TAZMİNATTAN İNDİRİMLER VE İNDİRİMLERDE SIRA

ÖZET:

1) Zarar belirlenmeden ve zarar görenlerin sorumlulardan isteyebilecekleri tazminat tutarları hesaplanmadan, takdire dayalı ve hakkaniyet düşüncesiyle indirimler yapılamaz. Borçlar Yasası’ndaki madde sıralaması da bunu gerektirir. Önce haksız ve hukuka aykırı eylem sonucu zarara uğranıldığı (m.49) ve zarar ile zarar verenin kusuru kanıtlanmalı (m.50); sonra tazminatın kapsamı ve sorumlulardan istenebileceği miktar (tazminat tutarı) belirlenmeli (m.51); en son takdire ve hakkaniyete dayalı indirimler yapılmalıdır (m.52).

Bütün bunlar yapıldıktan sonra da, hesaplanan tazminattan, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesiyle artırım veya indirim yapılamayacağı dikkate alınmalıdır (m.55/1, son cümle).

2) Zarar, sorumlularının ödemesi gereken miktar demek olan tazminattan daha geniş bir kavramdır. Bu nedenle önce zarara ilişkin indirimler yapılır. Dava açılmadan önce veya dava sırasında, zararın bir bölümü giderilmişse (ödenmişse), önce (zararı azaltan) ödemeler indirilir. Daha sonra, sorumlulardan istenebilecek tazminat tutarları belirlenirken, hesap unsurlarına ilişkin indirimler yapılır. Mahkemece hüküm altına alınacak miktarlar belli olduktan sonra da, hakim tarafından gerekli görülmesi koşuluyla, takdire dayalı hakkaniyet indirimleri yapılır.

I- KAVRAMLAR VE TANIMLAR

1- Zarar ve tazminat

Tazminat, haksız eylem ve hukuka aykırı bir olay sonucu “zarara” uğrayanların, bu zararlarının “giderilmesini” sorumlulardan (zarara neden olanlardan) istemeleridir. Başka bir anlatımla, tazminat, uğranılan zararın yasalara, kurallara ve her olayın özelliğine göre tam olarak veya belli bir oranda “giderimi”dir.

a) Yukardaki tanıma göre bir tazminat davasında, öncelikle yapılması gereken, bir “zarar” doğup doğmadığının; bir zarar doğmuşsa, bu zarar ile haksız eylem veya hukuka aykırı olay arasında uygun nedensellik bağı bulunup bulunmadığının ve bunun ne tür bir zarar olduğunun tespitidir.

Daha sonra, zarar hesaplanmalı ve zarar görenlerin bunun tamamını mı, yoksa bir kısmını mı isteyebilecekleri belirlenmelidir. Bu belirleme, yasalara, hak ve adalet ilkelerine, öğretide ve yargısal inançlarda oluşturulan kuram ve kurallara göre yapılacak; böylece zarar görenlerin, zarar sorumlularından isteyebilecekleri miktarlar hesaplanmış olacaktır ki, bunun adı “tazminat”tır.

b) Zarar ve tazminat belirlendikten sonra, en son yapılacak olan, zarar görenlerin, zarar sorumlularından isteyebilecekleri “tazminat” tutarlarından, yasalar, yerleşik kurallar ve hakkaniyet gereği “indirim” yapılmasının gerekli olup olmadığının, indirim gerekli ise, bunun hangi sıraya göre yapılmasının uygun ve doğru olacağının incelenmesi ve değerlendirilmesidir.  

c) Görüldüğü gibi “zarar” daha geniş bir kavram, “tazminat” zararın sorumlulardan istenebilecek olan tutarıdır. Şu halde önce “zarar” tespiti yapılacak; daha sonra zarar görenlerin sorumlulardan isteyebilecekleri “tazminat” tutarları hesaplanacaktır.

Sonuç olarak “zarar” tespit olunmadan ve zarar görenlerin, yasalara, kuram ve kurallara göre sorumlulardan isteyebilecekleri “tazminat” tutarları belirlenmeden, her nedenle olursa olsun, tazminattan “indirim” yapılmayacaktır.

Bu genel açıklamalardan sonra, aşağıda önce “indirim” konularını inceleyeceğiz; daha sonra “indirimlerde sıra”yı belirleyeceğiz.

2- Zarardan ve tazminattan indirimler

a) Haksız eylem ve hukuka aykırı bir olaydan veya sözleşmelere aykırı davranmaktan ya da yasaların ve kamusal yükümlülüklerin gereği gibi yerine getirilmemesinden dolayı bir “zarar” doğmuşsa, bu zararın sorumlulardan istenebilecek olan tutarları, yasaların anlam ve amacına, Sorumluluk Hukukunun evrensel ilkelerine, öğretideki görüşlerle oluşturulan kuram ve kurallara, yüksek mahkemelerin kökleşmiş ve ilkeleşmiş kararlarına, uluslararası insan hakları sözleşmelerine ve zaman içinde gelişerek, değişerek ve olgunlaşarak tüm ülkelerde geçerli hale gelmiş yöntemlere göre hesaplanacak; bu hesaplamalar sırasında önce zarardan, daha sonra tazminattan, yasa ve hakkaniyet gereği, bazı indirimler yapılması gerekebilecektir.

b) Zarardan indirimler ile tazminattan indirimler birbirine karıştırılmamalıdır. Zarardan indirimler önce, tazminattan indirimler sonra yapılacaktır.

Devletin ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun zarar sorumlusu olmadığı durumlarda, kamusal ve toplumsal nitelikli ödemeler, “tazminat” değil, “zararı giderme” amaçlı ödemelerdir. Bu ödemelerin tamamı değil, sorumlulara “rücu edilebilecek” tutarları “zarardan” indirilir. Bu indirim yapıldıktan ve zarar sorumlularından istenebilecek bakiye tazminat tutarları belirlendikten sonra, bu tutarların hakkaniyete uygun olup olmadığının denetlemesi yapılacak; koşulları varsa hakim tarafından “takdir” olunacak oranlar üzerinden indirim yapılacaktır. Bu konuda uygulama birliği sağlamak için Yargıtay’ca ortak ölçüler ve oranlar belirlenmelidir. Bu arada uyaralım ki, hakkaniyete ve takdire dayalı indirimler asla bilirkişilerce yapılmamalıdır.

3- İndirim türleri          

İndirimler, biri hesap unsurları arasında yer alan ve zarar hesabı sırasında yapılan; diğeri zarar sorumlularından istenebilecek tazminat tutarları belli olduktan sonra hakkaniyet düşüncesiyle yapılan indirimler olmak üzere iki türlüdür.

a) Zarar hesabı sırasında yapılan zorunlu indirimler

Zarar hesabının unsurları, başta her türlü zararın ölçüsü olan kusur ve sorumluluk oranları, bedensel zararlarda zarar süresi, beden gücü kayıp oranı, tazminatın parasal ölçüsü olup, bütün bu unsurlar uygulandıktan ve hesaplama sırasında gerekli indirimler yapıldıktan sonra, davadan önce veya dava sırasında yapılan ödemeler, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bağladığı gelirlerin sorumlulara ‘rücu” edilebilecek miktarları indirilecek; böylece hükme esas tazminat tutarları belirlenmiş olacak; bütün bunlar yapıldıktan sonra da, hesaplanan tazminattan, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesiyle artırım veya indirim yapılamayacaktır (m.55/1, son cümle).

b) Hakkaniyet indirimleri

Hesap unsurlarına göre hesaplanan zarar tutarından, zorunlu indirimler yapılarak hükme esas tazminat tutarları belirlendikten sonra, hakim, koşulları varsa hakkaniyet gereği yapılabilecek indirimleri belirleyecek; indirim oranlarını kendisi takdir edecek, bunu bilirkişilere yaptırmayacaktır.

Takdire dayalı ve hakkaniyet gereği indirimler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 51/1 ve 52/1 maddelerinde yer almış olup, bunların dışında hakkaniyet düşüncesiyle tazminattan indirim yapılması 6098 sayılı TBK’nun 55.maddesi 1. fıkrasındaki “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz” hükmüne aykırı olacaktır.

4- İndirimlerde sıra

a) Aşağıda önce “hesap unsurları” arasında yer alan ve tazminat hakkının ilk koşulu olan kusur ve sorumluluk konusu ele alınıp, nasıl belirleneceği ve hangi durumlarda kusur indirimi yapılacağı açıklanacak;

Daha sonra bedensel zararlara ilişkin hesap unsurları arasında yer alan beden gücü kaybı oranına, kişinin yaşam süresine, aktif ve pasif dönemine ve parasal değer ölçüsüne veya belirlenen gerçek kazanca göre tazminat hesaplanacaktır.

b) Tazminat hesaplandıktan sonra, dava öncesi veya dava sırasında yapılmış ödemeler varsa ve bu ödemeler yetersiz ise, dava öncesi ödenenler yasal faizler ölçüsünde güncellenerek, dava sırasında yapılan ödemeler güncelleme yapılmaksızın aynen tazminattan indirilecektir.

Eğer olay bir iş kazası ise ve Sosyal Güvenlik Kurumu kaza sigortası dalından “gelir” bağlamışsa, bağlanan bu gelirin, zarar sorumlularına “rücu edilebilecek” miktarları tazminattan indirilecektir.

c) Zorunlu indirimler yapıldıktan sonra, sıra hakimin takdirine ve hakkaniyete dayanan ve zorunlu olmayan indirimlere gelecektir. Bu indirimler tamamen hakimin takdirine bağlı olup, hiçbir biçimde zorunlu değildir.

Örneğin, trafik ve taşıma kazalarında “hatır taşıması” adı altında yapılan indirimler (2918/KTK m.87, TBK m.51/1) çok sınırlı koşullarda yapılmalı ve hakim gerekli görmüyorsa böyle bir indirim hiç yapılmamalıdır.

TBK’nun 52/1.maddesindeki zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olması, zararın doğmasında veya artmasında etkili olması, tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması ve TBK 52/2. maddesindeki hafif kusurlu tazminat yükümlüsünün yoksulluğa düşecek olması durumlarında hakkaniyet gereği yapılması uygun görülen indirimler dışında, hakkaniyet indirimi yapılamaz, yapılmamalıdır.

d) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21.maddesi 1.fıkrasına yapıştırılan “kaçınılmazlık indirimi yapılmasına” ilişkin son cümle, daha sonra yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümlerine aykırı olduğundan, iş kazaları nedeniyle açılan davalarda böyle bir indirim asla yapılmamalıdır.

II- TAZMİNATTAN ZORUNLU İNDİRİMLER

1- Kusur indirimi

a) Kusur, sorumlulardan istenebilecek tazminat miktarının ilk ve temel ölçüsüdür. Kusur yoksa, zarar ile sorumlu tutulan kişiler arasında uygun nedensellik bağı (neden-sonuç ilişkisi) kurulamıyorsa; nedensellik bağı, zarar görenin veya üçüncü kişinin tam kusuruyla ya da zarar gören ile üçüncü kişinin ortak kusurlarıyla veya karşı konulamaz doğa olaylarıyla (mücbir sebeplerle) kesilmişse, dava edilenlerden tazminat istenemeyecektir. Bunun ayrığı, hakkaniyet gereği kusursuz sorumluluklarda, tehlike sorumluluğunda, devletin kusursuz sorumluluklarında, kamusal yükümlülükleri ile sosyal risk ilkesinin uygulanması gerektiği hallerde tazminat ödenmesidir.

b) Zarar görenin kusuru yoksa, ona hiçbir biçimde kusur yüklenemiyorsa, kusur indiriminden söz edilemez. Yüzde yüz sorumlu olan kişi veya ortaklaşa sorumlulukta kusuru paylaşan kişiler, zarar görene veya onun haksahiplerine karşı ayrı ayrı zararın tamamından sorumludurlar (TBK.m.163). Bu nedenle, zarar görenin veya ölen desteğin kusuru yoksa, ortaklaşa sorumlular arasındaki kusur dağılımının ayrıntıları ile belirlenmesi gerekmez (TBK. m.61).

c) Zarar gören veya ölen kişi, olayın meydana gelişinde belli bir oranda kusurlu iseler, “kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesince, yalnızca davalının kusuru veya ortaklaşa sorumlulukta davalıların toplam kusuru kadar tazminat hesaplanır. Burada da bir indirimden sözedilmesi yanlış olur.

Zarar görenin veya ölen kişinin “olayın meydana gelmesinde kusurlu olmaları” ile ilerdeki bölümlerde ele alacağımız takdire ve hakkaniyete dayalı “kusura katılım” ve “zararın artmasına neden olma” indirimleri birbirine karıştırılmamalıdır.

d) Davacının veya ölen desteğin kusuru yoksa, ortaklaşa sorumlular arasındaki kusur dağılımının ayrıntıları ile belirlenmesi gerekmeyeceği kuralının (TBK.m.61) iki ayrığı vardır.

Bunlardan birincisi, davacıların davadan önce bir miktar tazminat almış olmaları; ikincisi, iş kazalarında işveren ile birlikte üçüncü kişilerin kusurlu ve sorumlu olmalarıdır.

Her iki durumda da davalıların kusur oranlarına isabet eden tazminat tutarlarının ayrı ayrı belirlenmesi gerekecektir. Çünkü, birincisinde dava öncesi ödemeyi yapandan istenecek miktar ile diğer ortaklaşa sorumludan istenecek miktar farklı olacaktır. İkincisinde, Kurum’un işverene ve üçüncü kişiye rücu edeceği miktarlar farklı olduğundan (5510/m.21), her birinin ödeyeceği tazminat tutarları da farklı olacaktır.

Ancak, bu ayrık durumlara karşın, kusuru bulunmayan davacının veya destekten yoksun kalanların, davalıların kusur oranlarına bakılmaksızın, zararın tamamını, sorumluların yalnız birinden veya tümünden isteme hakları bulunmaktadır (TBK.m.163).

2- Haksız tahrik indirimi

Kusur kavramı, taksirli suçlarda, sözleşmelere aykırılıklarda ve yasa gereği kusursuz sorumluluklarda kullanılan bir deyim olup, kasıtlı suçlarda ceza uygulanırken, yaralanan veya öldürülen kişinin, haksız tahriki (kışkırtması) suçun işlenmesinde etkili olmuşsa, 5237 sayılı TCK’nun 29.maddesine göre cezadan indirim yapılır. Madde hükmüne göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

Ceza mahkemesinde haksız tahrik indirimleri, hukuk mahkemesinde açılan maddi ve manevi tazminat davalarında dikkate alınmak zorundadır. Kusur gibi, haksız tahrik indirimi de tazminat hesabı sırasında uygulanması zorunlu hesap unsurlarındandır. Yasadaki indirim sürelerinin karşılıkları “kusur oranları” gibi belirlenecek ve hesaplanan tazminattan buna göre indirim yapılacaktır. Yukarda kusur için söylediğimiz gibi bu “kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesinin bir gereğidir.

Hukuk mahkemesinde, ceza davasındaki “haksız tahrik” indirimlerinin karşılığı olarak, tazminat hesabına uygulanacak indirim oranları, ilerde “İndirim Oranları” başlıklı bölümde Yargıtay kararlarından örneklerle açıklanacaktır.

3- Dul eşin evlenme şansının indirimi

Evlenme şansı indirimi, tazminat hesabı içinde yer alan hesap unsurlarındandır. Bu nedenle tazminat hesaplanırken dikkate alınmak zorundadır. Aşağıda bu indirimin ne amaçla, nasıl ve hangi oranda yapılacağı açıklanacaktır.

a) Destek tazminatında amaç, ölen kişinin maddi ve manevi her türlü desteğinden yoksun kalanların bu yoksunluklarının giderilmesidir. Destekten yoksunlukla birinci derecede ve öncelikli hak sahipleri eş ve çocuklardır. Eşler, yaşamları boyunca elde ettikleri kazançları paylaşarak ve birbirlerine yardım ve hizmet ederek destek olurlar. Bunlardan biri öldüğünde diğeri destekten yoksun kalmış olur. Ancak dul kalan eşin yaşına ve sosyal durumuna göre, ilerde evlenme olasılığı varsa, tazminat hesaplanırken bu olasılık dikkate alınır. Olasılığın ölçüsü, her ülkenin yaşam koşullarına, geleneklerine; kişilerin bedensel, ruhsal, fiziksel özelliklerine; sosyal ve ekonomik düzeylerine göre belirlenmek gerekir ise de, ne yazık ki ülkemizde bugüne kadar toplumsal ve istatistiklere dayalı bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. Bu yüzden İsviçre Federal Sigortalar Bürosu tarafından 1940’lı yıllarda düzenletilmiş Moser ve Stauffer/Schaetzle tablolarından yararlanılmakta; ülkemiz koşullarına göre düzenlendiği söylenen ve uzun yıllar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nce kullanılan tablo ise, iki İsviçre tablosunun ortalamasının alınmasından başka bir şey değildir.

b) Halen Yargıtay kararları uyarınca evlenme şans oranlarının belirlenmesi, ülkemizin yaşam koşullarına ve gerçeklere aykırıdır. Özellikle dul kalan ve küçük çocukları olan kadınlarımıza haksızlık edilmektedir. Gerçeklere aykırıdır, çünkü ülkemizde küçük çocukları olan kadınların evlenme şansları hiç yok denecek kadar azdır; geçim zorunlukları nedeniyle erkekler, çocuklu kadınla evlenmeyi göze alamamaktadırlar. Öte yandan aile yapıları, gerek kadının gerek ölen eşinin aileleri, küçük çocukları olan kadının yeniden evlenmesini hoş karşılamamaktadırlar. Zaten ülkemizde kadınların “annelik” duygusu çok güçlüdür; onlar, çocuklarına üvey baba getirmeyi içlerine sindiremeyecek kadar duygusaldırlar. Nitekim, destekten yoksunluk nedeniyle açılan davalarda aile nüfus tabloları getirildiğinde, genç yaşta kocasını yitiren kadının, aradan geçen yedi-sekiz yılda evlenmediği ve çocuklarına baktığı görülmektedir.

c) Kadının evlenme şansının, yukarda açıkladığımız gibi, son derece düşüklüğüne karşın, dul kalan erkeklerin yeniden evlenme şansları oldukça yüksektir. Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından 1967-1973 yılları arasındaki yedi yıllık dönemi kapsayan bir araştırmaya göre, ülkemizde eşi ölen erkeklerin, eşi ölen kadınlara oranla, yeniden evlenme olasılıklarının %77,13 oranında daha yüksek olduğu sonucuna varılmıştır. Bunun ne derece sağlıklı bir saptama olduğu hususunda kuşkularımız varsa da, bu oranın Moser, Stauffer/Schaetzle ve AYİM’in kadınlar için düzenledikleri tablolara uygulanması sonucu ortaya çıkan “erkekler için evlenme olasılıkları” tabloları kullanılmaktadır.

d) Dul eşin yeniden evlenme şansı, olay tarihine göre değil, hüküm tarihine en yakın hesaplama (rapor düzenleme) tarihine göre belirlenmelidir. Daha açık anlatımla, dul eşin olay tarihindeki yaşına göre değil, hüküm tarihine en yakın tarihteki yaşına göre evlenme şansı belirlenmelidir. Bu, “gerçek belli iken varsayımlara dayanılamaz” evrensel ilkesinin bir gereğidir. Yargıtay’ın elli yılı aşan kararları bu yöndedir; evlenme şans oranı, hüküm tarihine en yakın rapor tarihindeki durumlara (dul eşin hâlâ evlenmemiş olmasına) göre belirlenecektir.

