.png)
I- GENEL OLARAK
1- Can zararları bir insan hakları sorunudur
a) Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat konuları, bir “insan hakları" sorunudur. Çünkü, hukukça korunması gereken en yüce hak “yaşama hakkı” ve buna bağlı olarak “sağlık hakkı”dır. Anayasa’nın 17’nci ve 56’ncı maddelerine göre “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme; sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.”
Konuya bu yönden bakmayan her anlayışta bir vicdan eksikliği aranmalı; hukuk ve adalet kavramlarını algılayışlarından kuşku duyulmalıdır
İnsana verilen zararlarda temel ve özel yasa, Borçlar Kanunu olup, 6098 sayılı TBK’nun 55.maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi, bu zararların hesabında sorumluluk hukuku ilkeleri dikkate alınmalıdır. Aynı ilkeler Anayasa’nın 19/Son maddesinde de belirtilmiş; kişilerin uğradıkları zararlar tazminat hukukunun genel ilkelerine göre ödenir” denilmiştir.
b) Yukarda açıklanan temel ilkelere aykırı olarak, sigorta şirketlerinin yakınmalarına çözüm amacıyla, 6704 sayılı Torba Yasa ile 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90,92,97,99 maddeleri değiştirilip, tazminat hakları sigorta genel şartlarına konulan kurallarla sınırlanarak, Anayasa’nın kişilerin uğradıkları zararların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre ödeneceği”ne ilişkin 19/Son maddesine; 6098 sayılı TBK’nun 55.maddesinin "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararların bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacağı” hükmüne; 6102 sayılı TTK’nun 1451. maddesindeki "Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, sigorta sözleşmeleri hakkında Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır" hükmüne aykırı, hukuk sistemimizi bozan bir uygulama yargıya dayatılmıştır.[1]
2- İnsan zararları, mal zararı değil, can zararıdır
Uzun yıllar boyunca insana verilen zararlar, genel zarar kavramı içinde “malvarlığı eksilmesi” ve “kazanç kaybı” olarak değerlendirilmiş ise de, Sorumluluk Hukukundaki gelişmelerle insanın değeri kavramına yakışır bir anlayış egemen olmaya başlamıştır. Bu anlayış çerçevesinde:
Ölümlerde desteğin bir kazancı ve parasal gücü olmasa bile, “yardım ve hizmet” ederek de destek olabileceği kabul olunmuş; zamanla parasal destekliğin yerini daha çok “yardım ve hizmet” ederek desteklik almaya başlamıştır. Bugün baskın görüş, aile bireylerinin yaşamları süresince birbirleriyle dayanışma içinde oldukları, ölenin bakım gücü ve yakınların bakım ihtiyaçları bulunmasa bile, destek tazminatı isteme hakları bulunduğu kabul edilmekte; geçmişte zarar sorumlularını tazminat ödemekten kurtaran anamalcı katı ve kalıplaşmış zihniyet terk edilmiş bulunmaktadır.
Bedensel zararlarda, kazanç kaybı koşulunun yerini “güç kaybı” kavramı almış; çalışan kişilerin kazanç kayıpları olmasa bile, aynı kazancı elde ederlerken sakatlıkları oranında fazla güç (efor) sarfedeceklerinden tazminat isteme hakları bulunduğu; emekli ve yaşlı kişilerin günlük yaşamlarını sürdürürlerden, ev kadınlarının ev hizmetlerini yaparlarken, çocukların okullarına gidip gelirken sakatlıkları oranında zorlanacak olmaları nedeniyle, tüm bu saydıklarımızın tazminat isteme hakları bulunduğu kabul edilmekte ve buna “güç kaybı tazminatı” denilmektedir.
3- İnsan zararlarının tazminat olarak değerlendirmesi bir “hukuk” sorunudur.
Destekten yoksun kalma tazminatının veya beden gücü kayıplarının hesaplanması, bir “formül” sorunu değil, bir “hukuk” sorunudur. İnsana verilen zararların gideriminde önemli olan, tazminat isteme koşullarının oluşup oluşmadığı; yasal dayanakları bulunup bulunmadığıdır; yani "hukuksal gerekçeler"dir. Tazminat isteminin yasal dayanakları ve hukuksal gerekçeleri belirlenmeden, olay ile zarar arasında uygun nedensellik bağı kurulmadan hesaplama aşamasına geçilemez. Zararın paraya dönüştürülmesi, yani tazminat hesabı son aşamadır.
4- İnsan zararları farklı bir hesaplamayı gerektirmektedir.
İnsan zararları nedeniyle tazminat hesapları, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun gelir bağlama işlemlerinden ve hayat sigortalarına ilişkin formüllerden farklı bir hesaplamayı zorunlu kılmaktadır. Çünkü:
a) Sosyal güvenlik ve hayat sigortaları yasalarla düzenlenmiş sözleşme ilişkileri olup, gelir bağlanması veya tazminat ödenmesi için haksız ve hukuka aykırı olayların varlığı koşul değildir. Sosyal Güvenlikte sigortalı olmak veya belli bir statü içinde bulunmak, hayat sigortasında yeterli prim ödemiş olmak gerekir. Yasadaki ve sözleşmelerdeki koşullar gerçekleşmişse, Sosyal Güvenlikte gelir bağlanır, hayat sigortasında tazminat ödenir. Gelirin veya tazminatın hesaplama anı, rizikonun gerçekleştiği an değil, yasadaki veya sözleşmedeki koşullar oluştuktan ve işlemler tamamlandıktan sonraki "hesaplama tarihi"dir. Her ikisinde de işlemiş-işleyecek zarar dönemleri söz konusu değildir. Sosyal Güvenlikte gelir bağlanmasında gecikme (temerrüt) nedeni olmadığından faiz istenemez. Hayat Sigortasında da gecikme ayrı bir değerlendirme konusudur.
