gerekecektir. “Davranışın hukuka aykırılığı uyarınca bir fiilin haksız olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu kuralın bir kamu hukuku kuralı mı, yoksa özel hukuk kuralı mı olduğundan bağımsız olarak, ihlal edilen bir hukuk kuralı olup olmadığı araştırılacaktır”[44].
Belirtmek gerekir ki, “bir kimseyi aldatarak sözleşme yapmaya yöneltmek” de hukuka aykırı bir fiil teşkil etmektedir[45]. Bir kimseyi bir hukuki işlemi yapmaya yönlendirebilmek adına kişide yanlış bir fikrin oluşmasına ya da önceden var olan yanlış fikrin devam etmesine kasten yol açmak “aldatma” olarak tanımlanmaktadır[46]. İnfluencer’ın yaptığı aldatıcı tanıtımda, tanıtım içerisinde yer alan aldatıcılık unsuru ile tüketicinin ürün ya da hizmet hususunda kasten kandırılarak tanıtımı yapılan ürün veya hizmetle ilgili bir sözleşme yapma ya da yapmama hususundaki iradesi sakatlanabilmektedir. Bu halde, aldatıcı tanıtım sebebiyle satın alınan mal ya da hizmet sonucunda zarara uğrayan tüketici TBK m. 36 hükmünden yararlanabilecektir[47]. Buna göre:
“Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir.
Üçüncü bir kişinin aldatması sonucu bir sözleşme yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek durumda olması hâlinde, sözleşmeyle bağlı değildir”
Bu hüküm kapsamında influencer açısından önem teşkil eden husus TBK m. 36/2’de düzenlenmektedir. Eğer reklam veren ile satıcı farklı kişilerse, influencer, satıcı bakımından “üçüncü kişi” sayılacaktır. “Üçüncü kişinin” aldatma fiilinin tüketici ile satıcı arasındaki sözleşmeye etkisi bakımından ise, “satıcının bu aldatmayı bilmesi veya bilmesinin gerekli olması” koşuluna bakılacaktır. Satıcının, influencer’ın aldatmasını bilmemesi halinde, tüketici sözleşmeyi iptal edemeyecek fakat aldatma haksız fiil teşkil ettiğinden “haksız fiil hükümleri uyarınca” influencer’a tazminat davası açabilecektir. “Burada hukuka aykırılık şartının gerçekleşmiş sayılması için aldatma (hile) yeterli olacaktır”[48].
Şunu da ifade etmek gerekir ki, reklam mevzuatı hükümleri de tüketiciyi koruma amacı taşımaktadır. Bu hükümler temelinde tüketicilerin bir şeyi satın alma kararı verirken;
· “yanlış yargılardan uzak”,
· “yanıltıcı bilgilerle yönlendirilmemiş”,
· “duygu ve düşünceleri hiçbir şekilde istismar edilmemiş”,
· ya da “farkında olmadan gizli mesajlara maruz kalmamış” olmasını,
· “ürünler ve hizmetler arasında karşılaştırma yaparak, bilinçli bir şekilde karar vermesini” sağlamak olduğu söylenebilecektir[49].
Dolayısıyla hukuka aykırı reklam sonucunda etkilenip bir ürünü almaya ya da bir hizmetten yararlanmaya karar veren bir tüketicinin, bu sebeple uğradığı bir zarar söz konusu olduğu zaman, hukuka aykırılığın bulunduğu kabul edilerek, bu zararın tazminini influencer’dan talep edilebilecektir.
B. Zarar
TBK m. 49 hükmü zarar unsurundan bahsetmiş ancak bu kavramın tanımına yer vermemiştir. Doktrinde zarar, “kişinin rızası dışında malvarlığında meydana gelen azalma, hukuka aykırı fiil gerçekleşmese idi malvarlığının bulunacağı durum ile hukuka aykırı fiil gerçekleştikten sonra malvarlığının bulunduğu durum arasındaki fark” olarak tanımlanmıştır[50]. Hatırlı pazarlamada, influencer belirli bir ürün veya hizmeti kendi sosyal medya hesabına eklemiş oldukları fotoğraf, yazı veya video vasıtasıyla takipçileri ile paylaşmaktadırlar. Bu paylaşımlarda bazen reklam olduğu açıkça belirtilmekte olup, bazen ise reklam boyutuna hiç değinilmemektedir. Eğer, reklamda aldatıcılık unsuru var ise; tüketicinin bu paylaşım doğrultusunda ürünü satın alması ya da hizmetten yararlanması söz konusu olmuş, ancak ürün ya da hizmetten bahsedildiği gibi faydalanamamış, veyahut da influencer tarafından tanıtım yapılırken ileri sürülen özellikler bulunmamışsa, tüketicinin fiili bir zararının olduğu söylenebilecektir. Fiili zarar, malvarlığı aktifinde fiili bir azalma veya pasifinde fiili bir çoğalmanın oluşması halidir[51]. Tüketicinin ürün ya da hizmetten hiç faydalanamaması durumunda, bu ürün veya hizmet için ödediği bedeli fiili zarar olarak nitelendirilebilecektir[52]. Bir influencer’ın makyaj malzemesi alırken çekmiş olduğu bir videoda “A” markasının ürününü çok beğendiğini söylemesi; piyasadaki diğer marka ürünlerin fiyatı 20 TL iken, reklama konu ürünün fiyatının 100 TL olması ve aslında reklamı yapılan ürünün diğerlerinden hiçbir farkının bulunmaması durumunda; tüketicinin bahse konu makyaj malzemesine 20 TL veriyorken, influencer’ın hukuka aykırı tanıtımının etkisinde kalmak suretiyle 100 TL ödemesi, onun satın alma kararına etki edildiğini göstermektedir. Bu durumda influencer, aslında o ürünü hiç kullanmamasına rağmen, reklam verenle anlaşması çerçevesinde, sırf reklam yapma amacıyla hareket ederek ürünü kullandığını ifade edip, tüketiciyi aldatmış ve tüketicinin bu reklam sonucunda zarara uğramasına sebep olacaktır. Bu halde zarar, hukuka aykırı tanıtımla ortaya konulan fiyattan alınan ürün ile, bu tanıtım olmasaydı alınacak ürünün fiyatı arasındaki farkın (örneğimizde 80 TL) tespit edilmesiyle hesaplanacaktır.