4- Küçük çocukların destekliğinde “yetiştirme giderleri” indirimi

a) Uygulamada, küçük yaşta ölen çocukların ana babalarına destekliği, çalışıp kazanç elde etmeye başlayacakları varsayılan 18 yaşından başlatılmakta; o yaşa gelinceye kadar ana babanın çocuk için harcayacakları ve ölümle “tasarruf ettikleri” varsayılan “yetiştirme giderleri” tazminattan düşülmekte; ayrıca anne ve baba bu tazminatı yıllar öncesinden alacaklarından bir de "iskonto" uygulanmakta; çıkan sonuç son derece düşük ve sembolik olmakta; çocukların anne babalarına “yardım ve hizmet” ederek de destek olabilecekleri gerçeği gözardı edilmekte; Yargıtay kararlarıyla, anamalcı bir zihniyetin etkisinde kalınarak, haksız ve adaletsiz bir uygulama sürdürülmektedir.

Oysa, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) ile Türkiye İstatistik Kurumu'nun 1994, 1999 ve 2006 yıllarında yaptıkları 6-17 yaş arası çocuk işgücü araştırmalarına göre, çocuklar kırsal kesimlerde 8-9 yaşlarından başlayarak tarım ve hayvancılık işlerinde ana babalarıyla birlikte çalışmakta; kentlerde kız çocuklar 10 yaşından başlayarak ev işlerinde annelerine yardımcı olmakta, erkek çocuklar da 10-12 yaşlarına geldiklerinde çarşı pazar işlerini üstlenmekte, babalarına yardım etmektedirler.

b) Yargıtay’ın uzun yıllardan beri düzenli ve tutarlı bir biçimde sürdürülen kararlarında, destekliğin yalnız parasal olmayacağı, “yardım ve hizmet” ederek de destek olunabileceği; bir işi ve kazancı olmayanların, emeklilik çağını sürdürenlerin, ev kadınlarının yardım ve hizmet ederek yakınlarına destek sağladıkları; eşlerin yaşlılık günlerinde birbirlerine yardım ve hizmet ederek destek olacakları; yetişkin evlatların parasal yardımları olmasa bile, arada bir anne babalarını ziyaret etmelerinin, hastalıklarında ve zor günlerinde yanlarına gelip onlara hizmet etmelerinin, hatta uzak yerlerde olup da bayramlarda el öpmeye gelmelerinin destek sayılmaları için yeterli olacağı çok sayıda karar örnekleriyle kabul olunduğuna göre, küçük çocukların, en azından 10-12 yaşlarından başlayarak anne ve babalarına “yardım ve hizmet etmek” suretiyle destek oldukları da kabul olunmalıdır.

c) Küçük çocukların belli yaşa geldikten sonra ve çalışma yaşamına atılacakları varsayılan 18 yaşından önce, anne ve babalarına “yardım ve hizmet” yoluyla destek olacaklarının kabulü, Medeni Yasa’nın 322. maddesine de uygun düşecektir. Anılan maddeye göre “Ana baba ve çocuk, ailenin huzuru ve bütünlüğünün gerektirdiği şekilde birbirlerine yardım etmek, saygı ve anlayış göstermek ve aile onurunu gözetmekle yükümlüdürler.” Önceki Medeni Yasa’nın 260.maddesinde de, günümüz diliyle “Ana baba ve çocuk, birbirlerine karşı aile yararlarının gerektirdiği yardımı yapmak ve uyum sağlamak zorundadırlar” deniyordu. Yargıtay 4.Hukuk Dairesi, bu maddeye dayanarak 1977 yılında verdiği bir kararında, çocukların küçük yaşlardan başlayarak beden güçleriyle “yardım ve hizmet ederek” ailelerine maddi destek sağladıkları, köy okuluna giden sekiz yaşındaki çocuğun tatilde ve okul saatleri dışında babasına yardım ederek kendisine yapılan masrafların karşılığını ödediği, bu nedenle “bakım ve yetiştirme giderleri” adı altında tazminattan indirim gerekmeyeceği sonucuna varmıştır.[1]

Küçük çocukların anne ve babalarına “yardım ve hizmet ederek” destekliği, Alman Medeni Kanunu’nun 1619.maddesinde daha açık belirtilmiş; “Çocuk ailesiyle birlikte yaşadığı ve onlar tarafından büyütüldüğü veya geçimi sağlandığı sürece, kendi gücü ve yaşam koşullarıyla orantılı bir biçimde, ana ve babalarına, ev ve mesleki faaliyetleriyle ilgili işlerde yardım etmekle yükümlüdür” denilmiştir. Buna göre, çocuklar ev işlerinde güçleri oranında ana ve babalarına yardım etmekle yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün, çocukların okul çağına gelmeleriyle başlayacağı kabûl edilmektedir.[2]

d) Yukardan beri açıkladığımız gibi, İLO ve TÜİK’in ülkemizdeki 6-17 yaş arası çocuk iş gücü araştırma sonuçları; Yargıtay’ın bir işi ve kazancı olmayanların, ev kadınlarının, emekli ve yaşlı kişilerin “yardım ve hizmet” yoluyla destek olabileceklerine ilişkin çok sayıda kararları ve Medeni Yasa’nın 322.maddesi gözardı edilerek, küçük çocukların ana babalarına destekliğinin, 18 yaşına gelip kazanç elde etmeleri koşuluna bağlanması; yardım ve hizmet ederek de destek olabileceklerinin kabul olunmaması, hak ve adalet ilkelerine ve yaşam gerçeklerine uygun düşmemektedir.

Hele, anamalcı bir zihniyetin ürünü olan, çocuğun ölümüyle ana ve babaların onun yetiştirme giderlerinden “kurtulmuş” ve bu giderleri “tasarruf” etmiş olacakları düşüncesi, ürpertici ve vicdanları sızlatıcı bir anlayış; yetiştirme giderleri adı altında indirim, haksız ve adaletsiz bir uygulamadır.

e) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1967 yılında verdiği bir kararda: "Yetiştirme giderleri, ahlâki bir borcun yerine getirilmesi olduğundan, indirim yapılamaz. Evlâdın yetiştirilmesi için gerekli masrafların yapılması ahlâki bir borcun yerine getirilmesidir. Bu itibarla evlâdın ölmesi sebebiyle (destekten) yoksun kalan babanın istediği tazminatın hesabında evlâdın yetiştirilmesi için gerekli masrafın mahsubu yoluna gidilemez" denilmiştir.[3]

Bu karardan yıllar önce de, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin 1960 yılında verdiği bir başka kararda: "818 sayılı BK’nun 45.maddesi 3. fıkrasında (6098 sayılı TBK.53.maddesi 3.fıkrasında) ölenin yardımının tam karşılığının istenebileceği esası kabul edilmiştir. Davacı, ölen oğlunun yardımından ilerde yoksun kalacağı için maddi tazminat istemiş, mahkemece, sabit olan tazminattan bilirkişi raporunda yazılı olduğu gibi onsekiz yaşında kazanç sağlayıp davacı babasına yardım edeceğini kabul ile bu yaşa kadar çocuğa yapılacak masrafları indirerek geri kalana hükmetmiştir. Bu şekilde tazminattan indirim yapılması, Borçlar Yasası'nın ilgili maddesi ile konulan esasa aykırıdır.

Tazminattan, davacı babanın çocuğunun ölümü sebebiyle tasarruf ettiği bakım ve yetiştirme masraflarının indirilmesi halinde bu tazminat, babanın yoksun kaldığı yardımın tam karşılığı olamaz" denilmiştir. [4] 

Ne yazık ki, Yargıtay bu tür kararlar vermeyi sürdürmemiştir.

f) Yakın zamanlarda verilen, yetiştirme giderlerinin indirileceğine ilişkin Yargıtay kararlarına “karşıoy” yazan iki üyeden biri “Çocuğun ölümü ile anne ve babanın bu ölümü "kurtuluş" kabul etmeleri gibi adaletsiz, acı verici, adalete olan güveni yok edici gibi bir sonucun doğmasına neden olur. Hukukçular bu adaletsiz sonuca bir an önce son vermelidirler. Yargıya olan güven ve saygının azaltılmasını hiçbir hukukçunun kabul etmeyeceğini düşünüyorum. Bunun için bu tür adaletsiz uygulamaların bir an önce önlenmesi gerekir” dedikten sonra, ülkemizin aile yapısını ve yaşam gerçeklerini dile getiren şu açıklamaları yapmıştır:

“Türk toplumunda her ailenin bir aile bütçesi vardır. Bu bütçe geliri sınırlı olup, her çocuk için yapılacak harcama da aile bütçesinin sınırını aşamaz. Ailede çocuk sayısına göre gelir ve giderler denkleştirilir. Anne ve baba kendi istek ve gereksinimlerinden vazgeçerler ve çocukları için harcama yaparlar. Çocuk destekten çıktığında ise; bu kısıntı sona erer, ailenin bütçesi rahatlar. Bu ise tasarruf değildir. Aile bütçesinde artış olmaz” demiştir.[5]

İkinci karşıoy yazısını yazan üye de görüşlerini şöyle açıklamıştır:

“Sosyo-kültürel bu olguların doğal sonucu olarak da çocuk, hiçbir zaman ileride kendisinden yararlanma amacıyla dünyaya getirilmemektedir. Ancak kusurlu olarak başkasına zarar verenin, zarar sonucuna katlanması ilkesi gereğince de; ölüm sonucunda ailenin (ölenin yakınlarının) sosyolojik olgular gereğince moral, psikolojik ve varsayımsal destek zararının da oluştuğu gerçektir. Zira, ahlaki bir görev de olsa; çocuk belli bir yaşa geldiğinde kendisiyle kan bağı olanlara yardım etme zorunluluğu hissetmektedir. Ataerkil aile yapısının doğal sonucu olan bu durum, destek zararını ortaya çıkarmaktadır.

Desteklik, sadece belli bir yaşa gelindikten sonra başlamaz. Daha önce de çocuk, yaşı elverdiği ölçüde ailenin ufak tefek işlerini görür. Bu durum dahi destek zararının aslında ölüm anından itibaren oluşmaya başladığını gösterir.

Çocuğun yetiştirilmesi aile için ahlaki ve sosyal bir görev olup, büyüdüğü takdirde aile veya destek alacaklar MK'nun istisnai bir kaç hükmü dışında çocuktan herhangi bir hak talep etmeleri mümkün değildir. Yani çocuk büyüdüğünde, ona yapılan harcamaların iadesini, ne anne/babası ne de başkaca yakınları isteme hakkına sahip değildir. O halde, ölüme kusuru nedeniyle sebep olanların da yetiştirme gideri adı altında tazminattan indirim talebinde bulunmaları söz konusu olmaz.”

Ölüm halinde destek zararından yetiştirme gideri indirimi yapılması, zarar veren lehine bir sonuç doğurmaktadır. Zira kişi ölmeyip, yaralansa ve malûl kalsa idi zarar sorumlusu, olay tarihinden itibaren maluliyet zararı, efor tazminatı ve gerektiğinde bakıcı giderleri de dahil olmak üzere daha yüksek bir tazminattan sorumlu tutulacaktır. Bu durum ise zarar veren açısından daha ağır sonuçları olan sakatlama yerine ölümü tercih etme gibi hukuken kabul edilemeyecek bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Hukuk, hiçbir zaman daha ağır bir suçu hafif suçtan daha tercih edilir bir noktaya getirmez aksine; ağır suçun sonuçları da ona göre daha ağır yaptırım içermelidir.

O halde mahkemece hükme esas alman bilirkişi raporunda yetiştirme gideri düşülmemiş olması adaletli bir değerlendirme olduğundan, Daire kararının 3 numaralı bozma nedenine katılmıyorum” demiştir.[6]

g) Bize göre de, yetiştirme giderlerinin indirilmesi, Türk Aile yapısına, halkımızın çoğunluğunun toplumsal ve ekonomik koşullarına, yaşam biçimlerine, çocukların küçük yaşlardan başlayarak anne ve babalarına “yardım ve hizmet” ederek destek oldukları ve böylece kendilerine yapılan masrafların karşılığını, bedensel güçleriyle fazlasıyla ödemiş oldukları gerçeklerine ve İLO ile TÜİK’in çocuk işgücü araştırma sonuçlarına aykırıdır.

Türk Aile yapısına ve geçim koşullarına baktığımızda şunları görürüz:

Her ailenin bir bütçesi vardır, kimi zaman azalır, kimi zaman çoğalır. Buna göre ihtiyaçlar sıraya dizilir. İlk sırayı yeme içme, barınma, giyim kuşam gibi zorunlu harcamalar alır. Geriye bir şey kalmışsa bir yana konulup çeşitli isteklerin yerine getirilmesinde kullanılır. Çocuklar doğunca bu isteklerin yerini çocuğun bakım ve beslenme masrafları alır. Çocuk büyüyüp destekten çıkınca, bu kez zorunlu ihtiyaçlardan artan paralar ya ertelenen isteklere ya da torunlara harcanır. Bütün bunlar olurken bütçe (azala-çoğala) hep aynıdır, ancak harcama yerleri değişmiştir. Yani çocuk destekten çıktıktan sonra "tasarruf" edilen bir miktar söz konusu olmayıp, yalnızca harcama yeri değişmiştir. İşte bu yüzden, diyoruz, haksız ve hukuka aykırı eylem sonucu çocukları ölen ana baba, onun yetiştirme giderlerinden "kurtulmuş" veya o masrafları "tasarruf etmiş" olmazlar.

Değişik bir anlatımla, aile için eşsiz bir ihtiyaç olan "çocuk varlığı, çocuk sevgisi" uğruna harcanan paralar, onun vakitsiz ölümüyle "tasarruf edilmiş" olmayıp, kardeşleri varsa onlara kaydırılır; tek çocuksa başka istek ve ihtiyaçlara ayrılır. O halde, çocuğun ölümüyle tasarruf edilen bir paradan söz edilemeyeceğinden "yetiştirme giderleri" adı altında bir indirim de gerekmemektedir.

h) Yetiştirme giderlerinin mutlaka indirilmesi gerektiğini ileri süren anamalcı görüş sahipleri, maddeci anlayışları uyarınca, çocuğun maliyetini de hesaba katmalıdırlar.

Zarar kavramını, yitirilenin bir insan olduğunu gözardı edip, tümüyle malvarlığı zararına bağlayan anamalcı görüş, ölen çocuğun (geleceğe yönelik) “yetiştirme giderleri” tazminattan indirilmezse ana babanın malvarlığında haksız çoğalma olacağını, bu nedenle “zarar” ile “yarar”ın denkleştirilmesi gerekeceğini ileri sürerlerken, çocuğun (geçmişe dönük) o yaşa gelinceye kadar ana ve babaya maliyetini de hesaba katmalıdırlar.

Madem ki anamalcı (kapitalist) hukuk, çocuğu ilerde gelir (rant) elde edilecek bir "yatırım" gibi görmektedir, o halde, çocuk, ana ve babanın gelecekteki güvencesi, geçim kaynağıdır. Anamalcı ağzıyla söylersek, ana baba geleceklerini güvence altına almak için “çocuğa yatırım” yapmışlardır. Çocuğun ölümü/öldürülmesi ile bu “yatırım” boşa gitmiştir. O nedenle öldürüldüğü güne kadar çocuk için yapılan “yetiştirme ve eğitim masrafları” ana babanın “zarar” hanesine yazılmalı; denkleştirmede bu “zarar” da gözetilmelidir.

Bir başka anlatımla, anamalcı görüştekiler, haksız ölümü bir maliyet hesabına vurduklarına göre, doğru ve hakça bir hesaplama için, çocuğun öldürüldüğü güne kadar ana ve babanın ona yaptığı ancak ölümle (boşa giden) masraflar (çocuğa yapılan yatırım) ile ilerde yapılacak olan ancak ölümle “tasarruf edilen” masrafları (yetiştirme giderlerini) denkleştirip, buna göre bir “zarar” hesabı çıkarmalıdırlar. Böyle bir hesaplama, doğrusu, insanın değerini ve yaşam gerçeklerini gözardı ederek, bir ticari işletmenin aktifini ve pasifini hesaplar gibi, haksız ölümlerin maliyetini çıkaran anamalcı hukuk anlayışına yakışan bir uygulama olur.

Görüldüğü gibi, “yetiştirme giderleri” adı altında tazminattan indirim gerekeceğini savunanların görüşlerini, anamalcı bakışla yorumladığımızda, ne kadar acımasız, tutarsız, yaşam gerçeklerinden uzak bir hukuk anlayışının tutsağı olduklarının ayırdına varıyoruz.  

i) Son olarak bu konuda şunu söyleyelim ki, Yargıtay’ımız yetiştirme giderleri altında mutlaka bir indirim yapılması gerektiği konusunda ısrarlı ise, hiç olmazsa çocukların ana babalarına küçük yaşlardan başlayarak “yardım ve hizmet” ederek destek oldukları gerçeği kabul olunmalı; tazminat hesabı (18) yaşından değil, 10-12 yaşlarından başlatılmalı; yetiştirme giderleri de belirtilen yaşlara kadar hesaplanmalıdır.

Yargıtay’ımız, bir işi ve kazancı olmayanların, ev kadınlarının, emeklilik yıllarını sürdüren yaşlı kişilerin “yardım ve hizmet” ederek destekliği kabul ettiğine göre, çocukların da küçük yaşlardan başlayarak ana ve babalarına “yardım ve hizmet” ederek destek oldukları gerçeğini görmelidir.

5- Sosyal Güvenlik Kurumu gelirlerinin indirimi

a) İş kazaları ve meslek hastalıkları ile trafik iş kazalarında, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, beden gücü kaybına uğrayan işçiye ve işçinin ölümü halinde haksahiplerine, “iş kazası veya meslek hastalığı sigortası” dalından “gelir” bağlanır. Bu gelirlerin “ilk peşin değerlerinin kusura isabet eden tutarları” hesaplanan tazminattan indirilir. Çünkü Kurum, bağladığı gelirlerden dolayı sorumlulara rücu edecektir.

b) SGK gelirlerinin indirimi ve dolayısıyla Kurum’un rücu hakkı, kaza sorumlusunun işveren veya üçüncü kişi olmasına göre farklı olacaktır.

İşveren sorumlu ise, Kurum’un bağladığı gelirlerin “ilk peşin değerinin kusura isabet eden tutarı” kadar tazminattan indirim yapılır (5510/ m.21, f.1).