b) İnsan zararlarının tazminat olarak istenebilmesi için tek koşul, haksız ve hukuka aykırı bir olayın meydana gelmesi, zarar ile olay arasında uygun nedensellik bağının kurulabilmesi olduğundan, zararın parasal değerlendirmesi farklı bir hesaplamayı zorunlu kılmaktadır. Hesaplama başlangıcı her zaman için "olay tarihi"dir. Zarar sorumluları yönünden gecikme (temerrüt) olay tarihinden başlar; faiz olay tarihinden işler. Çünkü, zarar veren daima temerrüt halindedir. Bu bir evrensel hukuk kuralıdır. (Fur semper in moro) Haksız eylemden doğan zarar, daha sonra öğrenilmiş olsa dahi, olay tarihinde gerçekleşmiştir. Bu nedenle, tazminat hesabının da olay tarihinden başlatılması gerekir. Öyle olunca da zarar görenlerin olay tarihindeki yaşlarına göre zarar süreleri belirlenecek; olay tarihindeki koşullar öncelikle dikkate alınacaktır. Bunun tek ayrığı, parasal değerlendirmede rapor (hüküm) tarihine kadar belli olan ücret ve kazançların hesaplamaya esas alınmasıdır.
c) Sosyal güvenlikte gelirin, hayat sigortasında tazminatın ölçüsü, önceden belli olan tarifelerdir. İnsan zararlarında, önceden belirlenmiş sabit tarifeler yoktur. Zarara uğrayanın kişisel özelliklerine, zararın türüne, süresine, kusur durumuna, beden gücü kayıp oranına veya desteğin yaşam süresi ile destekleme biçimine ve destekten yoksun kalanların kişisel özelliklerine ve konumlarına göre ayrıntılı hesaplamalar yapılması gerekir.
d) Sigorta şirketlerinin formül dayatmaları, Hazine Müsteşarlığı’nın sigortacıların istekleri doğrultusunda düzenlemeler yapması, genel şartları bu isteklere uygun biçimde değiştirmesi, sağlıklı bir sonuca ulaşmayı güçleştirmektedir. Hayat sigortalarında kullanılan devre başı ödemeli rant formülleri, haksız fiillerden kaynaklanan insan zararlarında uygun bir formül değildir. Ayrıca aktüerlerden alınan raporlar, hukuksal gerekçe içermemekte, Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri ve öğretide ortaya konulan kural ve kuramlar dikkate alınmamakta; Yargıtay’ın yerleşik kararlarına aykırı hesaplamalar yapılmaktadır.
Ayrıca sigorta aktüerlerinin raporları açık ve anlaşılır değildir. Oysa gerek öğretide ve gerek Yargıtay kararlarında, bilirkişi hesap raporlarının açık ve anlaşılır olması, “denetime elverişli” bulunması gerekir.
e) Ayrıca haksız fiiller, trafik kazalarından ve sigorta ödemelerinden ibaret değildir. Sigorta Genel Şartlarına konulan kural ve koşullar iş kazalarına ve başka sorumluluklara uygulanamaz. Ayrıca, trafik kazalarında ortaklaşa sorumlu olan işletene ve sürücüye ayrı, sigorta şirketlerine ayrı hesaplama yöntemleri uygulanamaz.
5- Tazminat hesaplarında temel ölçü, formüller değil, hukuksal gerekçelerdir.
a) Zararı paraya dönüştürmede uygulanacak yöntem (formüller) ne olursa olsun, önemli olan hukuksal gerekçelerdir. Hesaplama aşamasına geçilmeden önce, tazminat isteminin hukuksal dayanaklarının belirlenmesi gerekmektedir. Buna uygulamada “hesap unsurları” denilmekte; olay, kusur ve sorumluluk durumları saptandıktan sonra, ölümlerde destek, destekten yoksunluk, destek biçimi, destek payları; bedensel zararlarda, beden gücü kaybı ve her ikisinde parasal ölçü gibi unsurların yasal dayanakları belirlendikten sonra, tazminatın hesaplanması aşamasında bir matematiksel işleme, bir “formüle” gereksinim duyulmaktadır.
Nasıl ki, bir eser meydana getirmek, bir bina inşa etmek, bir ürün elde etmek için önceden malzemeye, araç ve gerece ihtiyaç varsa, tazminat hesapları da böyledir; hesap unsurları ve hukuksal dayanakları belirlenmeden, bir tazminat hesabı yapmak mümkün değildir.
b) Yukarda açıklanan “tazminat unsurlarının” yasal ve hukuksal değerlendirmeleri doğru yapılamıyorsa, sağlıklı ve hakça bir sonuca ulaşılamaz. Hesap formülleri içi boş kalıplar gibidir. Onların içini doğru bilgilerle doldurmak, zarar hesabının “hukuksal” gerekçesini ve alt yapısını sağlam bir biçimde oluşturmak gerekmektedir.
Tazminat hesaplarının “hukuksal gerekçeleri” tüm hukuk sistemlerinde öğretiden görüşlerle ve yüksek mahkemelerin düzenli ve tutarları içtihatları ile oluşmuş, ilkeleşmiştir. Zaman içinde Sorumluluk Hukukundaki gelişmelerle yeni ilkeler de ortak görüş ve kararlarla uygulanması zorunlu hale getirilmiştir.
Yukarda ilk bölümde değindiğimiz gibi, bütün bu ilkeleşmiş görüşlere, içtihatlara, Anayasa hükümlerine, temel yasalara ve hukukun evrensel kurallarına aykırı olarak, sigorta şirketlerinin çıkarlarını koruma uğruna, Trafik Yasası’nda değişiklik yapılmasının ve sigorta genel şartlarına “keyfi” kurallar konulmasının sakıncalarını bir kez daha anımsatalım.