Hukuka aykırı fiil sonucunda meydana gelen zarar doğrudan zarar; doğrudan zararın üzerine eklenen başka bir sebep sonucu mağdurun uğradığı zarar ise dolaylı zarar olarak tanımlanmaktadır[53]. Hukuka aykırı fiil sonucu “zarara uğrayan kişi dışındaki bir kişinin uğradığı zararlar”ı ise yansıma zarar olarak tanımlayabiliriz[54]. İnfluencer’ın önerdiği zayıflama çayını alıp içen (A)’nın midesinin ağrıması doğrudan zarara; bu ağrı dolayısıyla tedavisi görmek için hastaneye gitmesi ve hastanede yapılan hatalı tıbbi müdahale sonucunda midesinde yara oluşması durumu ise dolaylı zarara örnektir. (A)’nın, kullandığı bu ürün sonucu sağlık problemi yaşaması sebebiyle işyerinden uzun bir süre izin almak zorunda kalması ve geçici olarak iş göremez hale gelmesi durumunda, (A)’nın bakmakla yükümlü olduğu eşi ve çocuklarının bu sebeple uğradığı zarar ise yansıma zarara örnektir. Bu örnekten yola çıkarak, eğer (A) ünlü bir aşçı (şef) olsa, bir programda şef jüri üyesi iken bu rahatsızlık dolayısıyla programın kadrosundan çıkarılması halinde gelir kaybına uğrayacak ve kârdan mahrum kalacaktır. Kâr mahrumiyeti, zarar veren davranış sonucunda kişinin elde edebileceği kazancın kısmen veya tamamen önlenmesi durumudur[55]. Fiili zararda kişinin mevcut malvarlığı azalırken, kâr mahrumiyetinde ileride sahip olabileceği malvarlığı artışları azalmaktadır[56].
C. Kusur
Haksız fiil ile bir başkasına zarar veren kişi, kural olarak sadece kusurlu olması halinde sorumlu olacaktır[57]. Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast[58]) veya bu sonucu istemiş olmamakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derece kullanmamaktır (ihmal[59])[60]. Tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere kusur, “kast ve ihmal olmak üzere” iki şekilde oluşabilmektedir[61]. “Kast” ve “ihmalin” ağırlık dereceleri birbirinden farklıdır. Ancak her ikisi de “hukuken kınanan bir davranış”tır ve sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için kusurun derecesi önem arz etmemektedir; en hafif kusur dahi sorumluluk doğurabilmektedir[62].
Kişinin hukuka aykırı sonucu öngörerek, bunu istemesi “kast” olarak nitelendirilmektedir[63]. Zarar verenin, isteyerek meydana getirdiği sonuca ilişkin fiilin hukuka aykırı olması durumu kastın varlığı için yeterlidir[64]. Yani, influencer tarafından tanıtım yapılırken kullanılan ifadelerin aldatıcı, yanıltıcı olduğunun bilinmesine rağmen, yine de o ifadelerin kullanılmasının tercih edilmesi halinde influencer’ın kusurunun bulunduğu kabul edilecektir.
İhmalde, kasttan farklı olarak, kişi “hukuka aykırı sonucu istememekle beraber”, o sonucun ortaya çıkmaması için gereken dikkat ve özeni göstermemekte ve önlem almamaktadır[65]. Şunu da ifade edelim ki, influencer’ın tanıtım yaptığı bir görüntünün altındaki açıklama kısmına “ürün yerleştirme yer almaktadır” ibaresi ile bilgilendirme yapmaması durumunda ihmalin varlığından söz edilebilecektir. Zira burada influencer, her ne kadar takipçilerini kandırmak amacıyla, yani kasten bir paylaşım yapmasa da, paylaşımın reklam olduğuna dair bilgi vermeyerek, dikkat ve özen yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmemiş olacak ve ihmalinden kaynaklı kusurunun bulunduğu kabul edilebilecektir. Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin m. 6/1 hükmü uyarınca “biçimi ve yayınlandığı mecra ne olursa olsun bir reklamın, reklam olduğu açıkça anlaşılmalıdır.”. Dolayısıyla bu Yönetmelik uyarınca da influencer’ın tanıtımını yapıp, tavsiye ettiği ürün ya da hizmete ilişkin hazırladığı içeriğin, “reklam” (tanıtım) olduğu yönünde uyarıda bulunma zorunluluğu[66] bulunmaktadır[67].
İnfluencer kavramı TKHK ve Tic. Rek. Yön.’de tanımlanmamıştır, ancak sorumluluk yönünden “reklam ajansı” ve “mecra” ile benzer bir konumda sayılabileceği kanaatindeyiz. Dolayısıyla influencer bu anlamda, hazırlayıp tanıtımını yaptığı hukuka aykırı reklamlardan dolayı “reklam ajansı ve mecra gibi” sorumlu olması gerekecektir. Nitekim sosyal medyada her bir kullanıcı kendisine “özel” bir hesap açmakta ve bu hesaplara erişim, bu hesapları kullanma hakkı da kendisine ait olmaktadır. Bu anlamda influencer’ın bir “mecra kuruluşu”, onun sosyal medya hesabının ise “mecra” niteliği taşıdığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu sebeple, tanıtım mesajının içeriğini iş birliği yapmakta olduğu reklam veren hazırlayacaksa da, influencer, bu içeriğin herhangi bir hukuka aykırılık barındırıp barındırmadığını denetleme yükümlülüğü altındadır. Aksi bir durum kusurunu ve dolayısıyla da sorumluluğunu doğuracaktır.