Üçüncü kişi sorumlu ise, Kurum’un bağladığı gelirlerin “ilk peşin değerinin kusura isabet eden tutarının yarısı” kadar tazminattan indirim yapılır (5510/ m.21, f.4).

c) İşveren ile üçüncü kişilerin ortaklaşa sorumlu oldukları durumlarda, indirim tutarları farklı olduğundan, her bir sorumlunun ödemekle yükümlü olduğu miktarlar ayrı ayrı hesaplanmalı; ancak bu ayrı ayrı hesaplama, zarar görenlerin, davalıların kusur oranlarına bakılmaksızın, zararın tamamını her birinden isteme hakkını ortadan kaldırmamalıdır (TBK.m.61 ve m.163).

d) Olay, iş kazası veya trafik-iş kazası değilse, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından gelir bağlanmayacağından, mahkemenin davalı tarafın isteğine uyup, Kurum’dan gelir bağlanıp bağlanmadığını ve miktarını sorması gereksiz bir zaman kaybıdır. Genellikle sigorta şirketlerinin avukatları, trafik kazaları nedeniyle açılan tazminat davalarında böyle bir istekte bulunmakta; kimi mahkemeler de bu isteği yerine getirmektedirler ki bu hiç doğru değildir.

Zaten olay trafik-iş kazası ise, “işveren-üçüncü kişi-sigortacı” ayrımı yapılmaksızın ortaklaşa sorumlular hakkındaki davanın iş mahkemesinde açılması gerekecektir. Eğer görevli mahkeme iş mahkemesi değil de, asliye hukuk veya ticaret mahkemesi ise, olay trafik-iş kazası değildir ve Kurum tarafından da gelir bağlanmamıştır.

e) İş kazalarında Kurum’un bağladığı “gelir” ile “aylık” birbirine karıştırılmamalıdır. Sigortalının yeterli miktarda prim ödemiş olmasının karşılığı olan “aylıklar” hiçbir biçimde tazminattan indirilmez ve Kurum yönünden rücu konusu olmaz (TBK.m.55).

6- Yetersiz ödemelerin indirimi

a) Yetersiz ödemeler, az rastlanır durumlar dışında, çoğu kez trafik kazalarında sigorta şirketleri tarafından yapılmakta; ödemeler genellikle eksik ve “yetersiz” olduğu için, 2918 sayılı KTK’nun 111.maddesi 2.fıkrasına dayanılarak, iki yıllık hak düşürücü süre içinde dava açılmak veya Sigorta Tahkim Komisyonu’na başvurulmak suretiyle, yetersiz ödemeye ilişkin ibranamenin iptali ile bakiye zararın ödetilmesi istenmektedir.

b) Dava açılmadan önce yapılan ödemelerin, dava sırasında hesaplanan tazminattan indirimi konusunda, Yargıtay kararlarıyla belirlenen şöyle bir yöntem uygulanmaktadır:

- Önce ödeme tarihindeki verilere (hesaplama unsurlarına) göre bir hesaplama yapılıp, ödemenin “yetersiz” olup olmadığı saptanmaktadır.

- Ödemenin “yetersiz” olduğu saptanmışsa, bu kez, rapor tarihindeki en son verilere göre bir tazminat hesabı yapılmakta; çıkan sonuçtan, dava öncesi yapılan ödeme tutarı, yasal faizler ölçüsünde “güncellenerek” indirilmekte; böylece davalının davacıya ödemesi gereken bakiye tazminat tutarı belirlenmektedir.

Güncellemenin anlamı, ödeme tarihi ile rapor tarihi arasındaki süreye göre hesaplanan faizin ödeme tutarına eklenmesidir. Bir başka anlatımla güncelleme, bir paranın "getirisi"nin ödenen miktara eklenerek bir değer ölçüsü bulunmasıdır. Böylece ödeme tutarı ile faiz toplamı, en son verilere göre hesaplanan tazminat tutarından indirilmektedir.

c) Bize göre, dava öncesi yapılan ödemenin yasal faiz eklenerek (güncellenerek) tazminattan indirilmesi konusunda, zarar görene haksızlık edilmekte, zarar sorumlusu ödüllendirilmektedir. Çünkü, zarar sorumlusunun eksik ve yetersiz ödemesi, onun temerrüdünü ortadan kaldırmamaktadır. Eksik ve yetersiz ödemeyi alan davacının, ödenen miktarın "getirisi"nden yararlandığı gerekçesiyle “güncelleme” yapılırken, eksik ödeme yapanın da, ödemediği miktarın "getirisi"nden yararlandığı gerçeği gözardı edilmektedir. Bu haksızlığı gidermek için denkleştirme yapılmalıdır.

d) Eksik ve yetersiz ödemenin indirimi konusunda bir ara Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (bizce) doğru ve hakkaniyete uygun bir karar vermiş, bu kararda özetle:

"Dava açılmadan önce sigorta şirketi veya davalılardan biri tarafından davacılara yapılan yetersiz ödemeler, hesaplanan tazminattan indirilirken, güncelleme yapılmamalı, aynen indirilmelidir. Çünkü, olay tarihi itibariyle tazminatın tamamını ödemekle yükümlü bulunan zarar sorumlularının kısmi ve yetersiz ödemeleri, onların temerrüdünü ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, haksız eylem nedeniyle mal varlığında azalma meydana gelen tarafın, bu zararının sonraki tarihlerde giderilmesi, bir taraftan aradan geçen zaman nedeniyle haksız fiil sorumlusunun sebepsiz zenginleşmesine neden olurken, bir taraftan da zarar görenin zararlarının artmasına neden olmaktadır. Bu nedenlerle, dava açılmadan önce sigorta şirketi ve davalılardan biri tarafından yapılan ödemelerin hesap raporu tarihine kadar güncelleştirilerek hesaplanan tazminattan indirilmesi düşünülemez" denilmişti.[7]

Ancak Hukuk Genel Kurulu bu görüşünü sürdürmemiş; henüz bir yıl geçmeden, Özel Dairenin görüşlerine katılarak, yasal faizler ölçüsünde "güncelleme" yapılması yönünde kararlar vermeye başlamıştır.[8]

e) Şunu önemle belirtelim ki, sigorta şirketlerinin yetersiz ödemeleri, yasal faizler ölçüsünde güncellendikten sonra, sigorta limitinden değil, en son verilere göre hesaplanan tazminat tutarlarından indirilir. Eğer, en son verilere göre hesaplanan tazminat tutarı, sigorta limitinin üzerinde ise, o zaman yetersiz ödeme tutarı “güncellenmeksizin” sigorta limitinden indirilerek, sigorta şirketinin bakiye ödemesi gereken tazminat tutarı belirlenir.

Bu konuda Yargıtay Özel Dairesi yanlış bir bozma kararı vermiş olup, bunun gözden kaçırma olduğu kanısındayız. Dava dosyasındaki bilgilere göre, ödeme tarihi itibariyle hesaplanan tazminat tutarı sigorta limitinin çok üzerinde olması nedeniyle, sigorta şirketinin eksik ödemesini tamamlaması gerekirken, Özel Daire yanılgıya düşmüş olsa gerek, yetersiz ödeme tutarının “güncellenerek” poliçe limitinden indirilmesi yönünde bozma kararı vermiş; böylece sigorta şirketini adeta ödüllendirmiştir.[9]  

f) Önemi nedeniyle yineleyelim ki, güncellenmiş ödemeler, sigorta limitinden değil, hesaplanan tazminat tutarlarından düşülür. Gerek ödeme tarihi itibariyle, gerek en son verilere göre hesaplanan tazminat tutarları, sigorta limitinin üzerinde ise, yetersiz ödeme tutarı, “güncellenmeksizin” sigorta limitinden indirilerek, sigorta şirketinin bakiye ödemesi gereken tazminat tutarı belirlenir. Bu konuda yanlışa düşülmemeli, haksız bozma kararları verilmemelidir.

g) En son şunu belirtelim ki, davadan önce değil de, dava açıldıktan sonra yapılan ödemeler hiçbir biçimde güncellenmez, aynen tazminattan düşülür; ayrıca eksik ödemeyi yapan faiz, yargılama gideri ve avukatlık ücreti de ödemek zorundadır.[10]

 

III- TAZMİNATTAN HAKKANİYET GEREĞİ İNDİRİMLER

1- Kavramlar ve yasa hükümleri

a) Hakkaniyetin sözlük anlamı, hak ve adalete uygunluk, doğruluk ve dürüstlüktür. Bu anlamına göre, haksız eylem ve hukuka aykırı davranışlar ve işlemler sonucu kişilere zarar verenlerin ödemeleri gereken tazminattan indirimlerde, “hakkaniyet ölçüsü” nasıl ve neye göre belirlenmelidir? Bu sorun yargıda “hakça” çözümlenmiş değildir; uygulamada indirim oranları arasında çok derin ve önemli farklılıklar vardır. Kimi Yargıtay kararlarında ortak ölçüler belirlenmeye çalışılmış ise de, çoğunda bir tutarsızlık ve dengesizlik bulunmaktadır. Bunları ilerde, indirim oranlarını belirleme bölümünde inceleyeceğiz.

b) Hakkaniyet indirimleri, 6098 sayılı TBK’nun 52. maddesinde açıklanmış olup, madde hükmüne göre:

Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.

Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.

Yukardaki maddenin 1.fıkrasına göre, zarar gören:

1. Zararı doğuran fiile razı olmuşsa,

2. Zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuşsa,

3. Zarar gören, tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmışsa,

4. Maddenin 2.fıkrasına göre, zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet gerektirirse,

Hâkim, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir.

c) Yukardaki madde hükmünde sınırlı olarak sayılan ve tamamiyle hakimin “takdirine” dayanan “hakkaniyet” indirimleri yapıldıktan ve hükme esas tutulacak tazminat tutarı belli olduktan sonra, TBK’nun 55. maddesi 1. fıkrası son cümlesine göre, hesaplanan tazminattan, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesiyle artırım veya indirim yapılamayacaktır.

d) Aşağıda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 52. maddesindeki “takdire” ve ‘hakkaniyete” dayalı indirimler ile 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 87. maddesindeki “hatır taşıması” indirimi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21.maddesi 1.fıkrası son cümlesindeki “kaçınılmazlık” indirimi ayrı ayrı ele alınarak açıklamalar ve eleştiriler yapılacaktır.

2- Zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olması

6098 sayılı TBK’nun 52.maddesi 1.fıkrasında “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuşsa, hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir” denilmiş olup, bu maddenin amacı ve anlamı, uygulayıcının anlayabileceği ve kavrayabileceği bir açıklıkla anlatılmalıdır. Aşağıda bunu deneyeceğiz.

a) Genel bir anlatımla:

Haksız fiillerden doğan zararlara, zarar görenin (zarara uğramadan önce ve zarara uğrayabileceği olasılığını göze alarak) baştan razı olması, hukuka aykırılığı kaldırmadığı durumlarda, hâkim, tazminatı indirebilecek veya kaldırabilecektir.

Buna karşılık, zarar görenin, zararı doğuran fiile (zarara uğramadan önce) baştan razı olması, hukuka aykırılığı kaldırdığı durumlarda, kural olarak, zararın giderimi (tazminat) istenemeyecektir. Ancak, hukuka uygun hareket edilmesine karşın, eylem veya işlem yerine getirilirken bir hata yapılmış ve zarar görenin rızasını aşan bir zarar doğmuşsa, bu, tazminat istemini haklı kılacak; bu durumda dahi hâkim, zarar görenin rızasını dikkate alarak tazminattan indirim yapabilecektir.[11] 

Kısaca:

Zarar görenin rızası, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıramıyorsa, hâkim tazminatı indirebilecek veya kaldırabilecektir.

Zarar görenin rızası, fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırıyorsa, kural olarak tazminat hakkı doğmaz. Şu kadar ki, rızayı aşan bir zarar doğmuşsa, tazminat istenebilir; ancak rıza nedeniyle tazminattan indirim yapılması gerekir.

b) Değişik bir anlatımla:

Zarar görenin, kendisine karşı işlenen fiilin hukuka aykırılığını önleyebilmesi, razı olma işleminin hukuken geçerli olmasına bağlıdır. Rıza, hukuka aykırılığı engelleyen sebeplerden biri olup, kanuna, ahlâka ve kişilik haklarına aykırı değilse, geçerlidir; yani hukuka aykırılığa engel oluşturur. Rızası olmasına rağmen, zarar gören, tazminat isteminde bulunabilir. Bu durumda zarar görenin rızası, indirim sebebi olur.[12]

Öte yandan, ehliyetsizlik, irade beyanındaki sakatlık, (bazı ayrık durumlar dışında) kişilik haklarına aykırılık gibi nedenlerle rıza hükümsüz ise (TBK.m.26, 27), bu halde zarar görenin rızası, fiili işleyenin davranışının hukuka aykırı sayılmasını önlemez.

c) Zarar görenin rızasının fiilin hukuka aykırılığını kaldırmaması, özellikle yaşama hakkına ve beden bütünlüğüne verilen zararlarda söz konusudur. Kişinin ölüme rıza göstermesi her zaman geçersizdir. Örneğin, kanser hastasının acılara dayamayıp zehirli iğneyle öldürülmesi (ötanazi) isteği, kişilik haklarına aykırı olduğu için geçersizdir.    

ç) Buna karşılık beden bütünlüğüne elatılmasına ilişkin rıza, hastanın sağlığına kavuşturulması amacıyla verilmişse, hukuka uygun olur. Ancak rızanın hukuka uygun olmasına karşın, tedavide (tıbbi elatmada) bir hata yapılmışsa ve bir zarar doğmuşsa, zarar gören hasta, hekimden tazminat isteyebilir; bu durumda başlangıçta verilen rıza, tazminattan indirim sebebi olur.  

Tıbbi elatmalarda hastanın rızasının, TBK 52.maddesindeki “zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olması” ile bir ve aynı olup olmadığı; hekimin aydınlatma yükümlülüğü ve yüksek özen borcu yönünden tartışılmalıdır. Şurası kesindir ki, hastanın rızası, eğer tıbbi elatmada hata ve eksiklik varsa, hukuka aykırılığı ortadan kaldıramayacaktır.

Ancak, tıbbi elatma (ameliyat) hastanın sağlığı ve hayatta kalması için zorunlu ise, hasta ve yakınları yeterince aydınlatılmışsa, ameliyatın olası sonuçları (riskler) açıkça anlatılmış ve gerekli uyarılar yapılmışsa; buna karşı hasta veya yakınları açıkça ameliyata razı olmuşlarsa, tıbbın bütün gerekleri yerine getirilmek koşuluyla, hiçbir hataya yer verilmeden ve yüksek özen gösterilerek yapılan ameliyat sonucu hasta ölmüş veya sakat kalmışsa; bu yüzden hekime ve hastaneye bir kusur yüklenemiyorsa, hâkim, BK’nun 52.maddesi 1.fıkrası uyarınca tazminat yükümlülüğünü kaldırabilecek, yani tazminat istemini reddedecek; beklenmeyen ve önlenemeyen (komplikasyon veya hastanın bünyesel dayanıksızlığı gibi) savlar, sorumluluğu ortadan kaldıramıyorsa, tazminattan indirim düşünülecektir.[13]

Hekime başvuran kişilerin rızasının, hukuka uygunluk veya aykırılık yönünden dava konusu edilmesinin örneklerini, sıkça gebelik kontrollerinde ve gebeliğin sonlandırılması uygulamalarında görmekteyiz. Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 5.maddesine göre, “gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısında tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir.” Böyle bir durumda gebeliğin sonlandırılması işlemi (kürtaj) hukuka uygun olur. Onuncu haftadan sonra, gebeliğin annenin hayatını tehdit ettiğinin ve çocuğun sakat doğacağının ve bunun gelecek kuşakları etkileyeceğinin tespiti halinde, gebeliğe son verilebilir. Bütün bu durumlar hukuka uygun olur; ancak bu işlemler sırasında dikkatsizlik ve özensizlik sonucu (istenmeden) bir zarar doğmuşsa, başlangıçta gebe kadının ve eşinin onamı alınmış olması nedeniyle, tazminattan indirim gerekir.

Bir zorunluk olmadan ve yukarda açıklanan koşullara aykırı olarak yapılan gebelik sonlandırması (kürtaj), kadının rızası alınarak yapılmış olsa dahi, hukuka aykırı olur. Ancak, bunun dava konusu edilebilmesi için bir zarar doğmuş olması gerekir.

Yargıtay’ın bir kararında, herhangi bir zorunluluk olmaksızın, çocuğunu aldırmak için davalı hekime giden kadının, gebeliği sonlandırma fiiline önceden razı olmasının, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacağı; bu nedenle gerçekleşen maddi zarardan BK 44/1. maddesi (TBK 52/1.maddesi) uyarınca indirim yapılması gerekeceği açıklanmıştır.[14]

d) Beden bütünlüğüne ilişkin, rızaya bağlı tıbbi konulardan biri de organ ve doku naklidir. 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması ve Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 3.maddesine göre “Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasak” ise de, bir kimse hasta olan yakınını (eşini, çocuğunu, anasını, babasını, kardeşini) kurtarmak için bir organını, örneğin böbreğini verebilir. Ancak, Yasa’nın 8.maddesine göre, “Vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması yasaktır.” Bu durumda da rıza geçersiz olur.

Yasa’nın 6.maddesine göre, bir kimseden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur (Ayrıca TMK.m.23/3). Yasa’nın 7.maddesine göre de “Organ ve doku alacak hekimler, vericiye, doku alınmasının yaratabileceği tehlikeleri; alıcıya sağlayacağı yararları ayrıntılı biçimde anlatmak ve onları aydınlatmak zorundadırlar”.

Bu iki zorunluluk ile aydınlatma yükümlülüğü gerektiği gibi yerine getirilmeden nakil yapılır ve olumsuz bir sonuç alınırsa hekim sorumlu olur. Buna karşılık, verici ve alıcı yeterince aydınlatıldıktan ve aydınlatılmış onam sağlandıktan sonra, yapılan işlemde bir hata yapılmazsa ve tıp biliminin gerektirdiği her türlü özen gösterilmiş olup da istenmeyen bir sonuç ve zarar doğmuşsa, hekim sorumlu olmaz. Buna karşılık işlemde bir eksiklik, hata ve özensizlik varsa, zarar gören için tazminat hakkı doğar. Her iki duruma göre, hâkim, TBK’nun 52/1.maddesine dayanarak tazminattan indirimi gerekli görebilir veya istemi büsbütün reddedebilir.

e) Gene beden bütünlüğüne ilişkin ve rızaya bağlı konulardan biri de, güzelleşme amaçlı estetik ameliyatlar, aşırı şişmanlığın tedavisi, göğüs küçültme, karın ve kalça yağlarını aldırma gibi tıbbi elatmalardır. Kişilerin ruhsal ve bedensel yönden rahatlamak için bu yollara başvurmaları haklı görülmeli; buna ilişkin rıza geçerli ve hukuka uygun sayılmalıdır. Bu tür tıbbi elatmalarda, kişinin bedensel zarara uğraması veya ölmesi durumunda, eğer hekim ameliyata girişmeden önce aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmişse ve olası riskleri yeterince anlatmışsa ve ameliyat sırasında gereken yüksek özeni göstermişse, bir tazminat sorumluluğu söz konusu olmayacak; buna karşılık tıbbi işlemlerde bir eksiklik, özensizlik, hata varsa tazminat ödemesi gerekecektir.