II- TAZMİNAT HESAPLAMA İLKELERİ
1- Haksız eylemlerde zarar başlangıcı olay tarihidir.
Zarar veren daima temerrüt halindedir. (Fur semper in moro) Bu bir evrensel hukuk kuralıdır. Haksız eylemden doğan zarar, daha sonra öğrenilmiş olsa dahi, olay tarihinde gerçekleşmiştir. Bu nedenle, tazminat hesabının da olay tarihinden başlatılması gerekir. Öyle olunca da zarar görenlerin olay tarihindeki yaşlarına göre zarar süreleri belirlenecek; olay tarihindeki koşullar öncelikle dikkate alınacaktır. Bunun tek ayrığı, parasal değerlendirmede rapor (hüküm) tarihine kadar belli olan ücret ve kazançların hesaplamaya esas alınmasıdır. Bu kuralı aşağıda açıklayacağız.
2- Gerçek belli iken varsayımlara dayanılamaz
a) Tazminat hesaplarında olay tarihi başlangıç alınmakta ise de, rapor (hüküm) tarihine kadar geçen zaman içerisinde hesaplamaya esas kazançlar belli olduğundan, geleceğe yönelik zarar hesaplarında olduğu gibi varsayımlara dayanılmayıp, o güne kadar “bilinen” ücret ve kazançlara göre “işlemiş dönem” zararlarının hesaplanması gerekmektedir.
b) Öte yandan, ücret bordroları koşulsuz imzalanmış olsa dahi, geçerli olmayıp, işçinin işyerinde yaptığı işin özelliğine, kıdemine ve ustalık derecesine göre gerçek kazançlar araştırılıp tazminat hesabı ona göre yapılacaktır.
Bir işverene bağlı olarak çalışanlarda olduğu gibi tacir, sanayici ve serbest meslek sahiplerinin gerçek kazançları vergi bildirimlerine göre değil, yaptıkları işin özelliğine, işyerlerinin kapasitesine ve kazanç düzeylerine göre belirlenecektir. Yargıtay kararlarına göre, vergi kamu düzeniyle ilgili olup, kişinin gelirini düşük göstermesi ve gerçeğe aykırı bildirimde bulunması vergi mevzuatını ilgilendirir; tazminat hesaplarına esas alınamaz.
Bütün bunları ileriki bölümlerde tazminatın parasal değerlendirmesi bölümünde geniş biçimde ele alacağız. Bütün bunlar, Yargıtay kararlarında sıkça yinelendiği gibi, “gerçek belli ise varsayımlara dayanılamaz” ilkesinin bir gereğidir.
c) Aynı ilkeye, dul eşin yeniden evlenme şans oranı belirlenirken de dikkate alınmaktadır. Destekten yoksun kalan dul eş, olay tarihinden epeyce bir zaman geçtikten sonra ve hesap raporunun düzenlendiği yıla kadar evlenmemişse, yeniden evlenme şansı olay tarihindeki yaşına göre değil, rapor (hüküm) tarihindeki yaşına göre belirlenmektedir.
d) Tazminat hesaplarında çalışma yaşı (işgörebilirlik çağı) için genellikle (60) yaş sınırı konulmakla birlikte, kişi eğer ilerlemiş yaşına karşın çalışmasını sürdürmekte ise, burada da “gerçek belli iken varsayımlara dayanılamaz” ilkesi söz konusu olmakta, destek eğer yaşasaydı yaptığı işe ve genel yaşam deneyimlerine göre daha kaç yaşına kadar çalışabileceği belirlenip “aktif dönem” zararı buna göre hesaplanmaktadır.
Aynı biçimde ileri yaşta çalışmasını sürdürmekte iken, haksız eylem ve olay sonucu sakat kalan kişinin, eğer sakat kalmasaydı daha kaç yıl çalışabileceğinin belirlenmesi ve buna göre “aktif dönem” zarar hesabının yapılması gerekmektedir.
3- Tazminat, yaşam sürelerinin sonuna kadar hesaplanmalıdır.
Tazminat hesapları, olay tarihinden yaşam sürelerinin sonuna kadar hesaplanacaktır. Zarar süreleri, ölümlerde desteğin yaşam süresine göre değil, destekten yoksun kalanların yaşam sürelerine veya çocuklarda olduğu gibi destek görme yaşına göre belirlenmektedir. Bedensel zararlarda ise, zarar süreleri, kuşkusuz yaşam süreleri olacaktır. Ancak kişi dava sonuçlanmadan ölürse, öldüğü tarihe kadar tazminat hesaplanacaktır.
Yaşam süreleri ve yaşam tabloları, aşağıdaki bölümde incelenecektir.
III- ZARAR SÜRELERİNİN BELİRLENMESİ
1- Genel olarak
Zararın ne kadar süre için (kaç yıllık) hesaplanacağı, tazminatın ana unsurlarından biridir. Destekten yoksunlukta desteğin yaşam süresi ile aktif ve pasif dönemi, destekten yoksun kalanların yaşam süreleri ile her birinin özelliğine göre ne kadar süre ile destek görecekleri; bedensel zararlarda zarar görenlerin yaşam süreleri tazminat hesabının temel unsurlarından biri olacaktır.
Süre belirlemelerinde “yaşam tabloları”ndan yararlanılmaktadır. Bu tablolara bakılarak, kişilerin olay tarihindeki yaşlarına göre, daha kaç yıl yaşayacakları (kalan yaşam süreleri) belirlenmektedir.