D. İlliyet Bağı
Haksız fiil nedeniyle bir zararın tazmin borcunun doğması için zararla fiil arasında uygun illiyet bağının bulunması şarttır[68]. Uygun illiyet bağının bulunması, haksız fiilin “genel hayat tecrübesine ve olayların olağan akışına göre böyle bir zararı meydana getirebilecek olması”nı ifade etmektedir[69]. İnfluencer açısından en önemli husus yapılan hukuka aykırı tanıtımın takipçiler üzerindeki etkisinin derecesidir. İnfluencer’ın yapmış olduğu hukuka aykırı tanıtımla takipçilerinin ürünü satın alması veya hizmetten yararlanması ve beklentilerinin karşılanmamış olması sonucunda doğan zararla uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı, haksız fiilin “genel hayat tecrübesine ve hayatın olağan akışına göre böyle bir zararı meydana getirebilecek derecede etkili olup olmadığına göre” belirlenecektir. Elbette influencer’ın takipçisinin tanıtımdan etkilenip satın aldığı üründen veya hizmetten gerçekten faydalanıp faydalanmadığını; ürün ya da hizmet dolayısıyla uğramış olduğu zararlar arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığını her bir somut olay açısından ayrıca değerlendirmek gerekmektedir.
III. Tazminatın Belirlenmesi ve Zamanaşımı
Haksız fiil sonucunda meydana gelen zararın hâkim tarafından tespit edilmesi gerekmektedir. Hâkim, tazminatın üst sınırını belirleyecek ve kural olarak bunun üzerinde bir tazminata hükmedilemeyecektir[70]. Ancak bazı istisnai hallerde failin hukuka aykırı davranışı dolayısıyla cezalandırma maksadıyla zararın üzerinde bir tazminata hükmedilmesi mümkün olabilmektedir[71].
Zarar, aynen tazmin ya da nakden tazmin olmak üzere iki şekilde giderilebilir[72]. Aynen tazmin mağdurun malvarlığının para ödenmesi dışındaki bir yolla eski haline getirilmesi[73], nakden tazmin ise, mağdurun malvarlığında meydana gelen azalmanın nakden giderilmesidir[74]. Uygun tazmin türü hâkim tarafından tespit edilecektir[75].
Haksız fiil hukukunda zararın tazmini için, zarar görenin, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükümlülüğü bulunmaktadır (TBK m. 50/1). Dolayısıyla, takipçi (ya da tüketici), influencer’ın yaptığı tanıtım sebebiyle uğradığı zararı ve bunda influencer’ın kusurlu olduğunu ispat etmek zorundadır. Zarar, ürün ya da hizmet için ödenen bedele ilişkin olabilir. Aynı zamanda, ürün veya hizmetin alınması nedeniyle ortaya çıkan bir bedensel zarar da söz konusu olabilir. Bu halde tüketici “tedavi giderlerini, kazanç kaybını, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıpları, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıpları” da TBK m. 54 hükmü gereğince talep edebilecektir.
Tazminat miktarı hâkim tarafından, somut olayın koşullarına göre belirlenecektir. Şayet indirim sebepleri[76] varsa, meydana gelen zararın miktarı üzerinden gerekli indirimleri de yapmak suretiyle bir tespit yapılacaktır. Öncelikle failin kusur derecesine bakılacak; kusurunun hafifliği oranında tazminatta indirime gidilecektir (TBK m. 52/1). Örneğin, influencer tarafından paylaşılan görüntünün altında o paylaşımın reklam olduğunu belirten ibare kasten değil de, ihmalen eklenmemişse, influencer’ın kusuru “hafif ihmal” olarak nitelendirilecek ve tazminatta indirime gidilebilecektir.
Müterafik kusur[77] halinde de tazminatta indirime gidilmesi söz konusu olabilecektir. Zarar görenin kusuru, zararın meydana gelmesinde etkili olmuş olabileceği gibi zararın artmasına da neden olmuş olabilir[78]. Örneğin, influencer’ın tavsiye ettiği bir ürünün üzerinde yazılan uygulama talimatlarını okumadan hemen kullanmaya başlaması ve yanlış kullanım sonucu zarar görmesi durumunda kişinin beklenen sonucu elde edememesi durumunda müterafik kusur gündeme gelecek ve tazminatta indirime gidilebilecektir. Zira bu durumda, influencer tarafından aldatıcı bir beyanda bulunulmuş olabilir, ancak takipçi (veya tüketicinin) de, makul bir kişiden beklenen davranışı gerçekleştirmemiş olması, ürünün uygulama talimatlarını okumamış olması, ya da okumasına rağmen uygulamamış olması müterafik kusur olarak değerlendirilmelidir.
TBK m. 52/1 hükmü uyarınca, kasten ya da ağır ihmalle zarara sebebiyet vermemiş olması koşuluyla tazminatı ödemede failin yoksulluğa düşecek olması durumunda da tazminatta indirime gidilebilir.
Haksız fiil dolayısıyla tazminat istemi TBK m. 72’ye göre, “zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve herhâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak tazminat, ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanacaktır”. İnfluencer’ın yaptığı tanıtım (TCK m. 157 vd. uyarınca) “dolandırıcılık suçu” teşkil ediyorsa, bu fıkranın uygulanması söz konusu olacaktır.