Yargıtay kararlarına göre bu tür tıbbi işlemler (estetik ameliyatlar) eser sözleşmesi niteliğinde olup, TBK.470 vd. hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu konuda tüm tıbbi elatmalar öncesinde olduğu gibi, işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının, başarı şansı ve süresinin, taşıdığı risklerin anlatılması, davacının yazılı ve imzalı rızasının alınması, rızanın “aydınlatılmış rıza” olması gerekmektedir. Eğer bunlar yapılmamışsa, kişinin uğradığı zarar sebebiyle maddi tazminat ile uygulamalar sonrasında davacının çektiği ızdırap durumu da gözetilerek uygun miktarda manevi tazminatın takdir edilmesi gerekir. Kuşkusuz aydınlatılmış rıza gereken koşulları taşıyorsa, hâkim, tazminattan indirim yapmayı düşünecektir.[15]

f) Beden bütünlüğüne ve kişilik haklarına yönelik bir başka konu da, cinsel ilişkide rızanın, hukuka aykırılığı veya uygunluğu hakkındadır. 18 yaşını bitirmiş ergin ve yetişkin insanlar arasında “rıza ile” cinsel ilişki, 5237 sayılı TCK’nda suç olmaktan çıkarılmış olduğundan, ergin ve yetişkin bir kadının rızası, hukuka aykırılığı ortadan kaldırır.

Buna karşılık, 5237 sayılı TCK’nun 104.maddesine göre, tehdit ve hile olmaksızın 15 yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişki (küçüğün rızası olsa dahi) suçtur. Öte yandan TMK’nun 11. maddesine göre erginlik 18 yaşından başlayacağından, ergin olmayan kişilerin rızası olsa bile cinsel ilişkiye girmek, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacaktır.

Yargıtay’ın bir kararında ergin olmayan kişinin kızlığının bozulmasından dolayı açılan davada, rıza sebebiyle tazminattan indirim yapılması doğru bulunmamış; tazminatın tamamına hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Karar şöyledir:

“Davalının, 16 yaşındaki davacının rızası ile cinsel ilişkide bulunduğu, kızlığının bozulduğu ceza ve hukuk dosyaları ile sabittir. Mahkemece, rıza sebebiyle tazminatın bir bölümü indirilmiştir. Ancak dava konusu olayda davacının rızasının hukuki yönden sonucu etkilemesine yasal olanak yoktur. Medeni Yasaya göre de reşit olmayan kişinin rızası sonuç doğurmaz. Bu sebeplerle BK’nun 44/1.maddesine (TBK 52/1.maddesine) göre, tazminattan indirim yapılması bozmayı gerektirir” denilmiştir.[16]

Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında da, ergin (reşit) olmayan kişinin açtığı davada, rızaya rağmen tazminat isteminin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Kararda:

“Reşit olmayan mağdurenin rızayla ırzına geçme suçundan hükümlü olan davalının davacı üzerinde nüfuzunu kullandığı açık olduğundan ve ceza mahkemesinin mahkumiyet kararı hukuk yargıcını bağlayacağından manevi ödenceye hükmedilmelidir. Her ne kadar davacı, verdiği dilekçede sanıkla evleneceği bu itibarla “şikayetim yoktur” biçiminde istemde bulunmuş ise de, vazgeçme davalının hukuka aykırı eylemini ortadan kaldırmaz ve davacının kişilik haklarının saldırıya uğramaması sonucunu doğurmaz. Esasen davalı mahkûm da olmuştur. BK.nun 53. maddesi gereğince bu karar da hukuk hakimini bağlar. Mahkemenin açıklanan bu olguları gözeterek manevi tazminat konusunda bir karar vermesi gerekirken tümden reddi usul ve yasaya aykırıdır” denilmiştir.[17]

Bu tespitlere göre, ergin ve yetişkin insanlar arasındaki (rızaya dayalı) cinsel ilişki, 5237 sayılı TCK’na göre suç olmaktan çıkarıldığı için, ergin bir kadının evlenme vaadi ile kandırılıp kızlığının bozulduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat isteği, Yargıtay’ca bazı ayrık durumlar dışında, kabul edilmemektedir. TBK 52/1 maddesi yönünden söylememiz gerekirse, zarar görenin (kızlığı bozulanın) rızası, hukuka aykırı olmadığı için tazminat isteği haklı bulunmamaktadır.

Bu konuda bir Yargıtay kararında “Zarar gördüğünü ileri süren kimsenin haksız eyleme rıza göstermesi, o eylem suç niteliğinde bulunmadıkça veya vazgeçilemez haklara ilişkin olmadıkça tazminat isteğini düşürür. 20 yaşında ve bakire olan bir kız yönünden rızaen cinsel ilişkiyi suç sayan bir hüküm yasalarımızda yoktur. Sübjektif haklar ise, hukuk düzeni tarafından sahiplerinin iradesine bağlı olarak korunan menfaatler olduğundan, hak sahibinin rızası ile onun hukuki alanına müdahale caizdir. Nitekim olayda rızanın haksız eylemden önce vaki olduğu da davanın ileri sürülüş şeklinden anlaşılmaktadır. O halde, dava konusu olayda hukuka aykırılık unsurunun varlığından söz edilemeyeceğinden, tazminat isteğinin reddine karar verilmek gerekirken, yasa hükümlerinin yorumlanmasında ve delillerin takdirinde hataya düşülerek verilen ödetme kararı bozulmalıdır” denilmiştir.

Bir başka kararda da, “Olay tarihinde 21 yaşında olan davacının, davalının evlenme vaadiyle kızlığını bozduğunu ileri sürerek açtığı manevi tazminat davasında, kendi rızası ile ilişkiye girmesinin 5237 sayılı TCK’na göre suç olmaması ve rızanın hukuka uygun bulunması nedeniyle” tazminata hükmedilmesi doğru bulunmamıştır.[18]

Yargıtay benzer başka olaylarda, rıza ile cinsel ilişkiye girmeyi veya kızlık bozmayı hukuka aykırı bulmamakla birlikte, ayrıca kişilik haklarına zarar verilmişse, (rızaya rağmen) bunun tazminat istemini haklı kılacağı sonucuna varmıştır. Bu konuda Hukuk Genel Kurulu kararında şöyle denilmiştir:

“Davalının “evlenme vaadi ile kızlık bozma” eylemi, 5237 sayılı yasa ile suç olmaktan çıktığı gerekçesiyle davalı hakkında beraat kararı verilmiş ise de, eylemin ceza yasasında suç olarak düzenlenmemesi olgusu, hukuk yargılaması açısından o eylemin haksız eylem olarak nitelendirilmesine engel oluşturmaz.

Toplumumuzun geleneksel yapısı ve tarafların yaşadıkları sosyal çevre de gözetildiğinde; davalının davranışları ve iknası sonucunda, evlenecekleri inancına kapılan davacının, taraflar arasında meydana gelen yakınlaşma sonucunda cinsel ilişkiye girerek kızlığının bozulması olgusunun toplumda açığa çıkması halinde gelecekte onun yeni bir evliliğe adım atarken kendine olan güvenini sarsacağı, belki de evleneceği insan veya çevresindekiler tarafından böyle bir durumun varlığının aleyhine kullanılabileceği, kaçınılmaz bir gerçektir. Aynı sosyal çevreyi paylaşan davalının, davacının içine düşeceği bu durumu da gözeterek, daha hassas davranmasının, ondan beklenen ve olması gereken bir davranış modeli olduğu da unutulmamalıdır.

Tüm bu olgular birlikte ele alındığında, tarafların bekar oldukları da gözetildiğinde, davacının, davalı tarafından evlenme vaadi ile kandırıldığı ve bunun etkisi altında gerek fiziksel, gerek ruhsal anlamda zarara uğratıldığı ve bundan elem ve üzüntü duyduğunun kabulü gerekir. O halde, yerel mahkemece davacı lehine manevi tazminata hükmedilmiş olması, usul ve yasaya uygundur” denilerek yerel mahkeme kararı doğru bulunmuş ise de, davacının önceden verilmiş rızası nedeniyle TBK 52/1.maddesine göre tazminattan indirimden söz edilmemiştir.[19]

Aynı konuda çok yeni tarihli bir kararda da “Dava; resmî nikâh olmaksızın yapılan evlilik sonrası gerçekleşen ayrılığa dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacının, davalı tarafından resmî nikâh yapma vaadi ile kandırıldığı ve bunun etkisi altında, fiziksel ve ruhsal olarak zarara uğratıldığı, bundan elem ve üzüntü duyduğunun kabul edilmesi ve davacının hukuka aykırı olan eylemden dolayı bozulan manevi dengesinin eski hâline dönüşmesi, duygusal olarak tatmin edilmesi, zarar verenin de bir daha böyle bir eylemde bulunmaktan alıkonulması amacıyla uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan yönler gözetilerek mahkemece, kişilik hakları zedelenen davacı yararına manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yerinde olmayan yazılı gerekçeyle manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır” denilmiştir.[20]

Bu iki kararda görüldüğü gibi, yetişkinler arasında rıza ile cinsel ilişkiye girilmesi hukuka aykırı olmadığından, tazminat istemini haklı kalmaz ise de, bu ilişkinin erkek tarafından ortalığa yayılması, herkes tarafından duyulması durumunda, kişilik hakları zedelenen davacı yararına manevi tazminata hükmedilmesi gerekeceği sonucuna varılmıştır.

g) Yukardaki tespitlerimizin ardından, hemen TMK 24/2. maddesindeki “kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası” ile TBK 52 /1. maddesindeki “Zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olması” durumlarını birlikte ele alalım ve bu iki maddeyi özellikle yazılı ve görsel yayınlardaki kişilik hakları yönünden inceleyelim.

Türk Medeni Kanunu’nun 24.maddesi 2.fıkrasına göre “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”

Madde hükmüne göre, “kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası” üç durumda hukuka aykırıdır:

1. Daha üstün nitelikte “özel” yarar varsa,

2. Daha üstün nitelikte “kamusal” yarar varsa,

3. Kanunun verdiği yetkinin kullanılması söz konusu ise,

Kişilik hakkı zedelenen kişinin rızası, hukuka aykırı olur.

Bunun karşıt anlamı, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkiyi kullanma gerekliliği söz konusu değilse, kişilik hakkı zedelenen kişinin rızasının hukuka uygun olacağıdır. Ancak, hukuka uygun rızanın sınırları aşılmışsa ve kişiye bir zarar verilmişse, tazminat hakkı doğacak; hâkim zarar görenin rızası nedeniyle tazminattan indirim yapabilecektir.[21]

Yukardaki bölümlerde, üstün nitelikte “özel” yararın örneklerini, yaşam ve sağlık konuları yönünden tıbbi eletmalarda verdik. Üstün nitelikte kamusal yarara gene tıp alanından “aşı yaptırma zorunluluğu” örneğini verebiliriz. Asıl konumuz “zarar görenin rızasının” tazminat hakkına etkisi ve tazminattan indirimin koşulları olduğundan TMK 24/2.maddesinin ayrıntılarına fazla girmiyoruz. Aşağıda yalnızca yazılı ve görsel ortamdaki kişilik haklarından ve “kişilik hakkı zedelenen kişinin rızası”nın tazminata etkisinden söz edeceğiz.

Yazılı ve görsel yayın organlarında ve günümüzde pek yaygın olan “Sosyal Medya”da, kişilerin, gerek TMK m.24/2 anlamında kişilik hakkının zedelenmesine ve gerek TBK m.52/1’e göre zararı doğuran fiile baştan razı olması, daha doğrusu “göze alması” durumlarını çoğu kez “zımni rıza” biçiminde görmekteyiz. Bunu daha çok gündemde kalma, unutulmama, kendisinden sıkça söz ettirme, “popülerliğini” sürdürme amacıyla, şarkıcı, manken, sinema, dizi film oyuncusu, sosyete kadını gibi kişiler ve bunların arasında bazı politikacılar yapmaktadırlar. Bunlar basında fotoğraflarının, televizyonlarda görüntülerinin yayınlanmasını sağlamakta, toplumu etkileyecek veya tepki çekecek sözler etmekte; skandallara karışmakta; bütün bunlar magazin içerikli yayınlarda biraz abartıldığında kişilik haklarına zarar verildiği savıyla davalar açmaktadırlar.[22]

Yukarda sayılan kişilerle ilgili haberlerin yazılı veya görsel yayın organlarında, internet ortamında yayınlanması, fotoğraflarının yayınlanması, toplumun önüne serdikleri özel yaşamlarının ve davranışlarının eleştirilmesi, Anayasa’nın 28.maddesi çerçevesinde kalmak koşuluyla, kamu yararına, toplumun öğrenme, bilgilenme, haberleri izleme hakkına uygun bulunuyorsa hukuka uygun olur ve haklarında haber, resim, görüntü yayınlanan kişilerin bir dava hakkı doğmaz. Çünkü yapılan yayınlarda, TMK 24/2.maddesinde belirtilen “daha üstün nitelikte kamu yararı” vardır.

Buna karşılık yapılan yayınlar, kişilerin açık veya örtülü rızası niteliğindeki davranışlarının sınırlarını aşıyorsa; verilen haberler ve eleştiriler gerçekleri yansıtmıyorsa veya kamuoyunu aydınlatma amacının dışına çıkılarak, karalama, aşağılama, küçük düşürme niteliği taşıyorsa, o zaman haberler, yazılar, fotoğraflar hukuka aykırı olur ve zarar gören için dava hakkı doğar. Şu kadar ki, hakkında yayın yapılan kişinin, davranışlarıyla (açık veya örtülü olarak) hukuka aykırı eylemde payı varsa, hakimin takdiriyle tazminattan indirim yapılmak gerekir.

Bu tür davalarda maddi zarar, hemen hemen hiç söz konusu olmazken, tamamına yakını manevi tazminat konusudur. Manevi tazminatın hakim tarafından “takdir” edilmesi, duruma göre, TBK 52/1 anlamında bir indirim niteliğinde kabul edilmelidir.

ğ) TBK 52/1 anlamında zarara razı olmanın değişik bir türü de “zarar tehlikesini göze alma ve olabilecek zararlı sonuca baştan razı olma” durumları, daha çok spor kazalarında söz konusu olabilmektedir. Boks, güreş, futbol, kayak, yamaç paraşütü, otomobil yarışları, bazı Uzakdoğu sporları gibi spor alanlarında, sporcular, zarara uğrama tehlikesini baştan göze almakta; oyunun kuralları içinde kalınması koşuluyla, bedensel zararlara örtülü olarak (zımnen) rıza göstermiş sayılmaktadırlar. Bir spor karşılaşmasında yaralanma ve bedensel zarara uğrama durumunda, spor kurallarına uyulmuş ise, hukuka aykırı bir fiil ve dolayısıyla tazminat söz konusu olmaz.

Buna karşılık, zarara neden olan sporcu, isteyerek veya istemeyerek kurallara aykırı davranmışsa, örneğin boksör, rakibinin yasak yerlerine vurmuşsa, futbolcu rakip oyuncuya tekme atmışsa, fiil hukuka aykırı olur[23] ve zarar gören sporcu için tazminat hakkı doğar.

Ancak, zarar gören, bu tür spor olaylarının olası tehlikelerini baştan göze aldığı, zarar görebileceğinin bilincinde olduğu için, zarar sorumlusunun ödeyeceği tazminattan, kurala aykırı davranış bağışlanmaz nitelikte ise, çok az miktarda; istemeyerek ve kasıtsız ise, daha fazla miktarda indirim yapılması gerekecektir.[24]

Bir görüşe göre, rakibini yaralayan sporcunun kurallara aykırı davranışı kasıtlı ise ve yaralanan kişi hayati tehlike geçirmişse, tazminattan indirim yapılmamalıdır.[25]

h) Zararı ve tehlikeyi göze alma örneklerini, trafik kazalarında da görüyoruz. Örneğin, aşırı hız yapmaktan haz duyan ve bunu sürekli yapan bir sürücünün aracına bilerek binen arkadaşı, baştan tehlikeyi (zarara uğramayı) göze almış demektir. Bir başka örnek aşırı sarhoş ve üstelik ehliyetsiz olduğunu bildiği sürücünün kullandığı araca binmektir; burada da tehlike baştan göze alındığı için zararlı sonuca belli bir ölçüde katlanılacaktır. Bu örneklerde, tehlikeyi ve zarara uğramayı göze almış kişinin (zarar görenin) açacağı davada, sürücünün kusurunun ağırlığına veya hafifliğine bakılarak, tazminattan belli bir oranda indirim yapılması gerekecektir.

Yukardaki trafik kazasına ilişkin örnekler, bundan sonraki bölümde inceleyeceğimiz, TBK 52/1.maddesindeki tanımıyla zarar görenin, “zararın doğmasında etkili olma” durumu, uygulamadaki adlandırma ile kusura katılım (müterafik kusur) ile benzerlikler taşımakta ise de, bize göre örnekler “zarara razı olma, tehlikeyi göze alma” niteliğindedir. Çünkü, zarara razı olmanın hukuksal niteliği “tek taraflı irade beyanı”dır.[26] Oysa zarar görenin “zararın doğmasında etkili olması” yani “kusura katılım” tek taraflı bir irade beyanı değil, sürücü ile birlikte alkol alıp yola çıkmak örneğinde olduğu gibi bir “iradesizlik” örneğidir.