2- Yaşam tabloları
Ülkemizde uzun yıllar, sosyal güvenlik kurumlarının gelir bağlama işlemlerinde ve yargıdaki tazminat hesaplarında PMF-1931 Fransız yaşam (mortalite) tablosu kullanılmış iken, Sosyal Güvenlik Kurumu 2006-2010 yılları arasında CSO-1980 Amerikan tablosunu kullanmış ve daha sonra özel olarak hazırlattığı (ülkemiz koşullarını asla yansıtmayan) TRH-2010 adlı tabloyu kullanmaya ve bağladığı gelirlerden dolayı sorumlulara “rücu edeceği” peşin değerleri bu tabloya göre hesaplatmaya başlamıştır. Buna karşılık yargıda halen PMF-1931 yaşam tablosunun kullanılması sürdürülmektedir.
Sigorta Şirketleri de % 3 teknik faizli CSO-1980 tablosunu kullanmak iken, TRH-2010 tablosunu benimsemişler ve buna koşut olarak % 1.8 teknik faizli formüllere göre tazminat hesaplamaya başlamışlardır.
IV- TAZMİNAT DAVALARINDA YAPILMASI
GEREKENLER
1- Hukuksal değerlendirmelerde yargıcın yetkisi, görevi ve işlevi
a) Bir tazminat davası açıldığında, bunun yasal dayanaklarının ve haklılık derecesinin yargıç tarafından belirlenmesi gerekir. (6100/HMK.m.31-33) Yargıç, istemle ve savunma ile bağlı kalmak koşuluyla (HMK.m.24-26) tarafları dinledikten (m.27,144) ve ortaya konulan tüm delilleri inceledikten (m.143,146) sonra, hangi yasanın uygulanacağını belirler. (m.33)
Yargıç, davaya uygulanacak yasa hükmünü belirledikten sonra, buna ilişkin Yargıtay kararlarını, öğretideki görüşleri araştırmalı; böylece tazminatın “hukuksal gerekçelerini” hazırlamalı; tazminat hesabı için görevlendireceği bilirkişiye yapacağı işi anlatmalıdır.
b) Bir tazminat davasında yargıcın görevi ve işlevi yukardaki gibi olmak gerekir ise de, uygulamada çoğu kez böyle olmamakta; her türlü niteleme ve değerlendirmeyi bilirkişiler yapmaktadırlar. Bu konuda yargıçlara hak vermek gerekir. Çünkü, insan zararlarının tazminat olarak değerlendirilmesi özel bir uzmanlık işidir. Birbirinden farklı çok ve çeşitli davalara bakmak zorunda bırakılan yargıçlara uzmanlaşma olanağı sağlanmadıkça, insan zararları için özel uzmanlık mahkemeleri kurulmadıkça, bu böyle sürüp gidecektir.
2- Tazminat davalarında avukatların yapmaları gerekenler
Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davasını üstlenen avukatlar, dava açmadan önce, tazminat isteminin dayanağı olan yasa hükümlerini belirlemeli; bu hükümlere göre oluşturulan Yargıtay’ın yerleşik ve ilkeleşmiş kararlarını derlemeli; öğretide bu konuda neler söylendiğini öğrenmelidirler.
Avukatlar, davaya uygulanacak yasa hükümlerinin ve hukuksal dayanakların belirlenmesinde, davanın aydınlatılmasında mahkemeye yardımcı olmalıdırlar. Bunun için dilekçelerde soyut sav ve savunmalarla yetinilmemeli; dayanılan hukuki sebepler gösterilmeli, (6100/HMK.m.119/g ve m.129/f) uygulanacak yasa hükümleriyle ilgili olarak Yargıtay’ın “ilkeleşmiş” yerleşik kararlarından örnekler verilmeli; yasa hükümlerinin yorumuna ilişkin öğretideki görüşlerden derlemeler yapılarak mahkemenin takdirine sunulmalıdır.
Böylece bir yandan mahkemenin yargıcı, öte yandan taraf vekilleri, dava konusunun ve tazminat isteminin yasal ve hukuksal gerekçelerini oluşturmalıdırlar. Bütün bunlar gerçekleştirilmeden bilirkişi görevlendirme ve tazminat hesaplama aşamasına geçilmemelidir.
V- TAZMİNAT HESABININ UNSURLARI
1- Hesap unsurlarının önemi
a) Hesap unsurları tazminatın altyapısıdır. Bu unsurlardan biri veya bir kaçı yoksa, tazminat hesabı yapılamaz. Başka bir anlatımla, tazminat isteminin koşulları ve hukuksal dayanakları belirlenmeden hesaplama aşamasına geçilemez. En başta söylediğimiz gibi, yöntemler ve formüller ne olursa olsun, önemli olan “hukuksal gerekçeler”dir. Hesap unsurları bu gerekçelere göre oluşturulacaktır.
b) Hesap unsurlarının hukuksal gerekçeleri oluşturulurken, öncelikle yasalardaki her bir konuya ilişkin hükümler dikkate alınacak; Yargıtay’ın yerleşik ilkeleşmiş kararlarından, öğretideki olumlu görüşlerden, hukukun evrensel ilkelerinden yararlanılacak; ancak eskimiş, kalıplaşmış, çağın gerisinde kalmış kurallara saplanıp kalınmayıp, toplum yapısındaki ve insan ilişkilerindeki değişimler, ekonomik göstergeler, teknolojinin yarattığı yeni yaşam ve çalışma koşulları ve bunlara koşut olarak Sorumluluk Hukukundaki gelişmeler izlenerek, çağın ihtiyaçlarına uygun değerlendirmeler yapılacaktır.
c) Hesap unsurlarına “tazminat hesabına esas bilgiler” de denebilir. Bu bilgilerin tamamı derlenmiş olmalı, mahkeme dosyalarında yeterli bilgi yoksa, hesaplamayı yapacak olan uzman bilirkişi, eksik bilgilerin tamamlanmasını bir ön raporla istemelidir.