SONUÇ
Hatırlı pazarlama, reklam verenlerin belirli bir ürün veya hizmetin tanıtımını yapmak üzere fenomen/blogger/influencer olarak adlandırılan kişilerle anlaşıp, kendi ürün veya hizmetlerinin bu kişiler aracılığı ile sosyal medya üzerinden tanıtımını yaptırdıkları yeni bir pazarlama yöntemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Fenomen/blogger/influencer, yüksek sayıda takipçiye (500 bin, 1 milyon kişi gibi) ve bu takipçilerini kendi düşünce ve tavsiyeleriyle etkileme gücüne sahip olan sosyal medya kullanıcılarına verilen isimlerdir. “İnfluencer”lar popüler sosyal medya platformlarında güzellik, moda, elektronik, oyun, oyuncak, gezi gibi belirli konularda internet kullanıcılarının ilgisini çekerek milyonlarca kişiye hitap etmektedirler. İnfluencer’lar bu reklamı, açmış oldukları “youtube” kanalı, “instagram” veya “facebook” hesapları vasıtasıyla çektikleri video veya fotoğraflar ve tanıtım yazısı da eklemek suretiyle, ürünü ve markayı etiketlemek şeklinde gerçekleştirmektedirler.
“İnfluencer”lar markalarla iş birlikleri yaptıkları zaman her zaman karşılığında bir ücret almak zorunda olmayıp; bazı markalarla reklamını yapacakları ürün veya hizmetlerin ücretsiz kullanımı, gezi veya bir turistik tanıtım söz konusu ise oraya seyahat masraflarının karşılanması vb. gibi anlaşmalar da imzalayabilmektedirler.
Sosyal medya “influencer”ları, bir reklam ajansına bağlı olarak ya da bağımsız çalışabilmektedirler. Reklam ajansına bağlı çalışanlar bakımından reklam veren ile “influencer”ın buluşmasını reklam ajansı sağlarken; bağımsız çalışanlarla ise reklam verenin kendisi doğrudan iletişime geçmektedir. Ancak her iki durumda da iş birliği sözleşmesi, reklam veren ile “influencer” arasında yapılmaktadır.
Genellikle ivazlı, şekle tabi olmayan, rızai nitelikte olan ve tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme görünümünde olan “İnfluencer Sözleşmeleri” iş görme borcu doğuran sözleşmelerdir. İnfluencer, tüketici ve ürünün satıcısı ya da hizmet sağlayıcısı arasında yapılan sözleşme bakımından üçüncü kişi konumunda olup, sözleşmenin tarafı değildir.
Bahsettiğimiz üzere, bir kimseyi aldatarak sözleşme yapmaya yöneltmek” hukuka aykırı fiil teşkil etmektedir. İnfluencer’ın yaptığı aldatıcı tanıtımda, tanıtım içerisinde yer alan aldatıcılık unsuru ile tüketicinin ürün ya da hizmet hususunda kasten kandırılarak tanıtımı yapılan ürün veya hizmetle ilgili bir sözleşme yapma ya da yapmama hususundaki iradesi sakatlanabilmektedir. Hukuka aykırı reklam sonucunda etkilenip bir ürünü almaya ya da bir hizmetten yararlanmaya karar veren bir tüketicinin, bu sebeple uğradığı bir zarar söz konusu olduğu zaman, hukuka aykırılığın bulunduğu kabul edilerek, bu zararın tazminini influencer’dan talep edilebilecektir. Eğer, reklamda aldatıcılık unsuru var ise; tüketicinin bu paylaşım doğrultusunda ürünü satın alması ya da hizmetten yararlanması söz konusu olmuş, ancak ürün ya da hizmetten bahsedildiği gibi faydalanamamış, veyahut da influencer tarafından tanıtım yapılırken ileri sürülen özellikler bulunmamışsa, tüketicinin fiili bir zararının olduğu söylenebilecektir.
İnfluencer tarafından tanıtım yapılırken kullanılan ifadelerin aldatıcı, yanıltıcı olduğunun bilinmesine rağmen, yine de o ifadelerin kullanılmasının tercih edilmesi halinde influencer’ın kusurunun bulunduğu kabul edilecektir. İnfluencer’ın tanıtım yaptığı bir görüntünün altındaki açıklama kısmına “ürün yerleştirme yer almaktadır” ibaresi ile bilgilendirme yapmaması durumunda ise ihmalin varlığından söz edilebilecektir. Zira burada influencer, her ne kadar takipçilerini kandırmak amacıyla, yani kasten bir paylaşım yapmasa da, paylaşımın reklam olduğuna dair bilgi vermeyerek, dikkat ve özen yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmemiş olacak ve ihmalinden kaynaklı kusurunun bulunduğu kabul edilebilecektir.
Yukarıda da bahsetmiş olduğumuz üzere, haksız fiil nedeniyle bir zararın tazmin borcunun doğması için zararla fiil arasında uygun illiyet bağının bulunması şarttır. Uygun illiyet bağının bulunması, haksız fiilin “genel hayat tecrübesine ve olayların olağan akışına göre böyle bir zararı meydana getirebilecek olması”nı ifade etmektedir. İnfluencer açısından en önemli husus yapılan hukuka aykırı tanıtımın takipçiler üzerindeki etkisinin derecesidir. İnfluencer’ın yapmış olduğu hukuka aykırı tanıtımla takipçilerinin ürünü satın alması veya hizmetten yararlanması ve beklentilerinin karşılanmamış olması sonucunda doğan zararla uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı, haksız fiilin “genel hayat tecrübesine ve hayatın olağan akışına göre böyle bir zararı meydana getirebilecek derecede etkili olup olmadığına göre” belirlenecektir. Elbette influencer’ın takipçisinin tanıtımdan etkilenip satın aldığı üründen veya hizmetten gerçekten faydalanıp faydalanmadığını; ürün ya da hizmet dolayısıyla uğramış olduğu zararlar arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığını her bir somut olay açısından ayrıca değerlendirmek gerekmektedir.
Haksız fiil hukukunda zararın tazmini için, zarar görenin, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükümlülüğü bulunmaktadır (TBK m. 50/1). Dolayısıyla, takipçi (ya da tüketici), influencer’ın yaptığı tanıtım sebebiyle uğradığı zararı ve bunda influencer’ın kusurlu olduğunu ispat etmek zorundadır. Zarar, ürün ya da hizmet için ödenen bedele ilişkin olabilir. Aynı zamanda, ürün veya hizmetin alınması nedeniyle ortaya çıkan bir bedensel zarar da söz konusu olabilir. Bu halde tüketici “tedavi giderlerini, kazanç kaybını, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıpları, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıpları” da TBK m. 54 hükmü gereğince talep edebilecektir.