Bundan sonraki, “kusura katılım” bölümünde bu konuya yeniden döneceğiz.

i) Trafik kazalarında zarar görenin açık veya örtülü rızası tazminattan indirim sebebi olabilirken, iş kazası ve meslek hastalıklarında bu mümkün değildir. Çünkü, İş Hukukunda işçi ile işveren arasında bağımlılık ilişkisi vardır; işçi, çalışma yaşamını işverenin vereceği talimatlara uyarak sürdürür. Bir işyerinde çalışmaya başlayan işçinin iradesi, “zarara rıza gösterme” olarak değerlendirilemez. Yürütülen işin tehlike (risk) taşıyor olması da bu sonucu değiştirmez. İşçinin bu riski bilerek ve göze alarak işe girdiğinden, yani açık veya örtülü rızası bulunduğundan söz edilip, tazminattan indirim yapılması mümkün değildir. Yargıtay görüşü de bu yöndedir. Meslek hastalığına yakalanan kömür işçisinin açtığı davada, işçinin böyle bir çalışmayı peşinen kabul ettiği ileri sürülerek BK 44/ 1 (TBK 52/1) maddesine dayanılarak tazminattan indirim yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.[27]

Yargıtay’ın aynı yönde bir başka kararında da, işçinin girdiği işyerinde silikozis hastalığına tutulacağını önceden bilmesinin, ortaya çıkan meslek hastalığının onu müterafık kusurlu yapmayacağı belirtilmiştir.[28]

Sonuç olarak, TBK’nun 52/1.maddesindeki “zarara önceden razı” olmanın İş Hukukunda uygulama yeri yoktur. Çünkü iş kazaları ve meslek hastalıklarında işverenin sorumluluğu sözleşmesel (akdi) bir sorumluluk olup, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili yasal düzenlemelere aykırı hareketi sonucunda meydana gelen zararlardan başka, tehlike (risk) ilkesine dayanan kusursuz sorumluğu da vardır. Buna göre işveren, iş sözleşmesi ile işçiyi işyerinin tehlikelerine karşı korumayı taahhüt ettiği gibi, çağın gelişmiş teknolojisinin yarattığı, fakat önlenmesi mümkün olmayan tehlikelerden doğacak zararları tazmin etmeyi de taahhüt etmiş sayılır[29] (6331 sayılı Yasa m.4-5-6).

Yargıtay kararlarında denildiği gibi “İşveren kendi alanında her türlü önlemleri almış olsa dahi, iş yeri koşullarından kaynaklanan kimi tehlikeli durumlar ve zararlandırıcı sonuçlar meydana gelmektedir. Dış çevrede belirli tehlikeler yaratan uğraş ve davranışların sonuçlarından kaçınma ve bunları önleme olanağı olmasa bile, bu uğraşlardan yararlananlar bundan sorumlu olmalıdır. Risk nazariyesi” olarak nitelendirilen ve kabul edilen bu görüş çerçevesinde, işverenin her türlü özen görevini yerine getirmiş olması durumunda dahi meydana gelen zararlı sonuçtan sorumlu tutulması gerekir.”[30]

i) Yukardan beri “zarar görenin zararı doğuran fiile (önceden) razı olması” durumuna bedensel zararlardan ve kişilik haklarından örnekler verdik. Şimdi de kısaca malvarlığı zararlarında, önceden razı olma durumunu inceleyelim. Bu konuda Yargıtay kararlarından iki örnek:

Birinci örnek: Failin, mağdura yardımı sırasında zarar vermiş olması, tazminattan indirim sebebi sayılmıştır. Komşusunun yardım çağrısı üzerine, onun bütangazı ocağını tamire çalışırken yangına sebep olması ve davacının elinin yüzünün yanması nedeniyle açılan davada, hakimin tazminattan takdiri indirim yapması gerekli görülmüştür.[31]

İkinci örnek: Davacının rızasıyla, üzüm bağı sökülerek tarla haline getirilmiş; arazinin sahibi zarara uğradığını ileri sürerek, bağı tarla haline getirenden tazminat istemiştir.

Kararda “Dava haksız eyleme dayanan tazminat isteğini kapsamaktadır. Bilindiği gibi hukuka aykırılık, sorumluluğun kurulmasında (BK m.41) önemli bir unsurdur. Diğer taraftan zarar görenin rızası, hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Olayımızda, hemen tüm davalı tanıkları, davalının, davacıya ait bakımsız kalan bağı onun rızası ve isteği ile sökerek tarla haline getirdiğini açıkça beyan etmişlerdir. Bağın bakımsız durumu ve davalının durup dururken bağı söküp ekin ekmesinin kötü niyete dayandığı dahi ileri sürülmemesi tanıkların beyanlarının gerçeği yansıttığının kabulünü gerektirir. O halde mahkemenin, davaya konu olay içinde gerçekleşen maddi olguları ve özellikle davacının rızasını değerlendirmeden tazmin kararı vermesi usul ve yasaya aykırıdır” denilmiştir.[32]

Bu konuda şu örnekleri de verebiliriz: Otomobilini, ehliyetsiz olduğunu bildiği kişiye verenin, onun kaza yapıp aracın hasarlanmasına neden olabileceğini önceden kestirmesi gerekir. Bu nedenle tazminattan indirim yapılmalıdır. Bir binanın elektrik, su, kalorifer, asansör gibi bakım ve onarım işleri, bu konuda ustalık ve çalışma belgesi olmayan kişilere verilmiş olup da bir zarar doğmuşsa, bundan da indirim yapılması gerekir.

3- Zarar görenin, zararın doğmasında etkili olması (müterafik kusur)

a) 6098 sayılı TBK’nun 52.maddesi 1.fıkrasına göre “Zarar gören, zararın doğmasında etkili olmuşsa, hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen ortadan kaldırabilir.” Önceki 818 sayılı BK’nun 44.maddesi 1.fıkrasında, bugünkü dile çevrilmiş biçimiyle “Zarar gören, zararın doğmasına yardım ettiği takdirde, hâkim, zarar ve ziyanın miktarını indirebilir veya büsbütün kaldırabilir” denilmiştir.

Görüldüğü gibi önceki ve sonraki, her iki yasada da “kusur” kavramı yer almamış olmasına karşın, Öğretide ve Yargıtay kararlarında “zarar görenin, zararın doğmasında etkili olması” durumuna “müterafik kusur”[33] denilmiş; bunu günümüz diline çevirme ve anlama kolaylığı sağlama amacıyla, Yargıtay’ın kimi kararlarında “birlikte kusur” kimi kararlarında “bölüşük kusur” deyimleri kullanılmıştır. Oysa, zarar gören, (kendi) zararının doğmasına veya artmasına neden olan/olabilecek davranışlarda bulunurken, daha doğrusu zarara uğrayabileceği tehlikesini göze alırken, zarar verenle “birlikte” bir haksız fiil işlemiş değildir.

Daha geniş bir anlatımla, TBK 52/1 ve BK 44/1. maddelerindeki zarar görenin, “zararı doğuran fiile razı olması, zararın doğmasında veya artmasında etkili olması” durumlarında, zarar gören, bir haksız fiil işlemiş, hukuka aykırı bir davranışta bulunmuş değildir. Zararı kendinedir; üçüncü kişilere karşı bir sorumluluğu, dolayısıyla bir “kusuru” yoktur.

Kusur, başkasının zarara uğramasına yolaçan hukuka aykırı davranış olup, bir sorumluluk kavramıdır. Kişi kusurlu ise, zarar görene tazminat ödemekle yükümlü olur. Çünkü başkasına zarar verme “hukuka aykırı”dır.[34]

Buna karşılık, bir kimsenin “kendisine” zarar verici davranışta bulunması hukuka aykırı değildir. Örneğin, olası kazayı ve tehlikeyi göze alıp alkollü veya ehliyetsiz sürücünün aracına binmek, birlikte alkol alıp yola çıkmak hukuka aykırı değildir. Bu nedenle o kimse “kusurlu” sayılamaz.[35] Hatta, kendisine zarar verici davranış hukuka aykırı olsa bile (örneğin, emniyet kemeri veya kask takmamak gibi) bu dahi onu “kusurlu” yapmaz. Zarar görenin davranışının hukuka aykırı olup olmamasının, TBK m.52/1 uyarınca yapılacak indirim bakımından bir önemi de bulunmamaktadır.[36]

b) TBK 52/1 ve BK 44/1.maddelerine göre, zarar görenin “zararı doğuran fiile razı olması, zararın doğmasında veya artmasında etkili olması” biçimindeki davranışlarından dolayı bir “kusuru” ve “hukuka aykırı” bir eylemi bulunmadığı için, başkalarına (üçüncü kişilere) karşı bir sorumluluğu ve yükümlülüğü yoksa da, yasada belirtilen nedenlerle zarar sorumlusuna karşı yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülük anılan maddelerde açıklanmış olup, zarar görenin, zarara uğramamak için gerekli önlemleri almamış olması, buna karşılık zarar sorumlusundan tam (indirimsiz) tazminat istemesi, TMK’nun 2.maddesindeki “dürüstlük kuralı” ile bağdaşmaz.[37] İşte TBK’nun 52/1.maddesi ile önceki BK’nun 44/1. maddesinin konuluş amacı da budur.

O halde, zarara uğramamak için gerekli özeni göstermeyen veya zarar doğduktan sonra bunun artmaması için çaba harcamayan kimse, bu davranışlarının sonucuna katlanmalı; tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırdığı oranda tazminattan indirim yapılmalıdır.[38]

c) Zarar görenin TBK 52/1’deki “zararı artıran” davranışları nedeniyle indirim oranı ne olmalı ve bu oranı kim belirlemelidir, sorusuna verilecek yanıt şudur: İndirim oranını, haksız fiil kusurunda olduğu gibi bilirkişiler değil, hâkim belirleyecektir. Bu belirleme, tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırdığı oranda “takdire” dayalı ve “hakkaniyete” uygun olacaktır.

d) Bir kimse “kendisine” verdiği zarardan, “kendisi” sorumlu olmayacağına göre, buna “müterafik kusur, birlikte kusur, bölüşük kusur” denilmesi yanlıştır.[39] O halde, Öğretide ve Yargıtay kararlarında “müterafik kusur” ve bunun anlamını kolaylaştıran “birlikte kusur” veya “bölüşük kusur” deyimlerinin kullanılmasından büsbütün vazgeçilmeli; bunların yerine anılan maddelerdeki deyimler, yerine göre “zararı doğuran fiile razı olma” veya “zararın doğmasında etkili olma” ya da “zararın artmasında etkili olma” deyimleri kullanılmalıdır.

e) Yargıtay kararlarında ve öğretide TBK 52/1. maddesindeki zarar görenin davranışları için uygun görülen “müterafik kusur” deyimi, haksız fiillerde ve hukuka aykırı davranışlarda söz konusu gerçek anlamda “kusur” için de kullanılarak kavram kargaşası yaratılmaktadır.

TBK 52/1 ve BK 44/1.maddelerindeki zarar görenin davranışlarına “müterafik kusur, birlikte kusur, bölüşük kusur” denilmesinin bir sonucu olarak, kitaplarda ve bazı Yargıtay kararlarında verilen somut örneklerde yanlışa düşülmekte; hukuka, yasalara, kurallara aykırı davranışta bulunan kişiye (bilirkişi raporlarıyla) verilen “kusur oranı” ile kişinin (kendine) verdiği zararlara ilişkin davranışları birbirine karıştırılmakta; her ikisine de “müterafik kusur” denilmektedir.

Örneğin, bir trafik kazasında, yayanın veya yolcunun kurallara aykırı davranışları ve bunun sonucu kazanın oluşunda kusurlu bulunmaları nedeniyle, (mahkemece görevlendirilen uzman bilirkişiler tarafından) verilen kusur oranına, Yargıtay kararlarında “müterafik kusur” veya “birlikte kusur” ya da “bölüşük kusur” denilerek kavram kargaşasına neden olunmakta, yanlışa düşülmektedir. Bunun örnekleri pek çoktur. Aşağıda buna ilişkin Yargıtay kararlarından değişik örnekler verilmiştir:

- Trafik kazasında sürücü 3/8, davacı 5/8 oranında kusurlu bulunmuşlar; mahkemece, sürücünün 3/8 kusuru oranında tazminata hükmedilirken, davacının 5/8 kusuruna “bölüşük kusur” denilmiş olması yanlıştır. Çünkü bu gerçek anlamda ve hukuka aykırı bir kusurdur. [40]

- İş kazasının oluşunda işveren %75 ve işçi %25 oranında kusurlu bulunmuşlar;  işçinin kazanın meydana gelişinde hatalı hareketine Yargıtay kararında “müterafik kusur” denilmiştir. Oysa bu, işçinin işyeri koşullarına, yasaya, yönetmeliklere aykırı davranışından kaynaklanan gerçek anlamında bir “kusur”dur. Bunun sonucu işçi, işverenin kusuru oranında tazminat isteyebilecektir. Çünkü burada “kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesi uygulanmaktadır. Bu ilke, zarar görenin TBK 52/1.maddesindeki davranışlarında söz konusu olamaz; çünkü o davranışlar “kusur” değildir.[41]

- Ceza mahkemesinde “haksız tahrik” indirimi, mağdurun da belli bir oranda “kusurlu” olması demektir. Bu nedenle davacının kusuruna “müterafik kusur” denilmesi yanlıştır. [42]

- Karşıdan karşıya geçmeye çalışan yayalara çarpan sürücü tali kusurlu, yayalar asli kusurlu bulunmuş olup, yayaların kurallara aykırı davranışına Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararında “müterafik kusur” denilmesi yanlıştır.[43]

 

- Yargıtay Ceza Dairelerinin kararlarında da suç sayılır eyleme ve mağdurun tahrikine “müterafik kusur” denilerek yanlış kavram kullanılmaktadır. Sanığın olayda tedbirsiz ve dikkatsiz davranması “müterafık kusur” değil, suç niteliğinde basbayağı kusurdur. O halde kurallara aykırı davranışa ve suç sayılır eyleme “müterafik kusur” denilmesi yanlıştır.[44]

- İş kazasında davalı işveren %60, davacı işçi %40 oranında kusurlu bulunmuşlar, Yargıtay’ın çok yeni bir kararında işçinin %40 kusuruna “müterafik kusur” denilmiştir. İşçinin kazanın oluşundaki dikkatsizliği, TBK 52/1.anlamında zararın doğmasında etkili olma değil, doğrudan doğruya “kusurlu” davranıştır. O halde, işçinin kazanın oluşundaki “kusurlu” davranışına “müterafik kusur” denilmesi yanlış bir nitelemedir.[45]

f) Yukardaki karar örneklerine bakılarak şu sonuçlara varılmalıdır:

aa) Örneklerde görüldüğü gibi, “hukuka aykırı” davranışlar nedeniyle kişilere verilen “kusur” oranlarına Yargıtay kararlarında “müterafik kusur” denilmiş olup, aynı zamanda TBK m.52/1’deki zarar görenin “hukuka aykırı olmayan” davranışlarına da “müterafik kusur” denilmesi kavram kargaşası yaratmaktadır.

Bu nedenle, haksız fiiller ve hukuka aykırı davranışlar sonucu oluşan zararlarda, “kusurluluk ve sorumluluklar” için “müterafik kusur” ve bununla aynı anlamdaki “birlikte kusur, bölüşük kusur” deyimleri hiç kullanılmamalıdır.    

bb) Müterafik kusur deyimi mutlaka kullanılacaksa (yanlış olmakla birlikte), ilerde bu alışkanlıktan vazgeçilinceye kadar, yalnızca TBK m.52/1’deki zarar görenin davranışları için kullanılmalıdır.[46] Böylece uygulayıcıların yanlış nitelemelerde bulunmalarının ve kavram karışıklığının önüne geçilmiş olur.

Ama, daha önce de savunduğumuz gibi, TBK 52/1. maddesindeki zarar görenin davranışlarına da “müterafik kusur” denilmemesinin; bunun yerine anılan maddelerdeki deyimlerin, yerine göre “zararı doğuran fiile razı olma” veya “zararın doğmasında etkili olma” ya da “zararın artmasında etkili olma” deyimlerinin kullanılmasının doğru ve yasa hükmüne uygun olacağı düşüncesindeyiz.

g) Buraya kadar  , TBK 52/1.maddesindeki “zarar görenin, zararın doğmasında etkili olması” durumunu anlatmaya ve açıklamaya çalıştık. Bu bölümde, Yargıtay kararlarından alıntılar yaparak somut olaylar üzerinden yorumlar ve değerlendirmeler yapacağız.

aa) Zarar görenin, zararın doğumunda etkili olması durumlarına genellikle trafik kazalarından örnekler verilmektedir. Bir kimsenin, alkollü olduğunu bildiği sürücünün aracına binmesine, sürücü ile birlikte alkol alıp yola çıkmasına veya ehliyetsiz sürücünün aracına binmesine, Yargıtay kararlarında müterafik kusur denilmiş ise de, bu örneklerde zarar görene bir “kusur” yüklenemez; çünkü bunlar hukuka aykırı değildir. Ayrıca bu örneklerdeki zarar görenin davranışları, TBK 52/1’de tanımıyla “zararın doğmasında etkili olma” değil, düpedüz “zararı ve tehlikeyi göze almak” ve düşüncesizce hareket etmektir. Sürücü ile birlikte alkol alıp yola çıkmak ayrıca bir “iradesizlik” örneğidir.

Araçta emniyet kemeri takmamak veya motosiklette kask takmamak, Trafik Yasasına ve Yönetmeliğe göre kurallara aykırı ise de, burada da kusurdan söz edilemez; çünkü kişinin kendine verdiği zarar “kusur” değildir. Ancak ne var ki bunlar, TBK 52/1’- deki tanımıyla “zararın doğmasında etkili olma” davranışları olduğu için, zarar sorumlusundan istenecek tazminattan (hakkaniyet gereği) indirim nedeni olacaktır.

Bu konuda şu uyarıyı yapmak isteriz: Emniyet kemeri veya kask takılmamış olması ile bedensel zarar arasında bir bağ yoksa, bedensel zararın türü, emniyet kemeri veya kask takılmamış olmasının sonucu değilse, bunlar indirim sebebi olamaz.[47]

Alkol konusuna gelince: İki arkadaşın birlikte alkol alıp yola çıkmaları ve kaza geçirip yaralanmaları olayında, zarar görenin, olası tehlikeyi göze almış olması nedeniyle TBK m.52/1 uyarınca tazminattan indirim yapılması gerekir ise de, alkollü araç kullanan sürücü, hem trafik kurallarına aykırı hareket etmiş, hem bilinçli taksirle (TCK m.22/3) suç işlemiş (TCK m.89, ayrıca m.179/3) olduğundan, indirim oranı düşük tutulmalıdır.[48]

Zarar görenin, alkollü sürücünün aracına binmesi olayında ise, sürücünün suç oluşturan eylemi nedeniyle tazminattan hiç indirim yapılmamasının hakkaniyet ilkesine daha uygun düşeceği kanısındayız.[49] Nasıl ki, TBK 52/1.maddesinde hakime tazminatı tamamen kaldırabilme yetkisi tanınmışsa, aynı biçimde hiç indirim yapmama yetkisine de sahip olduğu kabul edilmelidir. Özellikle bir dostunu, arkadaşını taşıyan sürücü, alkollü olsun olmasın yüksek özen göstermelidir; bu bir ahlaki davranış ve ödev temelli sorumluluk gereğidir.