2- Hesap unsurlarının zarar türlerine göre sıralaması
Yukarda yaptığımız açıklamaları, “tazminat hesabına esas bilgiler” olarak da adlandırarak, ölüm nedeniyle destekten yoksunlukta ve bedensel zararlarda hesap unsurlarının bölümlendirilmeleri şöyle olacaktır:
a) Ölüm nedeniyle destekten yoksunlukta tazminat hesabının unsurları:
1. Olay
2. Kusur
3. Destek hakkında bilgiler, yaşı ve desteklik süresi
4. Destekten yoksun kalanlar, yaşları ve yoksunluk süreleri
5. Destek payları
6. Tazminatın parasal ölçüsü
b) Bedensel zararlarda tazminat hesabının unsurları:
1. Olay
2. Kusur
3. Davacı hakkında bilgiler, yaşı ve zarar süresi
4. Beden gücü kayıp oranı ve iyileşme süresi
5. Tazminatın parasal ölçüsü
Bunlardan “olay ve kusur” ortak unsur olduğundan birlikte ele alınacak; diğer bütün unsurlar, destek tazminatında ve bedensel zararlarda ayrı ayrı incelenecektir.
VI- OLAY VE KUSUR DEĞERLENDİRMESİ
1- Hukuka aykırı olay
Ölüm veya bedensel zarar nedeniyle tazminat istenebilmesi için, zarara yolaçan olayın bir haksız eylem veya hukuka aykırı bir durum olması; olay ile zarar arasında bir neden-sonuç ilişkisi (nedensellik bağı) kurulabilmesi ve sorumlu tutulabilecek gerçek veya tüzel kişilerin saptanabilmesi gerekir.
2- Sorumluların belirlenmesi ve kusur değerlendirmesi
a) Olayın haksız ve hukuka aykırı olduğu saptandıktan sonra, tazminat konusu olabilmesi için, yukarda belirttiğimiz gibi bir zarar doğmuş olmalı, olay ile zarar arasında neden-sonuç ilişkisi (nedensellik bağı) kurulabilmeli; zarar veren sorumlu ve kusurlu olmalıdır. Yalnız kusura dayanan sorumluluklarda değil, kusursuz sorumluluklarda dahi bir oran (kusur oranı) belirlenmesi gerekmektedir. Şu kadar ki, zarar görenin kusuru/kusura katılımı yoksa, sorumlular arasında kusur paylaşımının ayrıntılarıyla belirlenmesi gerekmeyip, zarar görenin tazminatı, ortaklaşa sorumluluk hükümleri gereği yüzde yüz kusur oranı üzerinden hesaplanacaktır.
b) Trafik ve iş kazalarında kusur oranı belirlenmesi gerekmesine karşın, bina ve tesis maliklerinin, taşınmaz ve kat maliklerinin sorumlulukları gibi olaylarda, zarar görenin kusuru yoksa, kusur oranı belirlenmesine gerek yoktur. Hekimlerin sorumluluğunda da, Yargıtay kararlarına göre, hekim yüksek özen borcu nedeniyle en hafif kusurundan tam kusurlu kabul edildiğinden, bir kusur oranı belirlenmesi gerekmemektedir. Ancak hastanın kusuru varsa, hekimin sorumluluğundan hastanın kusuru oranında indirim yapılmak gerekecektir.
c) Kusur oranlarının belirlenmesinde, çoğu teknik bilirkişiler kurallara aykırılıklar üzerinde durmakta; bir hukuk kavramı olan nedensellik bağını bilmedikleri için, yanlış değerlendirmeler yapmaktadırlar. Öyle ki, mahkemeler değişik bilirkişilere başvurduklarında, her birinin vardığı sonuçlar farklı olabilmektedir. Bu konuda yıllardan beri, bilirkişi kurullarında “hukukçu” bilirkişinin de bulunması gerektiğine ilişkin uyarılarımız, ne yazık ki yerini bulmamış olmalı ki, gerek 6100 sayılı HMK’nda ve gerekse 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nda hiç de gerçekçi olmayan “hukukçu bilirkişiye” başvurulamayacağı hükümleri yer almıştır. Elbette bir hukukçu olarak nedensellik bağını yargıçların belirlemesi gerekir ise de, bunun için yargıda uzmanlaşmaya olarak tanınması gerekmektedir.
Sonuç olarak, tazminat miktarının belirlenmesinde en temel ölçü olan kusur ve sorumluluk değerlendirmesinin nasıl ve kimler tarafından yapılması ve nasıl bir yöntem izlenmesi gerektiği üzerinde durulmalı; tartışılmalı ve ortak bir çözümde birleşilmelidir.
3- Nedensellik bağının belirlenmesi
a) Haksız eylem veya hukuka aykırı olay ile zarar arasında neden-sonuç ilişkisi (nedensellik bağı) kurulabilmelidir. Eğer bu bağ kurulamıyorsa, sorumlu tutulanlara ödetilecek bir tazminat söz konusu olamayacaktır. Bir başka anlatımla, doğan zarar, haksız ve hukuka aykırı eylemin sonucu değilse, eylemi işleyenlerden ve hukuka aykırı durumu yaratanlardan tazminat istenemez.