Tazminat miktarı hâkim tarafından, somut olayın koşullarına göre belirlenecektir. Şayet indirim sebepleri varsa, meydana gelen zararın miktarı üzerinden gerekli indirimleri de yapmak suretiyle bir tespit yapılacaktır. Öncelikle failin kusur derecesine bakılacak; kusurunun hafifliği oranında tazminatta indirime gidilecektir (TBK m. 52/1). Örneğin, influencer tarafından paylaşılan görüntünün altında o paylaşımın reklam olduğunu belirten ibare ihmalen eklenmemişse, influencer’ın kusuru “hafif ihmal” olarak nitelendirilecek ve tazminatta indirime gidilebilecektir.
2018 yılının başlarında Belçika Reklam Konseyi[79], sosyal medya platformları üzerinden influencer’ların reklam içeren paylaşımlarını ne zaman ve nasıl yapmaları gerektiği konusunda influencer’lara yol gösterici bir kılavuz oluşturması adına “Çevrimiçi İnfluencer Pazarlama Tavsiyeleri”ni yayınlamıştır[80]. Tavsiye niteliğindeki bu metnin amacı, influencer’lar aracılığı ile yapılan tanıtımlar karşısında hem tüketicilerin korunması, hem de influencer’larla reklam verenler açısından hukuki belirliliğin sağlanmasıdır. Yine, Fransa’da da 2017 yılında ARPP[81], dijital alanda influencer’ların yaptığı tanıtımlarla ilgili bir kılavuz yayınlamıştır. Kılavuz, yapılan paylaşımın içeriğinin reklam veren tarafından denetlenmesi gerektiğini, içeriğin influencer tarafından oluşturulan tanıtım mesajını kapsaması gerektiğini, influencer’ın, “paylaşımın reklam olduğu” bilgisini takipçileri ile paylaşmak zorunda olduğunu düzenlemiştir[82].
Ülkemizde de gitgide yaygınlaşan “influencer”lar ve “influencer”ların yapmış olduğu tanıtımlara ilişkin detaylı düzenleme getirilmesinin olası mağduriyetleri önlemek adına ivedilik taşıdığı kanaatindeyiz.
KAYNAKÇA
Alev Aslan ve Derya Gül Ünlü, “Instagram Fenomenleri ve Reklam İlişkisi: Instagram Fenomenlerinin Gözünden Bir Değerlendirme”, Maltepe Üniversitesi İletişim Fakültesi Dergisi, 3 (2), 41-65, 2016.
Ayda Sabuncuoğlu ve Göker Gülay, “Sosyal Medyadaki Yeni Kanaat Önderlerinin Birer Reklam Aracı Olarak Kullanımı: Twitter Fenomenleri Üzerine Bir Araştırma”, İletişim Kuram ve Araştırma Dergisi (38), 2014.
Cevdet Yavuz, Faruk Acar ve Burak Özen, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler (16. Bası). İstanbul: Beta Basım, 2019.
Eda Öztürk, Gül Şener ve H. Kemal Süher, “Sosyal Medya Çağında Ürün Yerleştirme: Instagram ve Instabloggerlar Üzerine Bir İçerik Analizi”, Global Media Journal TR Edition, 6(12), 2016, 355-386.
Elmira Djafarova, Chloe Rushworth, “Exploring the credibility of online celebrities' Instagram profiles in influencing the purchase decisions of young female users”, Computers in Human Behavior, 68, 1-7, 2017.
Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (22. Bası). Ankara: Yetkin Yayınları, 2018.
Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler (6. Bası). Ankara: Yetkin Yayınları, 2018.
Gökçe Naz Tandoğdu, “Sosyal Medya Etkileyicisinin Hukuka Aykırı Reklamları Nedeniyle Doğan Zararlardan Sorumluluğu”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2019.
Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt V/1,1, 2. Baskı, 2019.
Haluk Nami Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (16. Bası). İstanbul: Beta Basım, 2018.
Haluk Tandoğan, Türk Mes'uliyet Hukuku, İstanbul: Vedat Kitapçılık 2010.
Hayrunnisa Özdemir, “Aldatıcı Reklamlara Karşı Tüketicilerin Korunması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 54 (3), 61-90, 2004.
M. Kemal Oğuzman ve M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (14. Bası Cilt 2). İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2018.
Mehmet Ayan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, Adalet Yayınevi, 2020.
Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler Kısa Ders Kitabı (4. Bası). İstanbul: Filiz Kitabevi, 2019.
Necip Kocayusufpaşaoğlu, Hüseyin Hatemi, Rona Serozan ve Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme (4'üncü Basından 7'inci Tıpkı Bası Cilt 1). İstanbul: Filiz Kitapevi, 2017.
Nor Fadzlina Nawi and Nur Amalina Faizol, “Influencer Marketing: The Case for Regulation in Malaysia”, Conference: First International Conference on Humanities Design and Creativity 2019 At: Shah Alam, Selangor, Malaysia.
Nora Lisa Ewers, “İnfluencer Marketing on Instagram”, Master Thesis, University of Twente, 2017.
O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt V/1,1, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2019.
O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: V/1,2, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2019.
Rona Serozan, Manevi Tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım, Haluk Tandoğan Anısına armağan, Ankara, 1990.
S. Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, ve Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (5. Bası Cilt 1). İstanbul: Fakülteler Matbaası. 1985.
Safa Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler (23. Bası). İstanbul: Beta Yayınları, 2012.
Serenat Baytan Avkovan, “Yargıtay Kararları Işığında Güncel Medeni Hukuk Problemleri Sempozyumu Bildiri Özetleri”, A. H. Cihan & T. Tuzcuoğlu (Yay. haz.), İnfluencer Sözleşmeleri (s. 17-19), On İki Levha Yayıncılık, 2018.