Şu örneklerde indirim oranı farklı olacaktır: Zarar gören, sürücü ile birlikte alkol almasının veya alkollü sürücünün aracına binmesinin yanı sıra, ayrıca emniyet kemeri takmamışsa veya motosikletin arkasında yolculuk yaparken kask takmamışsa, iki ayrı indirim sebebi olacak ve indirim oranının daha yüksek tutulması gerekecektir.

bb) Önceki bölümlerde belirttiğimiz gibi, önemi nedeniyle yineleyelim ki, zarar görenin zararı doğurucu veya artırıcı davranışları için indirim oranları, her olayın özelliğine göre, hakim tarafından “takdir” edilecek; bu belirleme asla bilirkişiye yaptırılmayacaktır. Çünkü zarar görenin TBK 52/1’deki davranışları “kusur” değil, hakkaniyete ve hakimin takdirine dayalı indirim nedenleridir. Zarar görenin davranışlarına “müterafik kusur” denilmesinin yanlışlığını bir kez daha belirtelim.[50]

h) Zarar görenin, zararın “doğmasında” etkili olması konusunu bitirirken, bundan önceki bölümde “zarara razı olma” ve bundan sonraki bölümde zararın “artmasında” etkili olma durumlarını da kapsamak üzere, şu soruya yanıt arayalım: TBK 52/1.maddesi uyarınca zarar görenin “kendi” zararlarını artırıcı davranışları ve bunun sonucu tazminat yükümlüsünün durumunu “ağırlaştırması” nedeniyle “indirim” yapma yetkisi olan hâkim, hangi hallerde tazminat yükümlülüğünü büsbütün kaldırabilecektir?

Yargıtay kararlarında bunun örneklerini bulamadık. Öğretide de bu konuya pek değinilmemiş ve örnekler verilmemiştir. Değinenler de soyut anlatımlarla yetinmişler; zarar görenin zararı artırıcı davranışları nedeniyle hakimin tazminata hükmetmekten tamamen vazgeçmesinin ayrık (istisnai) bir durum olduğunu; böyle bir karar verilebilmesi için zarar görenin davranışlarının, zarar verici fiil veya olayı tamamiyle geri plana itmemekle, yani nedensellik bağını kesmemekle birlikte, buna yakın bir yoğunlukta gerçekleşmiş olması gerektiğini söylemişlerdir.[51]

Bize göre, tazminat yükümlülüğünün büsbütün kaldırılması ve zarar görenin tazminat isteğinin tümüyle reddedilmesi, ancak bir tek yerde “hatır için ve yardım amacıyla araç kullanmada” söz konusu olabilir. Bu konuda iki örnek bulduk.

Birinci örnekte, iki arkadaş birlikte alkol almışlar; sürücü ayakta duramayacak kadar aşırı derecede sarhoş olduğu için, aracı arkadaşının kullanmasını istemiş; arkadaşı aracı kullanırken kaza yapmış ve araç sahibi sürücü yaralanmıştır. Bu olaya ilişkin Yargıtay kararında tazminattan indirim az bulunup, daha yüksek miktarda indirim yapılması istenmiş olup, bize göre, hatır için ve arkadaşına yardım amacıyla aracı kullanan davalının tazminat yükümlülüğünün büsbütün kaldırılması düşünülebilir ve belki hakkaniyete daha uygun olur.[52]

İkinci örnekte, gene “hatır için ve yardım amacıyla araç kullanma” söz konusu olup, evinde hastalanan araç sahibi, bir ambulans çağırmak yerine, araç kullanma deneyimi olmadığını bildiği komşusundan, kendisini hastaneye götürmesini istemiş; komşusu onu bir an önce hastaneye ulaştırmak için hızlı araç kullanınca kaza yapmış; her ikisi de hafif yaralanmışlar, araç bir parça hasar görmüştür. Zarar hafif olduğuna göre, bu olayda da tazminat yükümlülüğünün büsbütün kaldırılması düşünülmelidir.

4- Zarar görenin, zararın artmasında etkili olması

a) TBK 52/1.maddesine göre “zarar görenin, zararın artmasında etkili olması” zarar sorumlusunun ödeyeceği tazminattan indirim sebebidir. Zarar gören, zararın artmasında hangi durumlarda etkili olabilir ya da daha doğru bir söylenişle zarar görenin hangi davranışları “kendi” zararının artması sonucunu doğurur ? Şunu da soralım: Zarar görenin, zararı azaltma yükümlülüğü de var mıdır ?

Bu konuda ilk aklımıza gelen somut örnekler: Trafik kazasında, iş kazasında veya herhangi bir hukuka aykırı olay sonucu yaralanan kişi, tedavisini aksatırsa, hekimin öğütlerini gereği gibi yerine getirmezse, bedensel zararının artması ya da iyileşme süresinin gecikmesi nedeniyle zararını artırmış olur.

Bu konuda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 22.maddesi 1.fıkrası (a) bendine göre “iş kazası veya meslek işçinin, hekimin bildirdiği tedbir ve tavsiyelere uymaması sonucu tedavi süresinin uzamasına veya iş göremezlik oranının artmasına, malûl kalmasına neden olması halinde, uzayan tedavi süresi veya artan iş göremezlik oranı esas alınarak dörtte birine kadarı Kurumca eksiltilir”.

Bir başka örnek: Trafik kazasında hasarlanan aracının onarımını hemen yaptırmayıp aylarca bekleten veya yetkili servis yerine derme çatma bir tamirhanede onarım yaptıran, orijinal parçalar taktırmak yerine onarımı ucuza getiren araç sahibi zararını artırmış olur.

Değişik örnekler:

Kredi kartının çalındığını bankaya geç ihbar eden kişi zararını artırmış olacağından zararın bir bölümüne katlanmalı ve davalının ödemesi gereken tazminattan uygun oranda indirim yapılmalıdır.[53]

Satın alınan maldaki ayıp, ortaya çıktığı tarihlerde ve makûl sürede ihbar edilmiş olsaydı, önlem alınması ve daha az giderle ayıpların yok edilmesi mümkün olacağından, zararın artmasında davacının (zarar görenin) hatası bulunduğu kabul edilmeli ve tazminattan indirim yapılmalıdır.[54]

Komşusunun arsasında bina yapımı için kazı yapıldığı sırada, imara aykırı binasında meydana gelen hasar için derhal önlem almayarak zararın artmasına neden olan davacının isteyeceği tazminattan indirim yapılmalıdır.[55]

Motosiklet sürücüsünün geçirdiği kazada yaralanmasının, Adli Tıp raporuna göre, sağ femur ve tibia-fibula cisim kırıkları ve sağ tibia distali anteriorunda minimal kırık şeklinde olmasının, motosiklete, koruyucu ekipman kullanmaksızın (dizlik v.s) binmesinden kaynaklandığının; böylece gereken önlemleri almayarak zararının artmasına neden olduğunun anlaşılması karşısında, zarar gören olarak davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılması gerekir.[56]

b) Zarar görenin zararı artırıcı (yukarda örnekleri verilen) olağan davranışları ve savsamaları tazminattan indirimi haklı kılabilir ise de, ayrıca zarar görenin “zararı azaltma” yükümlülüğünden de söz edilebilir mi?

Bazıları bu konuda aşırıya kaçmakta, adeta zarar sorumlusunu koruma çabası içinde, zarar görenin “zararı azaltma” yükümlülüğü bulunduğunu ileri sürmektedirler.

Örneğin, yaralanan kişinin zararı artırmamak için tedaviyi aksatmaması ve hekim öğütlerini yerine getirmesi gerekir ise de, yaşamsal bir zorunluluk yoksa, zararı azaltma uğruna ondan ameliyat olmasını istemek haksızlık ve bu konuda aşırıya kaçmak olur. Çünkü, bir Yargıtay kararında denildiği gibi “Her ameliyatta her zaman belli bir oranda ölüm tehlikesi vardır. Hukuk düzeni ödence tutarını azaltmak amacıyla da olsa mağduru ameliyat olmaya ve kendisini ölüm tehlikesine atmaya zorlayamaz. Bu nedenle davacının, ameliyat olmamakla zararı artırıcı bir davranışta bulunduğu kabul edilerek ödenceden indirim yapılamaz”[57]

Bir başka kararda da “Mağdurdan ameliyata rıza göstermesinin beklenebilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu koşullar gerçekleşmedikçe, mağdurdan ameliyat olması istenemez” denilmiş; koşullar: a) Ameliyatın tehlikeli olmaması, b) Ameliyatın çok ızdırap verici olmaması, c) Mağdurun ameliyat sonunda iyileşmesinin kuvvetle umulur, beklenir olması, d)Ameliyat giderlerinin sorumlu kişi tarafından önceden ödenmesi” olarak açıklanmıştır.[58]

Yargıtay’ın bu kararında, yukardaki koşulların gerçekleşmesinden sonra, davacı ameliyata razı olmazsa, zarardan indirim yapılacağı sonucuna varılmış ise de, bizce bu görüş son derece yanlıştır. Kimse, haksız eylemden zarar gören kişiyi ameliyat korkusunu yenmeye ve bıçak acılarına katlanmaya zorlayamaz. O kişi, yüzündeki veya bedenindeki çizikle yaşamayı göze almışsa, buna saygı duyulmalıdır. Eğer ekonomik geleceğinin etkilenmesinden dolayı maddi ve manevi tazminat istemişse, bu istek hakkın kötüye kullanılması sayılmayıp, hüküm altına alınmalıdır.

Zarar görenin “zararı azaltma” yükümlülüğü bulunduğunu savunanların ileri sürdükleri, iyice aşırılığa kaçan örneklerden biri de, zarar görenin “meslek değiştirmesi” gerektiği, eğer meslek değiştirmekten kaçınırsa, bunun tazminattan indirim sebebi olacağına ilişkin, “bu kadarı da olmaz” dedirten haksız ve hukuka aykırı görüşlerdir. Bunlar, kapitalist sistemin ekonomik koşullarından etkilenmiş yabancı hukukçuların görüşleri olup, ileri sürdükleri bazı koşullar hak ve adalet duygularını incitecek niteliktedir. Örneğin, destekten yoksun kalan kadın, meslek sahibi olup da bunu yapmıyorsa veya ölen eşinin işini sürdürmek için şirketin başına geçmiyorsa, destekten kalan malvarlığını geliştirmiyorsa, davalıyı zararlandırma kastı olup olmadığının araştırılması, böyle bir durum varsa, bunlar “zararı azaltma yükümlülüğünün bir gereği olduğundan, davanın reddedilmesi veya tazminattan indirim yapılması gerektiğini ileri sürmektedirler.[59]

Bütün bu görüşlerin kitaplarda yer alması, öğretide yinelenmesi, uyuşmazlıkların çözümünde mahkemeleri yanlışa sürüklemekte, yanlış ve yanıltıcı kararlar oluşması sonucunu doğurmaktadır. Zarar gören kişiden, zarar sorumlusunun tazminat yükümlülüğünü azaltsın diye, meslek değiştirmesi istenemez. Çünkü zarar gören kişi başka bir meslek yapmak zorunda değildir. Bu tür görüşler akla, mantığa, yaşam gerçeklerine aykırıdır.

Genellikle işçiler için uygun görülen bu meslek değiştirme yükümlülüğü, hekimlerden, avukatlardan, mühendislerden istenebilir mi?

Daha alta inelim: Yıllarını mesleğine vermiş, ustalaşmış ve uzmanlaşmış bir teknisyenden, bir ustabaşından mesleğini değiştirmesi istenebilir mi? Bu kişilere ücretleri azaltılmamak koşuluyla daha hafif işler verilebilir ise de, meslek değiştirmesi, yeniden kurslara katılması, yeni bir meslek edinmesi istenemez. Hem bu kişi artık çalışmak istemiyorsa tazminatı ödenir ve koşulları varsa emekli edilir; bütün bunların zararı azaltma yükümlülüğü ile bir ilgisi yoktur. Tazminattan indirim nedeni olamaz.

c) Zarar görenin “zararı azaltma” yükümlülüğü bulunduğu görüşlerini, bir de “mal zararlarına” ilişkin ileri sürülen örnekler üzerinden inceleyelim:

Bu konuda da akla mantığa sığmayan, yaşam gerçeklerine aykırı görüşler savunulmuştur. Örneğin, başkaları tarafında evi yakılan kişinin, yangını söndürmek için çaba göstermesi, vakit kaybetmeden itfaiyeye haber vermesi, eşyalarını kurtarmaya çalışması gerektiği; bütün bunları yapmamış olmasının tazminattan indirim sebebi olabileceği ileri sürülmüş;[60] buna karşı çıkanlar “Zarar gören zararın artmasına engel olmak için de olsa, hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak önlemleri almak zorunda değildir. Üçüncü kişinin kusuruyla yanmakta olan bir evin malikinden, evini ve eşyasını kurtarmak için hayatını tehlikeye atması istenemez” demişlerdir.[61]

d) Yargıtay kararlarında mala ilişkin zararların artmasının önlenmesi veya artmasına neden olunmasına ilişkin aşağıdaki örnekler verilmiştir:

Zarar görenin, zarar failinin balkonundan akan suların pastanesine yaptığı hasarı az bir masrafla ve kısa sürede giderebilme imkanına sahip iken, bu yola başvurmayıp pastanesini 164 gün açmamış olması;

Zarar gören idarenin, davalı şirket tarafından taahhüt edilen işlerin yapılabilmesi için yazılı olarak uyarılmasına, hangardaki yanıcı ve parlayıcı maddelerin boşaltılmasının istenmesine rağmen, malzemenin tahliyesini ihmal ederek zararın çoğalmasına sebep olması;

Zarara uğrayanın, kendisinin tedavide bulunduğu süre içerisinde tamiri biten taksisine bir sürücü bulmaya uğraşmaması;

Kaza sonucu otobüsü tamamen hasara uğrayan kişinin, yeni bir otobüs alabilecek durumda olmasına rağmen, bu imkanlarını kullanmaması;

Zarar görenin, davalıların, ihtarnameyle dükkanı kendisine kiralamayacaklarını bildirmelerine rağmen, aynı işi yapabileceği bir dükkanı normal şartlarda kiralamak için gerekli özeni ve çabayı göstermemesi;

Bütün bu karar örneklerinde açıklanan somut olaylarda, zarar görenin davranışları zararın artmasına neden olduğu için, tazminattan indirim gerektiği sonucuna varılmıştır.[62]

e) Sonuç olarak, TBK 52/1.maddesine göre “zarar görenin, zararın artmasında etkili olması” durumunda, zarar sorumlusunun ödeyeceği tazminattan indirim yapılması konusunu bitirirken şu görüşlerimizi açıklama gereğini duyuyoruz:

Normal koşullarda aklı başında hiç kimse, sırf karşı taraftan daha fazla tazminat alabilmek için, zararını artırıcı davranışlarda bulunmaz. Hele bedensel zararlarda, yüksek bir tazminat alma uğruna kimse yaşamını ve sağlığını tehlikeye atmaz. Ayrıca zarar görenin zararı azaltma yükümlülüğü bulunduğu ileri sürülerek, canını ve malını kurtarmak için çaba göstermesi; sırf zarar sorumlusunun tazminat yükünü azaltmak için kendini tehlikeye atması istenemez.

Bununla birlikte, gene aklı başında normal bir insan, zarara uğramamak veya zarara uğramışsa hemen gerekli önlemleri almak için, yeterli derecede özen göstermemişse, bu ihmal ve özensizliklerinin sonucuna katlanmalı; eğer zarar sorumlusunun durumunu ağırlaştırmışsa, tazminattan indirim yapılabileceğini bilmelidir.

Son bir konu, zarar görenin, ihmal ve özensizlik sonucu zararın artmasında etkili olması durumunda, tazminattan ne oranda indirim yapılmalıdır?

Bu konuda Yargıtay kararlarında “Bir kimsenin zararın doğmasına veya artmasına engel olmak için ne suretle hareket etmesi gerektiği hususu, nesnel ölçülere başvurularak, her olayda ayrı ayrı araştırılmalı, her olayın niteliği ve özelliği gözönünde bulundurulmalı; aklı başında normal zeka düzeyindeki bir kişinin kendi çıkarını korumak için alacağı önlemlerin neler olabileceği üzerinde durulmalı; zararın artmasını önlemek için sarfedeceği çaba, göstereceği özen ve dikkat değerlendirilmelidir” denilmiş ise de, bu soyut anlatıma bakılarak bir indirim oranı belirlemek olanaksızdır.

İlerde indirim oranlarını ayrı bir bölümde ele alacağız.

5- Hafif kusurlu tazminat yükümlüsünün yoksulluğa düşecek olması

a) 6098 sayılı TBK’nun 52.maddesi 2.fıkrasında “Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir” denilmiş olup, bu hüküm, 55.maddenin 1.fıkrası son cümlesindeki “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz” hükmüyle çelişir göründüğü gibi, gereksiz olduğunu da düşünüyoruz.

Çünkü, tazminat yükümlüsünün, hesaplanan tazminatın tamamını ödemesi durumunda yoksulluğa düşeceği “tahmine” dayalı olacaktır. Hem kendisini düşkün ve yoksul gösteren kişi, oldukça yüklü bir malvarlığına ve parasal güce sahip olabilir. Bunu bilemeyiz. Bu konuda halkımızın inandığı bazı sözleri dikkate almalıyız. Halkımız “para ile imanın kimde olduğu bilinmez” der. Öte yandan, tazminat yükümlüsü gerçekten yoksul ise, davacının yapacağı icra kovuşturması sonuçsuz kalacaktır. İlamın süresi on yıl olduğuna göre, davalı ilerde belki zenginleşecek; eğer davacı onun peşini bırakmazsa hakettiği tazminatı yıllar sonra da tahsil edebilecektir.

b) İş kazalarına ilişkin Yargıtay bozma kararlarında TBK 52/2. maddesindeki (önceki BK m.44/2) “tazminat yükümlüsünün yoksulluğa düşebileceği olasılığı nedeniyle hakkaniyet indirimi yapılabileceği” hükmüne dayanılarak “işyerinin ekonomik durumunu sarsmayacak ölçüde” tazminat belirlenmesi gerektiği görüşüne, bazı üyeler karşı çıkmışlar ve “karşıoy yazılarında, bizim de katıldığımız şu açıklamaları yapmışlardır:

“İnsan zararlarının tazmini ekonomik ve hukuki olaydan çok bir insan hakkı sorunudur. Yok olan uzuv veya hayat kısmen ikame yoluyla telafi edilmeye çalışılmaktadır. İnsan zararlarının işletme ekonomisi üzerinde etkisini ortadan kaldıran teknikler gelişmiştir. Sorumluluk hukukunda tazminatın sosyalizasyon olarak deyimlendirilen sigorta çözümü, bu tekniklerin başında gelir. İşveren, Sosyal Sigortalar Kurumu’nca karşılanmayan zararı özel sigorta yoluyla riski önleme hakkına haizdir. Bu yolu işletmemek sorumluluk hukuku anlamında takdire bağlı ve özellikle hakkaniyet olarak takdim edilen indirimi önleyen özel hal oluşturan B.K.43 hükmünün yüksek dairenin anlamlandırdığı şekilde hakkaniyet indirimi kapsaması halinde dahi işveren özel sigorta yolunu seçmediği için, bu durum özel hal oluşturur ve bu halin icabı, indirimden yararlanmamak anlamına gelir. Özel sigortada işverene rucü durumunun olmadığı hatırlanmalıdır” denilmiştir.[63]

6- Hatır taşıması indirimleri

a) Hatır taşıması nedeniyle tazminattan indirim yapılmasının yasal dayanağı, KTK’nun 87/1.maddesinin yollamasıyla TBK’nun 51/1 (önceki BK’nun 43/1) maddesidir.