Nedensellik bağını belirlemek her zaman kolay değildir. Öyle olay ve eylemler vardır ki, hukuka aykırı gibi görünse de, zarar onlardan doğmamış olabilir. Kimi zaman çoklu eylem ve etkenlerden hangisinin ve hangilerinin zararlı sonucu doğurduğunu titiz bir araştırma ve değerlendirme ile belirlemek gerekebilir. Bu bağ kesin biçimde ortaya çıkmadıkça zararı hesaplama aşmasına gelinemez.
b) Uygulamada, kusur ve sorumluluk derecelerinin belirlenmesinde görevlendirilen teknik bilirkişiler, kurallara aykırı durumları saptamakla yetinmekte, hukuk bilgileri olmadığı için nedensellik bağını doğru kuramamaktadırlar. Oysa, bazı eylem ve durumlar kurallara ve yasal düzenlemelere aykırı olmalarına karşın, zarar bunlardan doğmamış olabilir. Örneğin, araç kullanan bir kimse trafik kurallarına aykırı davranmış olup da, zarar onun bu eyleminden doğmamışsa, başka etkenler aramak ve saptamak gerekecektir.
VII- TAZMİNAT HESAPLAMA EVRELERİ
1- Hesap unsurlarını belirleme ve değerlendirme evresi
Birinci evre, hesap unsurlarının, başka bir söyleyişle tazminat hesabına esas bilgilerin belirlenmesidir. Bu unsurlardan biri veya bir kaçı yoksa, tazminat hesabı yapılamaz. Başka bir anlatımla, tazminat isteminin koşulları ve hukuksal dayanakları belirlenmeden hesaplama aşamasına geçilemez. En başta söylediğimiz gibi, yöntemler ve formüller ne olursa olsun, önemli olan “hukuksal gerekçeler”dir. Hesap unsurları bu gerekçelere göre oluşturulacaktır. Hesap unsurlarını daha önce incelemiştik. İlerde son bölümde hesaplama evrelerini bir bütün halinde (rapor planları olarak) verirken bir kez daha gözden geçireceğiz.
2- Tazminat hesabına esas kazançları veya parasal değerleri belirleme evresi
İkinci evre, çalışanlar ve kazanç elde edenler yönünden gerçek kazançlar üzerinden; bir işi ve kazancı olmayanlar, yaşlılar, emekliler, ev kadınları, çocuklar yönünden asgari ücretlerin indirimsiz net tutarları üzerinden, tazminat hesabına esas parasal değerlerin belirlenmesidir. Buna göre:
a) Hesaplama başlangıcı her olayda ve her durumda, olay tarihi olacaktır.
b) Olay tarihi ile hesaplama (rapor) tarihi arasındaki süre, “işlemiş dönem” veya “bilinen dönem” olarak; hüküm tarihine en yakın hesaplama (rapor) tarihinden zarar (yaşam) süresinin sonuna kadar olan süre “işleyecek dönem” veya “bilinmeyen dönem” olarak değerlendirilecektir.
c) Çalışan ve kazanç elde edenler yönünden, “aktif dönem-pasif dönem” ayrımı yapılacak; aktif dönem, olay ve rapor tarihi arası “işlemiş aktif dönem” veya “bilinen aktif **dönem” olarak; rapor tarihi ile aktif dönem sonu arasındaki süre işleyecek aktif dönem” veya “bilinmeyen aktif dönem” olarak değerlendirilecektir.
d) Pasif dönem bir değer ölçüsü olarak, çalışan-çalışmayan ayrımı yapılmaksızın asgari ücretlerin geçim indirimsiz net tutarları üzerinden değerlendirilecektir. Çünkü çalışanların bu dönemde bir kazançları söz konusu olmadığı gibi, emekli aylıkları da tazminatın ölçüsü olamaz.
e) Yukardaki açıklamaları formüller halinde gösterelim. Buna göre:
Çalışanlar yönünden:
İşlemiş aktif dönem + İşleyecek aktif dönem + Pasif dönem = Parasal değerleri toplamı tazminat hesabının ölçüsü olacaktır.
Bir kazancı olmayanlar, ev kadınları, yaşlılar, emekliler, çocuklar yönünden:
İşlemiş dönem + İşleyecek dönem = Parasal değerler toplamı üzerinden tazminat hesaplanacaktır.
3- Tazminat hesaplama evresi
Üçüncü evre, birinci evrede belirlenen kusur oranlarına, zarar sürelerine, ölümlerde destek paylarına, bedensel zararlarda güç kaybı oranlarına; ikinci evrede belirlenen kazançlara veya parasal değerlere göre tazminat hesapları yapılmasıdır.
Ölümlerde destekten yoksun kalanlar için ayrı ayrı; bedensel zararlarda zarar gören için, tazminat hesabına esas kazançlar veya parasal değerler belirlendikten sonra, hesaplama aşamasına geçilecektir.
Tazminat hesabı, “işlemiş dönem - işleyecek dönem” olarak iki aşamalı yapılacak; işlemiş dönem rakamları aynen alınacak; işleyecek dönem kazançları veya parasal değerleri için bir formül uygulanması (matematiksel işlem) gerekecektir. Çünkü, geleceğin zararları “varsayımsal”dır ve bu varsayımsal zararların karşılığı yıllar önceden alınacağından işleyecek dönem tazminatının peşin değeri bir formülle ve matematiksel işlemle hesaplanacaktır.
4- Tazminatın netleştirilmesi evresi
Dördüncü evre, davacıya/davacılara ödenmesi gereken tazminatın net tutarlarının belirlenmesidir. Bunun anlamı, hesaplanan (brüt) tazminat tutarlarından, yasa ve içtihatta öngörülen bazı zorunlu indirimlerin yapılarak, ödenmesi (hüküm altına alınması) gereken tazminat tutarlarının belirlenmesidir.