Simona Ibba, Matteo Orrù, Filippo Eros Pani and Simone Porru, “Hashtag of Instagram: From Folksonomy to Complex Network”, Conference: 7th International Conference on Knowledge Engineering and Ontology Development, January 2015.
Valerie Gannon and Andrea Prothero, “Beauty bloggers and YouTubers as a community of practice”, J. Mark. Manag. 34, 2018, p. 592–619.
ELEKTRONİK KAYNAKLAR
Autorité De Regulation Professionelle De La Publicité, https://www.arpp.org/
https://creatorden.com/2018-instagram-hashtag-rehberi/
https://creatorden.com/2020-creatorden-influencer-marketing-incelemesi-yilin-en-iyilerini-acikliyoruz/
https://grin.co/wp-content/uploads/2020/01/eBook_A-Complete-Influencer-Marketing-Guide.pdf
https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2017/04/ftc-staff-reminds-influencers-brands-clearly-disclose
https://www.osborneclarke.com/wp-content/uploads/2018/08/OSB100253_İnfluencer-Marketing_v4.pdf
https://www.vuelio.com/uk/wp-content/uploads/2019/10/Influencer-Marketing-and-the-law.pdf
Kristen Forbes, “Examining the Beauty Industry’s Use of Social Influencers” (Elon Journal, 78, 2017, https://www.elon.edu/u/academics/communications/journal/wp-content/uploads/sites/153/2017/06/08_Kristen_Forbes.pdf
Recommendation for Online İnfluencer Marketing:https://www.jep.be/sites/default/files/rule_reccommendation/recommandations_du_conseil_de_la_publicite_infl uenceurs_en_ligne_fr.pdf
Not: Elektronik Kaynakların tamamının Erişim Tarihi 15.04.2021 tarihidir.
[1] Yabancı kaynaklarda çoğunlukla “İnfluencer” olarak adlandırılmaktadır. Bkz. Nora Lisa Ewers, “İnfluencer Marketing on Instagram” (Master Thesis, University of Twente, 2017); Elmira Djafarova, Chloe Rushworth, “Exploring the credibility of online celebrities' Instagram profiles in influencing the purchase decisions of young female users”, (Computers in Human Behavior, 68, 1-7, 2017, https://isiarticles.com/bundles/Article/pre/pdf/113674.pdf) (Erişim Tarihi: 15.04.2021); Kristen Forbes, “Examining the Beauty Industry’s Use of Social Influencers” (Elon Journal, 78, 2017, https://www.elon.edu/u/academics/communications/journal/wp-content/uploads/sites/153/2017/06/08_Kristen_Forbes.pdf) (Erişim Tarihi: 15.04.2021); Farklı isimlere sahip olmalarına karşın biz çalışmamızda “influencer” kavramını kullanacağız.
[2] Bkz. Valerie Gannon and Andrea Prothero, “Beauty bloggers and YouTubers as a community of practice”, J. Mark. Manag. 34, 2018, p. 592–619; https://www.vuelio.com/uk/wp-content/uploads/2019/10/Influencer-Marketing-and-the-law.pdf (Erişim Tarihi: 15.04.2021); Nor Fadzlina Nawi and Nur Amalina Faizol, “Influencer Marketing: The Case for Regulation in Malaysia”, Conference: First International Conference on Humanities Design and Creativity 2019 At: Shah Alam, Selangor, Malaysia; Eda Öztürk, Gül Şener ve H. Kemal Süher, “Sosyal Medya Çağında Ürün Yerleştirme: Instagram ve Instabloggerlar Üzerine Bir İçerik Analizi”, Global Media Journal TR Edition, 6(12), 2016, 355-386; Gökçe Naz Tandoğdu, “Sosyal Medya Etkileyicisinin Hukuka Aykırı Reklamları Nedeniyle Doğan Zararlardan Sorumluluğu”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2019, s. 2.
[3] Tandoğdu, s. 2.
[4] Bkz. Simona Ibba, Matteo Orrù, Filippo Eros Pani and Simone Porru, “Hashtag of Instagram: From Folksonomy to Complex Network”, Conference: 7th International Conference on Knowledge Engineering and Ontology Development, January 2015; “Instagram uygulamasındaki etiket sistemi, Instagram kullanıcılarının, Instagram’da yer alan arama kısmına kullanılan etiketi yazması halinde takip etmedikleri kullanıcıların paylaşımlarını da görmesini sağlamakta olup, böylece yapılan paylaşımın diğer kullanıcılar ile olan etkileşim oranı arttırılmaktadır”. Detaylı bilgi için bkz. https://creatorden.com/2018-instagram-hashtag-rehberi/ (Erişim Tarihi: 15.04.2021).
[5] “Creatorden'in hazırladığı rapora göre Türkiye'de yaklaşık 60000 İnfluencer var. Creatorden farklı dikeylerden, farklı takipçi sayıları ve farklı etkileşim oranlarına sahip 3000 hesabı analiz ederek, İnfluencerların takipçi demografisini inceledi. Demografik açıdan incelendiğinde İnfluencerların yüzde 55.2'si kadın, yüzde 44.8'i ise erkek. Yaş dağılımına baktığımızda takipçilerin yüzde 41.9'unun 25 - 34 yaş aralığında yer aldığını görüyoruz. Takipçilerin yüzde 36.3'ü ise 18 - 24 yaş aralığında yer alıyor. Takipçilerin yüzde 71'i Komedi yüzde 70 ise Hayat Tarzı ve Moda alanlarına ilgi gösteriyor. Aileye odaklanan takipçiler, yüzde 69 oranındayken, yüzde 60'ı Spor, Gezi ve Lüks Tüketim alanında içerik tüketiyor”. Bkz. https://creatorden.com/2020-creatorden-influencer-marketing-incelemesi-yilin-en-iyilerini-acikliyoruz/ (Erişim Tarihi: 15.04.2021).