2918 sayılı KTK’nun 87/1.maddesinde “Yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa, işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu, genel hükümlere tabidir” denilmiş bulunmakla, hatır taşımalarına, Borçlar Kanunu’nun haksız fiil hükümleri uygulanmak gerekecek; buna göre hatır taşımalarında indirim yapılıp yapılmayacağı, TBK’nun 51/1.maddesi (önceki BK 43/1) uyarınca hakim tarafından takdir edilecektir.

b) Hatır taşıması, taşıyanın, taşınanın “isteğiyle” herhangi bir özel “amaç” veya “çıkar ilişkisi” söz konusu olmaksızın, bir “ücret” almadan bir yerden bir yere götürmesidir.

Bu tanıma göre, taşımanın "hatır taşıması" sayılabilmesi için:

- Taşıma, taşınanın “isteğiyle” yapılmalıdır.

- Taşımada, aile bireylerinin taşınması gibi özel bir “amaç” olmamalıdır.

- Taşıyanın, taşıdığı kişiden bir “çıkarı” bulunmamalıdır.

- Taşıma “ücretsiz” yapılmış olmalıdır.

Şimdi bunları birer birer açalım:

aa) Taşıma, “taşınanın isteğiyle” yapılmışsa:

Taşınma isteği “taşınandan” gelmelidir. Taşıyan, bir yerden bir yere giderken, örneğin komşusu “beni de gideceğin yöne götürür müsün” diyerek araca binmişse, yol üzerinde herhangi bir kişi el kaldırıp araca binmek istemiş ve taşıyan da “iyilik olsun” diye onu aracına almışsa; bu örneklerde taşıma “taşınanın isteğiyle” yapılmıştır. Ücret alınmadığı için de bunlar birer “hatır taşıması”dır.

bb) Taşıma özel bir “amaçla” yapılmışsa:

Taşımada taşıyanın özel bir “amacı” varsa, bu hatır taşıması değildir. Bunun tipik örneği, aile bireylerinin ve yakın akrabaların taşınmasıdır. Burada taşıyan bir “görev” üstlenmiştir; böyle bir durumda hatır indirimi söz konusu olamaz. [64]

cc) Taşımada, taşıyanın bir “çıkarı” varsa: [65]

Bunu maddi ve manevi çıkar olarak ikiye ayıracağız:

aaa) Taşıyanın “ekonomik yararı” varsa, hatır taşıması söz konusu olmaz.

Taşıyan, taşıdığı kişiden bir "yarar" elde ediyorsa, bu, "hatır taşıması" değildir. Örneğin, bir iş gördürmek için eve veya işyerine götürülen inşaat ustası, boya-badanacı, elektrik teknisyeni gibi kişiler ile evdeki hastaya götürülen doktor, hastabakıcı, pansumancı hatır için değil, kendilerinden yararlanılmak için taşınmış olurlar. Bunlar hatır taşıması olmadığı için, taşıyan bir kaza yapmış olup da bu kişiler zarar görmüşlerse, hatır indirimi yapılamaz.

bbb) Taşıyanın “maddi çıkarı” gibi “manevi çıkarı” da varsa, bu da hatır taşıması sayılmamalıdır. Yaşam gerçekleri bunu gerektirir. Maddi yararda kişinin bir işi görülmüş olur; bu onu yalnızca rahatlatır. Oysa manevi yarar bundan çok daha fazlasıdır; haz ve mutluluk vericidir. Mutluluk insanın en temel ihtiyaçlarından biridir. Bunu, çoğu kez tek başına değil, kendisine aile bireyleri kadar yakın olan arkadaşlarıyla, dostlarıyla elde eder. Dostluklar, arkadaşlıklar mutluluğun en yüksek derecesidir. Birlikte gezip eğlenme, mutluluğu paylaşmanın en güzel yollarından biridir.

İki veya daha çok arkadaşın bir araya gelerek, bir yerlere gidip yiyip içmeyi, gezip eğlenmeyi kararlaştırmaları, bunlardan birinin taşıma “görevini” üstlenmesi “hatır taşıması” sayılmamalı; taşınanlar hatır için taşınmış kabul edilmemelidir. Çünkü, bu gibi durumlarda taşıma “görevini” üstlenen sürücü, arkadaşlarıyla birlikte eğlenmekten dolayı mutlu olacak; bu ona “manevi yarar” sağlayacaktır. Başka bir örnekte, bir kimsenin gideceği bir yerde, arkadaşının yanında bulunmasını; onun kendisine “manevi destek” olmasını, güç ve cesaret vermesini, heyecanını yenmede yardımcı olmasını istemesi; arkadaşının da bunu kabul edip araca binmesi hatır taşıması değildir. Burada “maddi yarar” olmasa bile “manevi yarar” söz konusudur.

dd) Taşımanın “ücretsiz” yapılmış olması:

Ücret, hatır taşımasının tek unsuru olmamasına karşın, uygulamada her ücretsiz taşımanın hatır taşıması olduğu ileri sürülmekte; Yargıtay’ın kimi kararlarında, ücret unsuru yeterli görülmeyip, “taşımanın kimin arzusuyla ve ne amaçla yapıldığı” hususunda araştırma yapılması gereği üzerinde durulmakta ise de, [66] çoğu kez bu araştırma yapılmamakta, ücret tek unsur olarak kalmaktadır.

c) Uygulamada ve Yargıtay kararlarında hatır taşıması abartılmakta; kazanın oluş biçimine, taşıyan ile taşınan arasındaki ilişkilerin özelliklerine bakılmaksızın, iki ayrık durum (aile bireylerinin ve akrabaların taşınması ile taşıyanın maddi çıkarı) dışında, her ücretsiz taşıma hatır taşıması kabul edilmektedir.

Yargıtay’ın pek çok kararında “Yargıcın hatır indirimi yapması zorunlu olmayıp, indirim için her olayın özelliğine bakılmalı, indirim yapılacaksa nedenleri karar yerinde tartışılmalıdır”[67] denilmiş olup, her olayın özelliği, gene Yargıtay kararlarında denildiği gibi “taşımanın kimin isteğiyle ve ne amaçla yapıldığına” göre belirlenmek gerekecektir.

Ancak uygulamada bunlara pek dikkat edilmemekte, yukarda söylediğimiz iki ayrık durum dışında her ücretsiz taşıma olayı “hatır taşıması” kabul edilip, indirim yapılması gerektiği yönünde kararlar verilmektedir. Oysa, kişiler arasındaki ilişkilerin niteliği, taşımanın kimin isteğiyle ve ne amaçla yapıldığı araştırıldığında yaşam gerçekleriyle karşılaşılmakta; kimi arkadaşlık ve dostlukların, neredeyse aile bireyleri derecesinde yakınlık niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu tür yakınlıklarda, taşımanın, taşıyanın mı taşınanın mı isteğiyle yapıldığının araştırılmasına gerek bulunmayıp, “amaç” üzerinde durulmalıdır. Amaç ise, genellikle birlikte kararlaştırılan bir yerlere gitme, gezip eğlenme, yiyip içme olmaktadır.

d) Yargıtay kararlarında “taşımanın kimin arzusuyla ve ne amaçla yapıldığı” hususunda araştırma yapılması gereği üzerinde durulmasına; “Hatır için taşımanın kimin arzusu ve ne amaçla yapıldığı gibi olayın özel şartları göz önüne alınarak, tazminattan hatır taşıması indirimi yapılıp yapılmaması gerektiği hususları tartışılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir” denilmiş olmasına göre,[68] bu konuda araştırma yapılırken, yaşam gerçekleri, kişiler arası ilişkilerin özellikleri üzerinde durulmalıdır.

Taşımanın “kimin isteğiyle ve ne amaçla” yapıldığı, hatır taşımasında temel ölçü olmalıdır. Taşıyanın ekonomik (maddi) çıkarları olduğunda bu hatır taşıması sayılmazken, “manevi çıkarları” için de böyle bir sonuca varılmalıdır. Çünkü “çıkar” kavramı, hem maddi ve hem manevi çıkarları kapsar. “Hatır” kavramı da bunu gerektirmektedir. Hatır kavramının konumuzla ilgili anlamı “bir kimseyi hoşnut etme, gönlünü alma, isteğini yerine getirme; ona karşı sevgisini, saygısını duyumsatma, dostluğunu gösterme”dir. Bu tanıma göre, başkasını hoşnut etme, onun sevgisini kazanmaya çalışma, yalnız karşısındakini değil, daha çok kendisini mutlu eder; dostluklar, arkadaşlıklar edinme, bunları pekiştirmeye çalışma, bu tür çabalardan haz duyma, “manevi” ihtiyaçların giderilmesi niteliğindedir. Bütün bunlar yaşam gerçekleridir; taşımanın “kimin isteğiyle” yapıldığı; önerinin kimden geldiği mutlaka araştırılmalıdır.

Ancak bazı durumlarda bunun araştırılmasına gerek yoktur. Örneğin, birkaç arkadaş, gezmek, eğlenmek, yiyip içmek için birlikte bir yerlere gitmeyi kararlaştırmışlarsa ve bunlardan biri taşıma işini üstlenmişse, burada taşımanın “kimin isteğiyle” yapıldığını araştırmak gereksizdir; çünkü birlikte kararlaştırılmıştır. Böyle bir durumda, aracı kullanan kişi, artık “taşıyan” değil, aracı kullanma “görevini” üstlenendir; araçtaki arkadaşlarını “hatır için” taşıdığı söylenemez; arkadaşlarıyla birlikte gezip eğlenmesi ona da haz ve mutluluk verecek, bu geziden onun da “manevi yararı” olacaktır; arkadaşlarından farkı, araç kullanma “görevini” ve arkadaşlarının “can güvenliğini” üstlenmiş olmasıdır. Bu nedenle, “görev” bilinciyle hareket etmesi; “yüksek özen” göstermesi gerekmektedir.

Yaşam gerçeklerine baktığımızda, iki veya daha fazla arkadaşın birlikte gezmeleri, yiyip içmeleri olaylarında amaç, birlikte hoş vakit geçirmek, mutlu olmak, dostluğun ve arkadaşlığın tadını çıkarmaktır. Bunlardan birinin “isteğiyle” yola çıkılmış değildir; bu gezme ve eğlenmelerde taşıyanın da taşınanların da “manevi çıkarı” vardır.

Yargıtay’ın bir kararında, geceleyin seyir halinde iken kaza yapıp yanındaki kız arkadaşının ölümüne neden olan sürücünün ödemesi gereken tazminattan, hatır taşıması indirimi yapmayan mahkemenin kararı, “ücret karşılığı taşıma durumu olmadığı” gerekçesiyle bozulmuş ve %20 hatır indirim yapılması istenmiş olup,[69] biz bu kararı son derece yanlış buluyoruz. Çünkü, yukarda en başta belirttiğimiz gibi, hatır taşımasında tek ölçü “ücret” değildir. Ondan daha önemlisi “taşımanın ne amaçla ve kimin isteğiyle” yapıldığıdır. Özel Daire’nin kararlarında bu husus sıkça yinelendiğine göre, söz konusu karar yanlıştır. Bir kimse kız arkadaşını arabasına alıp gezmeye çıkmışsa, teklif kesinlikle aracı kullanan kişiden (erkekten) gelmiştir. Böyle bir durumda taşıma, taşıyanın “isteğiyle” yapılmış olacağından hatır taşıması söz konusu olamaz. Hem kız arkadaşını taşımanın, taşıyana verdiği haz ve mutluluk düşünüldüğünde, buna karşılıksız taşıma denebilir mi? Sevgililerin birlikte gezmek ve eğlenmek için bir yerlere gitmeleri ile nikahlı eşin veya nişanlının taşınması arasında nitelikçe bir fark olabilir mi? O halde kız arkadaş, hem taşıyanın yakınlarından biri kabul edilmeli, hem taşıyanın manevi çıkarı dikkate alınarak bu tür taşımalar hatır taşıması olarak nitelenmemelidir.

Yukarda verdiğimiz örneklerin “hatır taşıması” sayılması, bu nedenle “tazminattan indirim” yapılması, yaşam gerçeklerine aykırıdır. Çünkü, hatır taşımasının varlığından sözedebilmek için, taşıma, işletenin veya sürücünün değil, taşınanın yararına olmalıdır. Taşınan, sürücüden kendisini bir yerden bir yere götürmesini istemiş değilse, bu hatır taşıması sayılmamalıdır. Bu bağlamda, iki arkadaşın birlikte kararlaştırıp bir geziye çıkmaları, birlikte alkol almaları durumunda, taşıma, taşınanın isteğiyle yapılmış değildir. Yaşam gerçekleri göstermektedir ki, bu gibi durumlarda teklif ve davet genellikle araç sahibinden (taşıyandan) gelmektedir. Burada daha çok taşıyan, arkadaşını arabasına alıp gezmeye ve eğlenmeye gitmek istemiş; arkadaşını sohbet ve kadeh arkadaşı olarak seçmiş; onu gezmeye ve içki içmeye davet etmiş; yalnızlığını paylaşmıştır. Yaşam gerçekleri böyle bir yoruma elverişlidir.

e) Yargıtay kararlarında “taşımanın kimin arzusuyla ve ne amaçla yapıldığı” hususunda araştırma yapılması istenmesine göre, karar örnekleri üzerinde yorumlar ve değerlendirmeler yapalım:

- Somut olayda dava dışı araç sürücüsü ile yakın arkadaş ve iş ortağı olan davacı desteğinin, gece ırmak kenarında birlikte alkol aldıkları, kazanın saat 05.45 sularında, sürücünün aracı kuma kaptırması sonucu meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Hatır taşıma ilişkisinin değerlendirilmesinde taşımanın kimin çıkar ve yararına olduğunun saptanması önemlidir. Yarar ekonomik olabileceği gibi, ortak toplumsal değerleri de ilgilendirebilir. Ancak taşıma ve kullanmada işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin bir çıkarı veya yararının bulunması halinde hatır taşımasından söz edilemeyecektir. Ayrıca hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekmektedir.

17.HD. 13.05.2019, E.2016/12800 K.2019/5904

- Somut olayda, davacılar desteğinin, arkadaşı olan sürücü ve diğer kişilerle birlikte piknikte alkol aldıktan sonra, piknikten dönerken gerçekleşen kazada öldüğü anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, tazminattan hatır taşıması nedeniyle indirim yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi gerekir.

17.HD. 27/05/2019, E.2016/14222 K.2019/6769

- Ceza mahkemesi dosyasında davalı sürücünün, ölen desteğin arkadaşı ve komşusu olduğunu, beraber gezerken alkol aldıklarını, başka bir aracın sollaması sonucu kazanın meydana geldiğini beyan ettiği görülmüş olup; bu beyan ile olayda hatır taşıması olup olmadığı mahkemece tartışılmamıştır. Hatır taşıma ilişkisinin değerlendirilmesinde taşıma ya da kullanmanın kimin çıkar ve yararına olduğunun saptanması önemlidir. Yarar ekonomik olabileceği gibi, ortak toplumsal değerleri de ilgilendirebilir. Ancak taşıma ve kullanmada işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin bir çıkarı veya yararının bulunması halinde hatır taşımasından söz edilemeyecektir.

17.HD. 11.09.2018, E.2015/14061 K.2018/7611

Yukardaki üç karar örneğinden birincisinde, iki yakın arkadaş ve iş ortağı ırmak kenarında sabaha kadar içki içip, saat 05.45 sıralarında kaza yapmışlardır. İkincisinde, sürücü ile birlikte ölen kişi ve birkaç arkadaş piknikte alkol aldıktan sonra, piknikten dönerken kaza yapmışlardır. Üçüncü örnekte, iki arkadaş ve komşu, birlikte gezmeye çıkmışlar ve içki içmişler; bir başka aracın sollaması yüzünden kaza yapmışlardır.       

Bu üç olayda, taşımanın, taşınanın “isteğiyle” yapıldığını söyleyebilir miyiz? Yaşam gerçekleri, bu tür olaylarda bir yerlere gidip içki içmenin, gezip eğlenmenin “birlikte kararlaştırıldığını” göstermektedir. Hatta çoğu kez birlikte gezme, eğlenme, içki içme önerisi “araç sahibinden” veya “sürücüden” gelmekte; yiyip içme masrafları, gene çoğu kez davet sahibi konumundaki araç sahibi-sürücü tarafından karşılanmaktadır.

Bütün bunlar araştırılmalı; özellikle davacı vekilleri bunları sorup soruşturmalı ve mahkemeye kanıt getirmelidirler. Uygulamada her olayda hatır taşıması bulunduğu sonucuna varılıp, indirim yapılması haksız sonuçlar doğurmaktadır. Yukardaki örneklerde bizce hatır taşımasından söz edilememeli; ancak birlikte alkol alındığı ve alkollü sürücünün araç kullanmasına razı olunduğu için TBK 52/1.maddesine göre “müterafik kusur”[70] indirimi yapılmalı; indirim oranı, birlikte alkol almada yüksek, alkollü sürücünün aracına binmede düşük tutulmalıdır.

f) Sonuç olarak:

aa) Her ücretsiz taşıma “hatır taşıması” kabul edilmemeli; temel ölçü “ücret” değil, taşımanın “ne amaçla ve kimin isteğiyle yapıldığı” olmalı; amaç, yalnız “maddi çıkar” değil, aynı zamanda “manevi yarar” olmalı; taşıma, taşıyana haz ve mutluluk veriyorsa, dostlukları ve arkadaşlıkları güçlendirme, yalnızlığı giderme amacı taşıyorsa, birlikte gezip eğlenme, yiyip içme önerisinin ve isteğinin kimden geldiğine (taşıyandan mı, taşınandan mı geldiğine) bakılmaksızın bu tür arkadaş gezileri “hatır taşıması” kabul edilmemelidir. Çünkü böyle bir yorum ve değerlendirme yaşam gerçeklerine uygun düşecektir.

bb) Bir veya birkaç arkadaşın “birlikte” kararlaştırarak gezmeye, eğlenmeye çıkmaları durumunda, taşıma (araç kullanma) görevini üstlenen kişi “ücretsiz” taşıma yapan ve arkadaşlarının her biri “hatır için taşınan” olarak değerlendirilmemeli ve bu gibi durumlarda “hatır taşıması” indirimi yapılmamalı; ancak, birlikte alkol içip, alkollü sürücünün aracına binenler, zararı ve tehlikeyi göze almış konumunda olduklarından, TBK’nun 52/1 maddesine göre “müterafik kusur” indirimi yapılmalıdır.

cc) Buna karşılık, taşıyan (sürücü) ağır kusurlu ise, örneğin, ileri derecede alkollü olarak, aşırı hız ve zikzak yaparak trafik kurallarına aykırı bir biçimde araç kullanırken kaza yapmış ve hatır için taşıdığı kişinin ölümüne veya beden gücü kaybına uğramasına neden olmuşsa, tazminattan hatır indirimi de dahil hiç indirim yapılmamalıdır. Çünkü böyle bir durumda, alkollü sürücü, hem trafik kurallarına aykırı hareket etmiş (KTK m.48, TCK.m.179/3) hem bilinçli taksirle (TCK m.22/3) suç işleyip, ölüme veya yaralanmaya neden olmuştur (TCK.m.85-89). Böyle bir kişinin ödeyeceği tazminattan “hatır taşıması” nedeniyle indirim yapılması, suçluyu ödüllendirmek olur.