Bunların en başında, zarar görenin veya ölen desteğin kusuru/kusura katılımı varsa, önce bunun indirimi gelmektedir. Tazminat hesaplanırken, üçüncü evrede bu husus dikkate alınmışsa, artık dördüncü evrede buna gerek kalmamış olacaktır.
VIII- TAZMİNAT HESAPLARI
1- Tazminat hesaplarında matematiksel işlemler
Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat hesapları, yukarda belirttiğimiz gibi, dört evrede gerçekleşmekte olup, bunlardan hesap unsurlarının (tazminat hesabına esas bilgilerin) belirlenmesi ve değerlendirilmesi aşamasından sonraki bütün evrelerde bir takım hesaplamalar (matematiksel işlemler) yapılması gerekmektedir.
Bunlardan, ikinci evre olan tazminat hesabına esas kazançların veya asgari ücretlerin belirlenmesi aşamasında “işlemiş dönem” kazançlarının/parasal değerlerin belirlenmesi basit ve yalnızca bir toplama işlemi olup, bunun için bir formüle gerek bulunmamaktadır. Çünkü yapılan hesaplama, olay tarihi ile rapor tarihi arasındaki belirlenebilen (bilinen) kazançların veya asgari ücretlerin alt alta yazılıp toplanmasından ibarettir.
İşlemiş dönemden (rapor tarihinden) sonraki geleceğe yönelik “işleyecek dönem” tazminat hesabına esas kazançların veya gelecekteki asgari ücret artışlarının belirlenebilmesi için, bir “matematiksel işlem” yapılması; bunun için bir takım “formüller” kullanılması gerekmektedir. Aşağıda bunların nasıl yapılacağını açıklayacağız.
2- İşleyecek dönem zarar hesaplarında matematiksel işlemler
Geleceğe yönelik (işleyecek dönem) zarar hesaplamalarından anlaşılması gereken, ölümlerde desteğin yaşasaydı aktif döneminin sonuna kadar çalışarak elde edebileceği kazançlara veya pasif dönemdeki ya da yardım ve hizmet ederek desteklikte parasal unsura göre destekten yoksun kalanların yıllar öncesinden peşin olarak alacakları tazminatın miktarının ne olacağının matematiksel işlemlerle belirlenmesidir. Beden gücü kayıplarında da aynı biçimde kişinin aktif döneminin veya yaşam süresinin sonuna kadar yıllar öncesinden alacağı güç kaybı tazminatının “peşin değerinin” hesaplanmasıdır.
Zarar hesaplarında matematiksel yöntemlerin kullanılması bir zorunluluktur. Çünkü, davacıya (zarar görene) taksitler halinde değil, toptan ve peşin olarak ödenecek tazminat, yıllar öncesinden alınmış olacağından, geleceğe yönelik (varsayımsal) kazanç artışlarına koşut olarak, tazminatın peşin değerini hesaplamak için bir iskonto oranı uygulanması gerekecektir. İşte, geleceğe yönelik kazanç artışları ile tazminatın peşin değerinin belirlenmesi (iskonto uygulanması) için bir matematiksel işleme ve formüle gereksinim bulunmaktadır.
IX- FORMÜLLER
1- Genel olarak
a) Önceki bölümlerde açıkladığımız gibi, haksız fiillerde zarar başlangıcı, her durumda olay tarihi olduğundan, olay tarihi ile hesaplama tarihi arasındaki sürede, o güne kadar bilinen ya da belirlenebilen kazançlara ya da parasal unsurlara göre “işlemiş dönem” zarar hesabına esas kazançlar veya bir değer ölçüsü olarak asgari ücretler belirlenecek; rapor tarihinden sonraki zarar sürelerinin sonuna kadar geleceğe yönelik zarar hesapları “işleyecek dönem” olarak değerlendirilmek gerekecektir.
Gelecekteki zararlar ve zarar süreleri “varsayımsal” olduğundan ve bu zararların karşılığı yıllar önceden “peşin olarak” alınacağından, bir iskonto oranı uygulanıp “peşin değer” hesabı yapılacak; bunun için de bir “matematik işlemine” başvurulacaktır. İşte bu matematik işlemi “formüller” ile gerçekleştirilmektedir.
Geçmişten bugüne ülkemizde kullanılan üç ayrı formül hakkında bilgiler vereceğiz. Bunlar:
- Devre sonu ödemeli sabit taksitli rant formülleri
- Progressif rant formülü
- Devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü
Bunlardan hangisi, ölüm ve bedensel zararlarla ilgili tazminat hesaplarına uygundur? Bunun tartışılmasında ve uygun formül arayışlarında, yaşam gerçeklerinin ve insan unsurunun gözönünde tutulması; konunun mutlaka hukuk ve mantık süzgecinden geçirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.
Aşağıda bu formülleri kısaca tanıtmaya çalışacağız.
2- Devre sonu ödemeli ortalama kazanç ve sabit rant formülü:
Türk yargısında, sosyal güvenlik gelir bağlama işlemlerine koşut olarak, elli altmış yıl boyunca “devre sonu ödemeli ortalama kazanç ve sabit taksitli rant tekniği” denilen yöntemle tazminat hesapları yapılmış ve geleceğin kazançları % 5 oranında artırılıp iskonto edilmiş olup, bunun anlamı şudur:
aa) Geleceğe dönük tazminat hesaplarında kazançların her yıl %5 artacağı kabul olunmuştur.
bb) Kazançlar yıl yıl %5 oranında artırıldıktan sonra, bunlar toplanarak yıl sayısına bölünüp zarar hesabına esas yıllık ortalama kazanç bulunmuştur.
cc) Yıllık ortalama kazanç üzerinden hesaplanan zarar tutarı, peşin olarak ve toptan ödeneceğinden, zarar süresi (yıl sayısı) kadar %5 iskonto edilmiştir.