[6] Tandoğdu, s. 4 naklen.
[7] Detaylı açıklamalar için bkz. https://grin.co/wp-content/uploads/2020/01/eBook_A-Complete-Influencer-Marketing-Guide.pdf (Erişim Tarihi: 15.04.2021).
[8] Tandoğdu, s. 33.
[9] Ortaya çıkan tanıtım mesajı takipçilerle paylaşıldıktan sonra, ajanslar bazı ölçümler yapmak suretiyle “tanıtım mesajının amacına ulaşıp ulaşmadığı”nı incelemektedirler. Bu ölçümler sonucunda da belirlenebilen ücretlendirme, bazen de bu ölçümlere dayandırılmadan, influencer ile markanın yaptığı sözleşmeye dayanarak, “markalara ait ürün veya hizmetlerden ücretsiz yararlanma”, “indirim hakkı kazanma” gibi birtakım menfaatler sağlanması şeklinde de olabilmektedir. Alev Aslan ve Derya Gül Ünlü, “Instagram Fenomenleri ve Reklam İlişkisi: Instagram Fenomenlerinin Gözünden Bir Değerlendirme”, Maltepe Üniversitesi İletişim Fakültesi Dergisi, 3 (2), 41-65, 2016, s. 62; Serenat Baytan Avkovan, “Yargıtay Kararları Işığında Güncel Medeni Hukuk Problemleri Sempozyumu Bildiri Özetleri”, A. H. Cihan & T. Tuzcuoğlu (Yay. haz.), İnfluencer Sözleşmeleri (s. 17-19), On İki Levha Yayıncılık 2018, s. 18.
[10] Baytan Avkovan, s. 18.
[11] Tandoğdu, s. 37.
[12] Aslan ve Ünlü, s.62-63; Tandoğdu, s. 37; Ayda Sabuncuoğlu ve Göker Gülay, “Sosyal Medyadaki Yeni Kanaat Önderlerinin Birer Reklam Aracı Olarak Kullanımı: Twitter Fenomenleri Üzerine Bir Araştırma”, İletişim Kuram ve Araştırma Dergisi (38), 2014, s. 20-21.
[13] Cevdet Yavuz, Faruk Acar ve Burak Özen, Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler (16. Bası). İstanbul: Beta Basım, 2019, s. 481 vd.; Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler Kısa Ders Kitabı (4. Bası). İstanbul: Filiz Kitabevi, 2019, s. 330; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler (6. Bası). Ankara: Yetkin Yayınları, 2018, s. 533 vd.
[14] Yavuz, Acar ve Özen, s. 493 vd. ; Eren, s. 535 vd.
[15] Yavuz, Acar ve Özen, s. 647 vd.; Eren, s. 718.
[16] Eren, s. 595; Yavuz, Acar ve Özen, s. 545 vd.; Gümüş, s. 380.
[17] Eren, s. 719; Gümüş, s. 464.
[18] Tandoğdu, s. 38.
[19] Yavuz, Acar ve Özen, s.544; Eren, s. 588; Gümüş, s. 330.
[20] Eren, s. 719; Gümüş, s. 430.
[21] Baytan Avkovan, s. 18.
[22] Baytan Avkovan, s. 19.
[23] Bkz. Mehmet Ayan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, Adalet Yayınevi, 2020, s. 179 vd.; O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt V/1,1, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2019, s. 278vd.
[24] Baytan Avkovan, s. 19.
[25] Baytan Avkovan, s. 19.
[26] Tandoğdu, s. 39.
[27] Tandoğdu, s. 39.
[28] M. Kemal Oğuzman ve M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (14. Bası Cilt 2). İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2018, N. 10 vd.; Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt V/1,1, 2. Baskı, 2019, s. 57, 58.
[29] Eren, s. 28-29; Necip Kocayusufpaşaoğlu, Hüseyin Hatemi, Rona Serozan ve Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme (4'üncü Basından 7'inci Tıpkı Bası Cilt 1). İstanbul: Filiz Kitapevi, 2017, § 2, N. 2.
[30] Sorumluluk kavramı hakkında açıklamalar için bkz. Oğuzman ve Öz, N. 55-60; Eren, s. 83-84; Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan ve Arpacı, § 2, N.44.
[31] Kocayusufpaşaoğlu, Hatemi, Serozan ve Arpacı, § 8, N. 2; Eren, s.115.
[32] Oğuzman ve Öz, N. 125; Haluk Nami Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (16. Bası). İstanbul: Beta Basım, 2018, N. 16.
[33] Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (22. Bası). Ankara: Yetkin Yayınları, 2018, s. 540.
[34] Safa Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler (23. Bası). İstanbul: Beta Yayınları, 2012, s. 162.
[35] Nomer, N. 96.
[36] Tandoğdu, s. 73.
[37] Tandoğdu, s. 74.
[38] Oğuzman ve Öz, N.3.
[39] Eren, Borçlar Genel, s. 509; Nomer, N.96; Oğuzman ve Öz, N.1-2.
[40] Oğuzman ve Öz, N.40.
[41] S. Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, ve Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (5. Bası Cilt 1). İstanbul: Fakülteler Matbaası. 1985, s.653-654; Eren, Borçlar Genel, s. 541; Oğuzman ve Öz, N.42; Nomer, N.100.
[42] Haluk Tandoğan, Türk Mes'uliyet Hukuku, İstanbul: Vedat Kitapçılık 2010, s. 17.
[43] Tandoğdu, s. 78.
[44] Reisoğlu, s. 164.
[45] Tandoğan, s. 24.
[46] Eren, Borçlar Genel, s. 414.
[47] Hayrunnisa Özdemir, “Aldatıcı Reklamlara Karşı Tüketicilerin Korunması”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 54 (3), 61-90, 2004, s. 82.
[48] Tandoğdu, s. 81.
[49] Tandoğdu, s. 92.