dd) Sermayeleştirme (kapitalizasyon) işlemi denilen bu yöntemle toptan ödenecek tazminatın peşin değeri bulunmuş; buna kusur oranı, sakatlık derecesi veya destek payı gibi unsurlar uygulanarak net zarar ortaya çıkarılmıştır.
ee) Formüller:
- Yıllık kazanç artışları için Kn fomülü kullanılmıştır. Uygulama:
1+5/100 = 1.05 veya 1 x 1.05 = 1.05 şeklindedir. Dizi böyle sürdürülmekte; yıllara göre kazanç artışlarını hesaplamak ve ortalama kazançları belirlemek için uzun uzun tablolar düzenlemek yerine, kısa yoldan sonuca ulaşmak için Kn-1/K-1 formülü kullanılmıştır. Formülde (K) bir katsayıyı simgeler. (n) yıl olarak zarar süresidir. Bu formüle göre düzenlenen katsayı tablolarına bakılarak hesaplama yapılmaktadır.
3- Progressif rant hesabı:
Halen yargıda “progressif rant” adı altında uygulanmakta olan, kazançların hiç artmayıp hep aynı kaldığı her yıl için %10 artırım %10 indirim biçimindeki hesaplamada her yıl için aynı sonucu veren tablolar düzenlenmekte olup, buna hiç gerek yoktur. Aşağıdaki kısa formül, işleyecek dönem zarar hesabına esas kazanç unsurunu bulmak için yeterlidir:
Kazanç x Zarar süresi (yıl sayısı)= İşleyecek dönem kazançları
4- Devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü
Sigorta şirketlerince benimsenen, Hazine Müsteşarlığı’nca da uygun bulunup, 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe konulan Sigorta Genel Şartlar eklerinde yer alan “devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü” hakkında, tanıtıcı nitelikte kısa açıklamalar yapalım:
a) Devre başı ödemeli belirli süreli rant formülleri arasında yer alan “kısaltılmış devrebaşı iratlarının peşin değerleri toplamı” formülü şöyledir:
Ax,n = (Nx – Nx + n / Dx
Formülü açarsak: Nx (rapor tarihindeki yaş) – Nx + n (zarar süresi) / Dx (rapor tarihindeki yaşa göre iskonto katsayısı) x yıllık kazanç = Tazminat hesabına esas (n) yıllık işleyecek aktif dönem kazançları
Yukardaki formülde (x) yaşı, (n) süreyi gösterir.
Formülün anlamı şudur: Bir sigorta şirketinin (x) yaşındaki bir kimseye (n) yıl süreyle her yıl başında (1) lira ödemek için sigortalıdan peşin olarak alacağı para (a) ile gösterildiğinde peşin değer a = Nx – Nx+n / Dx formülüyle bulunacaktır.
Yukardaki formülde (x) ve (n) simgelerinin yerini komütasyon sayıları alacaktır. (Komütasyon: Birinin yerine başkasını koyma, değiştirme, dönüştürme, eski dilde tahvil anlamında olup, hesaplamalarda, yaşam tablolarına ve teknik faiz oranlarına göre düzenlenen tablolara bakılarak komütasyon sayıları belirlenmektedir.)
N işaretli komütasyon sayıları, (x) yaşta ve daha ileri yaşta olanların iskontolu sayılarını gösterir ve (Nx) simgesiyle gösterilir.
D işaretli komütasyon sayıları, (x) yaşta bulunanların iskontolu sayıları toplamını gösterir ve (Dx) simgesiyle gösterilir.
b) Komütasyon tabloları, kullanılan yaşam tablolarına ve teknik faiz oranlarına göre düzenlenmektedir. Geçmiş yıllarda, konunun uzmanlarınca %5 iskonto değerine göre düzenlenmiş komütasyon sayıları önerilmiş; sigorta şirketleri % 3 teknik faizli CSO-1980 ABD. tablosuna göre oluşturulmuş tabloları kullanmakta iken, TRH-2010 tablosunu benimseme aşamasında, yeni Genel Şartlar ekinde (hangi ölçüye göre belirlenmiş ise) % 1.8 teknik faiz oranı uygun görülerek daha insaflı olunmuştur.
İnsaflı olunmuştur diyoruz; çünkü yukarda bu bölümün başlarında da belirttiğimiz gibi, teknik faiz, yargıda geçmiş yıllarda hakça uygulanan “devre sonu ödemeli rant” formüllerinde olduğu gibi, kazanç artış ve peşin değer ölçüsü olmayıp, yalnızca bir “iskonto katsayısı”dır. Bu nedenle, TRH-2010 yaşam tablosuna ve %1.8 teknik faiz oranına göre düzenlenmiş komütasyon sayılarının kullanıldığı “devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü” trafik kazalarından zarar görenlerin yararına değil, sigorta şirketlerinin çıkarlarına uygun ve daha az tazminat ödeme amaçlı bir hesaplama yöntemidir.
Hazine Müsteşarlığı’na, sigorta şirketlerinin istekleri doğrultusunda, Sigorta Genel Şartlarını değiştirme ve yeni kurallar koyma konusunda sınırsız yetki tanındığına göre, eğer teknik faiz oranı (iskonto oranı) % 3 veya % 5 yapılırsa, zarar görenlere sigortaların ödeyecekleri tazminat tutarları çok daha az olacaktır. Bunu da anımsatalım.
[1] 2918 sayılı KTK’nun 6704 sayılı Torba Yasa ile değiştirilen 90-92-97-99 maddelerinin Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğu ve sakıncaları ayrı bir yazı konusu olarak ele alınmıştır.