[50] Reisoğlu, s. 170; Eren, Borçlar Genel, s. 546; O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: V/1,2, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2019, s. 133; Serozan’a göre zarar: “para ile ölçülebilir kayıp, bir malvarlığı”dır. Bkz. Rona Serozan, Manevi Tazminat İstemine Değişik Bir Yaklaşım, Haluk Tandoğan Anısına armağan, Ankara, 1990, s. 70.
[51] Reisoğlu, s. 170; Antalya, Cilt V/1.2, s. 146.
[52] Eren, Borçlar Genel, s. 754 vd.
[53] Antalya, Cilt V/1,2, s. 149-150; Eren, Borçlar Genel, s. 553.
[54] Antalya, Cilt V/1,2, s. 151-152; Oğuzman ve Öz, N. 127.
[55] Reisoğlu, s. 170; Antalya, Cilt V/1,2, s. 147; Oğuzman ve Öz, N. 121.
[56] Eren, Borçlar Genel, s. 551; Antalya, Cilt V/1,2, s. 147.
[57] Reisoğlu, s. 171; Antalya, Cilt V/1,2, s. 67; Oğuzman ve Öz, N. 151.
[58] Detaylı bilgi için bkz. Antalya, Cilt V/1,2, s. 74 vd.
[59] Detaylı bilgi için bkz. Antalya, Cilt V/1,2, s. 76 vd.
[60] Oğuzman ve Öz, N. 156.
[61] Antalya, Cilt V/1,2, s. 73; Nomer, N. 114; Reisoğlu, s. 172; Oğuzman ve Öz, N. 156; Eren, Borçlar Genel, s. 599.
[62] Eren, Borçlar Genel, s. 599; Oğuzman ve Öz, N. 157.
[63] Antalya, Cilt V/1,2, s. 74; Eren, Borçlar Genel, s. 600.
[64] Oğuzman ve Öz, N. 158; Antalya, Cilt V/1,2, s. 75.
[65] Antalya, Cilt V/1,2, s. 77; Tekinay, Akman, Burcuoğlu ve Altop, s. 494; Eren, Borçlar Genel, s. 601; Oğuzman ve Öz, N. 159.
[66] Örnek için bkz. https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2017/04/ftc-staff-reminds-influencers-brands-clearly-disclose (Erişim Tarihi: 15.04.2021).
[67] Aynı yönetmeliğin 22. ve 23. maddelerinde ise “örtülü reklam yapma yasağı” düzenlenmiştir. Buna göre:
“Bir mal veya hizmete ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilen bir yayının reklam olarak kabul edilmemesi için:
a) İsim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticaret unvanı veya işletme adları ile bunları temsil eden kurum ve kişiye ilişkin bilgi ve görüntülerin, içinde yer aldıkları yazı, haber, yayın veya programların formatı ile konu, içerik, sunum, konumlandırma ve süre açısından uyumlu, abartısız ve orantılı olması,
b) Haber verme, yayma ve bilgi alma hakkı çerçevesinde yayınlanan yazı, haber, yayın veya programların; tüketicilerin aydınlanma ve bilgilenme ihtiyacını karşılaması,
c) Tüketici tercihlerini bilinçli olarak yönlendirebilecek şekilde mal veya hizmetlere yönelik özel tanıtıcı atıflar yapılarak mal veya hizmetlerin kiralanmasının veya satın alınmasının teşvik edilmemesi,
koşulları dikkate alınır.
(2) Turizm, folklor, kent belgeselleri ile bazı mal veya hizmetlerin denenerek tüketicilerin bilgilendirilmesine yönelik yazı, haber, yayın ve programlarda; isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticaret unvanı veya işletme adları ile bunları temsil eden kurum ve kişiye ilişkin bilgi ve görüntülerin yer alması halinde, tabela veya afiş gibi unsurlar abartılı biçimde öne çıkarılamaz ve ayrıntılı iletişim bilgilerine yer verilemez.
(3) Kentsel alanlarda ve sokak görüntülerinde, her türlü röportaj uygulamasında ve haber değeri taşıyan sportif, kültürel ve sanatsal etkinliklerin yapıldığı mekanlarda yer alan isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarına ait tabela veya afiş gibi unsurlar abartılı biçimde gösterilemez.”.
[68] Antalya, Cilt V/1,2, s. 277; Eren, Borçlar Genel, s. 561; Reisoğlu, s. 175.
[69] Antalya, Cilt V/1,2, s. 277-278; Eren, Borçlar Genel, s. 565.
[70] Eren, Borçlar Genel, s. 749.
[71] Nomer, N. 131.3.
[72] Oğuzman ve Öz, N. 351; Nomer, N. 132.
[73] Nomer, N. 132; Oğuzman ve Öz, N. 360 vd.
[74] Oğuzman ve Öz, N. 356 vd.
[75] Oğuzman ve Öz, N. 353.
[76] Antalya, Cilt V/1,2, s. 271 vd.; Eren, Borçlar Genel, s. 788.
[77] Bkz. Antalya, Cilt V/1,2, s. 567 vd.
[78] Antalya, Cilt V/1,2, s. 571; Nomer, N. 133. 1.
[79] The Belgian Advertising Council.
[80] Recommendation for Online İnfluencer Marketing: https://www.jep.be/sites/default/files/rule_reccommendation/recommandations_du_conseil_de_la_publicite_infl uenceurs_en_ligne_fr.pdf (Erişim Tarihi: 15.04.2021).
[81] Autorité De Regulation Professionelle De La Publicité, Bkz: https://www.arpp.org/ (Erişim Tarihi: 15.04.2021).
[82] Aksi halde, influencer Fransız Tüketici Kanunu uyarınca aldatıcı ticari uygulamalardan sorumlu olacaktır https://www.osborneclarke.com/wp-content/uploads/2018/08/OSB100253_İnfluencer-Marketing_v4.pdf (Erişim Tarihi: 15.04.2021).