Ne yazık ki, Yargıtay bozma kararlarıyla, alkollü araç kullanmak ve trafik kurallarını çiğnemek suretiyle ölümlü ve yaralanmalı kaza yaparak “suç işleyen” sürücünün ödemesi gereken tazminattan bir değil, hem de iki kez indirim yapılması istenmektedir. Bunlardan biri hatır taşıması (KTK m.87, TBK m.51/1), öteki hatır yolcusunun alkollü kişinin aracına binmiş olması nedeniyledir (TBK. m.52/1). Böylece suçlu sürücü, iki kez ödüllendirilmektedir.

g) TBK 51.maddesi 1.fıkrasında “Hakim, tazminatın kapsamını ve ödeme biçimini, durumun gereğini, özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler” denilmesine göre, hatır taşıması nedeniyle indirim yapılıp yapılmayacağı hususunda karar verilirken “özellikle kusurun ağırlığı” dikkate alınacaktır.

Ağır kusur ve bunun ölçüsü ne olmalıdır? Bize göre ağır kusur, yukarda belirttiğimiz gibi, hem ileri derecede alkollü olarak, hem trafik kurallarına uymayarak tehlikeli biçimde araç kullanmak suretiyle (KTK m.48, TCK m.179/3) bilinçli taksirle (TCK m.22/3), hatta olası kastla (TCK.m.21/2) suç işleyip, ölüme veya yaralanmaya neden olmaktır (TCK.m.85-89). Özellikle alkollü kişinin hız sınırını aşarak, zikzak ve diğer adıyla makas yaparak araç kullanırken, araçtaki arkadaşının ölümüne veya yaralanmasına sebep olması, olası kastla suç işleme niteliğinde (TCK.m.21/2) çok ağır, bağışlanmaz bir kusurdur. Böyle bir kişinin ödeyeceği tazminattan hem “hatır taşıması” nedeniyle (TBK m.51/1) ve hem hatır yolcusunun tehlikeyi göze alıp “zararın doğmasında payı olduğu” gerekçesiyle (TBK m.52/1) iki kez indirim yapılması, suçluyu bağışlamak ve ödüllendirmek olur ki, ne yazık ki halen sürdürülmekte olan bu uygulama vicdanları sızlatmakta, hukuk ve yargının anlam ve amacına, hak ve adalete aykırı bulunmaktadır.[71]

h) Alkollü sürücünün yaptığı kaza sonucu, hatır yolcusunun ölümü veya bedensel zarara uğraması nedeniyle, tazminattan hem “hatır taşıması” indirimi hem yolcunun müterafik kusur”[72] nedeniyle iki kez indirim yapılacağına ilişkin Yargıtay karar örnekleri pek çoktur.

Bu kararlarda indirim sebebi olarak görülen, “sürücünün aşırı alkollü olması, birlikte alkol alma veya alkollü sürücünün aracına binme, emniyet kemeri veya kask takmamış olma” arasında bir derece farkı gözetilmeyip hepsine aynı oranda (eşit derecede) kusur veya sorumluluk yüklenmektedir. Bir başka anlatımla, sürücünün kusurunun ağırlığı veya hafifliği yönünden ve taşınan kişinin zararın doğmasında ne derece etkili olduğu yönünden bir ayrım, bir derece farkı gözetilmemekte, hepsine eşit oranda iki kez indirim uygun görülmektedir.[73]

Oysa yukarda açıkladığımız gibi, sürücünün ağır kusuru (bilinçli taksir, olası kast) durumu ile birlikte alkol almada taşınanın TBK 52/1 anlamındaki davranışı nedeniyle daha fazla; alkollü kişinin aracına binmede ise daha az indirim yapılmalı; alkollü olmayan yalnızca dikkatsizliği sonucu kaza yapan sürücünün basit taksirli (TCK m.22/2) oluşu, buna karşılık emniyet kemeri veya kask takmayan yolcunun uğradığı zararın türü ve ihmalinin derecesi dikkate alınmalı; bütün bu hususlar farklı değerlendirilmelidir.

Bütün bunların yanı sıra, hatır indirimi yapılıp yapılmaması konusunda bir başka ölçüye de başvurulmalı; “taşımanın kimin arzusuyla ve ne amaçla yapıldığı” araştırılmalıdır.

i) Hatır taşıması nedeniyle tazminattan indirim yalnızca özel, sınırlı ve zorunlu koşullarda yapılmalıdır. Bunlar neler olabilir? Taşıyan “zorunlu bir görev” üstlenerek taşıma yaptığı sırada, örneğin kalp krizi geçiren hastayı veya yaralıyı hastaneye yetiştirmeye çalıştığı sırada kaza yapmışsa; karlı ve buzlu havada yolda kalanları aracına aldıktan sonra buzda kaymışsa; hatır için araç kullanmayı üstlenmiş olup da basit taksirle kaza yapmışsa, ancak bu gibi “görev” üstlenilen durumlarda “hatır indirimi” yapılmalıdır.  

7- Kaçınılmazlık indirimi

a) Hukuka ve adalet düşüncesine aykırı bulduğumuz “kaçınılmazlık” indirimleri, yalnızca iş kazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle açılan davalarda söz konusu olmakta; mahkemelerce görevlendirilen iş sağlığı ve iş güvenliği uzmanı bilirkişiler, neredeyse her olayda bir “kaçınılmazlık” etkeni bulmakta, mahkemeler de buna uyarak haksız ve adaletsiz sonuçlar doğuran kararlar vermektedirler.

Yargıtay ilgili daireleri zaman zaman bu kararları aşırı bulup bozmakta ise de, sonuçta “kaçınılmazlık” indirimi iş kazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle açılan davalarda yerleşik hale gelmiş bulunmaktadır.

b) Her ne kadar “kaçınılmazlık” indiriminin yasal dayanağı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21.maddesi 1.fıkrası son cümlesindeki “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır” açıklaması ise de, 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra bunun bir geçerliği kalmadığı düşüncesindeyiz. Çünkü, iş kazaları ve meslek hastalıklarında kusur ve sorumluluk değerlendirilmesinde özel yasa, 5510 sayılı Yasa değil, 6331 sayılı Yasa ve bu Yasanın işverene ağır sorumluluklar yükleyen 4-5-6. maddeleri ile bunları izleyen maddeleridir. Bu maddelere göre “kaçınılmazlık ve kötü tesadüf” türünden takdiri ve keyfi değerlendirmeler yapılması, aşağıda açıklayacağımız “risklerden korunma ilkesi” ile bağdaşmaz.

6331 sayılı Yasa’nın “Risklerden korunma ilkeleri” başlıklı 5. maddesinde “kaçınılması mümkün olmayan riskler”den söz edilmiş; Yargıtay kararlarında “İşveren kendi alanında her türlü önlemleri almış olsa dahi, iş yeri koşullarından kaynaklanan kimi tehlikeli durumlar ve zararlandırıcı sonuçlar meydana gelmektedir. Dış çevrede belirli tehlikeler yaratan uğraş ve davranışların sonuçlarından kaçınma ve bunları önleme olanağı olmasa bile, bu uğraşlardan yararlananlar bundan sorumlu olmalıdır. Risk nazariyesi” olarak nitelendirilen ve kabul edilen bu görüş çerçevesinde, işverenin her türlü özen görevini yerine getirmiş olması durumunda dahi meydana gelen zararlı sonuçtan sorumlu tutulması gerekir” denilmiştir.

Bu konuda bir Yargıtay kararında şu açıklamalar yapılmıştır:

"Yargıtay uygulamasında ve başlangıçta iş kazaları ile ilgili tazminat davaları kusura dayalı olarak çözümlenmekteydi. 1475 sayılı önceki İş Kanunu’nun 73'üncü ve onun yerini alan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77'nci maddelerinde bu alanda gerekli ilkeler kabul edilmiş ve işveren, çalıştırdığı işçilerin sağlık ve iş güvenliklerini koruma yönünde gereken tedbirleri almak ve araçları temin etmekle yükümlü tutulmuştur. Ne var ki, sosyal ve teknik alandaki değişim ve gelişmeler iş yerlerinde tehlike boyutlarını artırmış ve salt kusura dayalı kuralların bu alanda yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır. İşveren kendi alanında her türlü tedbirleri almış olsa dahi, iş yeri koşullarından kaynaklanan kimi tehlikeli durumlar ve zararlandırıcı sonuçlar meydana gelmektedir. Kusura dayanan sorumluluk ilkesi toplumun ihtiyaçlarına cevap vermemiş, adaletsiz durumlar ortaya çıkarmıştır.

Gerçekten, kimi tehlikelerle dolu uğraşlardan doğan zararlı sonuçlar bazı kere insan eylem ve iradesi dışında meydana gelebilir. Dış çevrede belirli tehlikeler yaratan uğraş ve davranışların sonuçlarından kaçınma ve bunları önleme olanağı olmasa bile, bu uğraşlardan yararlananlar bundan sorumlu olmalıdır. Zarar, sorumluluk kaynağı tehlikeye bağlı olarak ortaya çıkar. "Risk nazariyesi” olarak nitelendirilen ve kabul edilen bu görüş çerçevesinde beden gücüyle topluma yararlı işler sağlama amacında bulunan kişiler korunur. Burada, işverenin iş kazalarından sorumluluğu, akdi bir sorumluluk olarak, sadece kasti veya işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya suç sayılır eylemi sonucu meydana gelen zararlara ilişkin olmayıp "Tehlike (Risk)" nazariyesine dayalı kusursuz sorumluluğu da içerir. Zira, işveren iş akdi ile işçisini, iş ve işyeri tehlikelerine karşı korumayı taahhüt ettiği gibi, önlenmesi mümkün olmayan tehlikelerden doğacak zararları karşılamayı da taahhüt etmiş sayılır. İşte bu nedenle kusursuz sorumluluğun bir türü olan “tehlike sorumluluğu” kavramı kabul edilmiş ve işverenin her türlü özen görevini yerine getirmiş olması durumunda dahi meydana gelen zararlı sonuçtan sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır.” (21. HD. 08.07. 2003, E.2003/5117 - K.2003/6279)

c) Geçmişte kabul edilen ve Yargıtay’ca onanan “kaçınılmazlık” etkeninin, 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra artık kusur incelemesinde yer almaması; daha önce yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa’nın 21. maddesinde yer alan kaçınılmazlık ilkesinin, daha sonra yürürlüğe giren 6331 sayılı Yasa’- nın (kusur incelemesinde değerlendirme ölçüsü olan) 4-5-6’ncı maddeleriyle çelişmesi nedeniyle madde metninden çıkarılması gerektiği görüşündeyiz.

d) Kaçınılmazlık indirimlerine ilişkin Yargıtay onama ve bozma kararlarındaki somut örneklere baktığımızda, iş sağlığı ve iş güvenliği uzmanı olarak görevlendirilen bilirkişilerin, çoğu kez raporlarında “kaçınılmazlık” etkenine yer verdiklerini ve bunu olağanüstü abartarak işçilere haksızlık ettiklerini ve adaletsiz kararlar verilmesine neden olduklarını görüyoruz.

Kararlardan örnekler:

Madende çalışırken tavandan taş düşmesi sonucu işçinin yaralanması, bilirkişilerce %100 kaçınılmazlık olarak değerlendirilmiş, mahkeme bilirkişi raporuna uyarak davayı reddetmiş; karar Özel Daire’ce “Günümüz teknolojisinde alınabilecek önlemlerin bulunduğu hallerde olayın salt kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin kabulü isabetli olamaz. Bu nedenle yeniden uzman bilirkişilerden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir” denilerek bozulmuştur.

(10.HD. 03.07.2012, E.2012/13419 K.2012/13235)

- Maden ocağında kömür kazma sırasında tavandaki kavlağın üzerlerine düşmesi sonucu işçinin ölmesi olayında, iş sağlığı ve iş güvenliği uzmanı bilirkişilerin, işverene %50 kusur veren ve %50 kaçınılmazlık olgusuna dayanan raporlarının, mahkemece hükme esas alınması, Hukuk Genel Kurulu’nca doğru bulunmamış; “Bir iş kazasında “kaçınılmazlık”tan söz edebilmek için işverenin işyerinde çağın ve teknolojinin gerektirdiği önlemleri almasına rağmen zararlandırıcı olayın meydana gelmesi gerekir. Kusur raporlarında işverenin gereken önlemleri almadığı açıktır” denilerek karar bozulmuştur.

(HGK. 06.10.1999, E.1999/10-687 K.1999/775)

- İşyerinde temizlik sırasında üst camın düşüp işçiyi yaralaması ve beden gücü kaybına uğratması olayında, bilirkişiler, camın düşmesinin buharlaşmadan kaynaklandığını, bunun %100 kaçınılmazlık ve kötü rastlantı olduğunu, bu nedenle davalının kusuru bulunmadığını bildirmişler; mahkeme bu rapora dayanarak davayı reddetmiştir.

Mahkemenin bu kararı Özel Daire’ce doğru bulunmamış; “kötü rastlantı” denilen olguların bir çoğunun ardında insan yanılgı ve savsamalarının, özen eksikliğinin bulunması asıldır. Kişiler, zararlı sonuçların önlenmesi için durum ve koşulların kendilerine yüklediği özen ve dikkati göstermek zorundadır. Öngörülebilir sonuçlar karşısında ise olayın, "kötü rastlantı" olarak açıklanması ve bu yöndeki bir değerlendirmenin de hükme esas alınması isabetsizdir” denilerek bozulmuştur.

(10.HD.04.03.2008, E.2007/6310 K.2008/ 2821)

- Tır şoförünün, park yerinde uyuduğu sırada, araçta çıkan yangın sonucu ölmesi olayı, bilirkişilerce %100 beklenmeyen durum (kaçınılmazlık) olarak nitelenmiş; mahkeme bu rapora uyarak davayı reddetmiş; Özel Daire’ce “Hiç kimseye kusur yüklenememesi halinde dahi işçinin sosyal güvenlik hakları tümden feda edilmemeli, tehlike-risk nazariyesi bu durumlarda gözönüne alınarak, işverenlere, sosyal hukuk devleti ilkesi gereği bir miktar sorumluluk verilmelidir” denilerek bozma kararı verilmiştir.

(21. HD.25.02.2003, E.2003/517 K.2003/13014)

- Maden işyerinde işçinin gözüne çapak kaçarak görme kaybına uğraması biçiminde gerçekleşen kaza ile ilgili davada, mahkeme, bilirkişilerin olayda %100 kaçınılmazlık etkeni olduğuna, işverene kusur yüklenemeyeceğine ilişkin raporlarına dayanarak davayı reddetmiş ve Özel Daire’nin bozma kararına direnmiştir.

Hukuk Genel Kurulu tarafından direnme kararı bozulmuş; “Bilirkişi raporları somut olayda hukuki değer taşımamaktadır. Maden iş yerinin sahibi davalı, teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Madenler çok tehlikeli iş yerleri arasında bulunmakla birlikte, sigortalının gözüne çapak kaçması olayının kaçınılmazlık olarak değerlendirilmesi hukuka uygun değildir. Sigortalının yaşadığı iş kazasının "çalışma anında gözlük kullanılarak engellenmesi" her daim mümkün olduğundan ve bilirkişi raporlarında bu husus yönünden değerlendirme yapılmadığından yerel mahkemenin bilirkişi raporlarını esas alarak kaçınılmazlık olgusunu kabul ettiği direnme kararı hatalıdır” denilmiştir. HGK. 01.10.2019, E. 2015/10-2682 K. 2019/986)

e) Yukardaki, (daha pek çok benzerleri bulunan) karar örneklerinde görüldüğü gibi, mahkemelerce bilirkişi olarak görevlendirilen iş sağlığı ve iş güvenliği uzmanı bilirkişiler, neredeyse her olayda bir “kaçınılmazlık” etkeni bulmakta, çoğu kez bunun oranını % 100 olarak belirlemekte; bilirkişilerin bu raporlarını gözü kapalı benimseyen mahkemeler davaları reddetmekte; böylece iş kazası geçiren veya meslek hastalığına uğrayan işçilere sürekli olarak haksızlık edilmekte; yanlış hesap Yargıtay’dan dönmekte ise de, “uzman” olarak nitelenen bilirkişilerin az çok etkisinde kalan Yüksek Mahkeme, kaçınılmazlığı büsbütün reddetmeyip, işverene daha fazla kusur yüklenmesi gerektiği biçiminde bozma kararları vermekte; sonuçta işçiye, biraz hafifletilmiş olsa da, gene haksızlık edilmektedir.

f) Bizim uzun süreden beri yaptığımız tespitlere göre, iş sağlığı ve iş güvenliği “uzmanları”nın mahkemeleri yanıltmaları, iş kazaları ve meslek hastalıkları ile sınırlı değildir. Eser sözleşmelerine ilişkin ceza ve hukuk davalarında (nedense ve ne ilgisi varsa) bu kişiler bilirkişi olarak görevlendirilmekte; hukuk bilgisinden yoksun bu kişiler eser sözleşmelerinde, kural olarak ve yasaya göre, bir sorumlulukları bulunmayan “iş sahibi” kişileri kusurlu bulmakta, mahkemeleri yanıltmakta, eser ısmarlayan veya yüklenicilere iş yaptıran kişileri zor durumda bırakmaktadırlar. Hele ceza davasında görevlendirilmişlerse ve mahkeme bunlara uyup “iş sahibini” cezalandırmışsa, Yargıtay’ca mahkumiyet kararı da onanmışsa, hukuk mahkemesi de mahkumiyet kararına uymak zorunda olduğu için “iş sahiplerinin” hayatı karartılmaktadır. Bu felakete uğrayan pek çoktur.[74]

Mahkemeler bu kişilerden kurtulmalı, bilirkişi olarak görevlendirmemelidir. Ya da bunlar daha etkin bir programla eğitilmeli, ayrıca hukuk dersleri verilmelidir. HMK’na ve Bilirkişilik Kanunu’na “hukukçu bilirkişiye başvurulmaz” hükmünü koyan Usul Hukukçularımız, bu ibret verici örnekler üzerinde biraz durup düşünmelidirler.

g) Yolcu taşıma ile ilgili Yargıtay kararlarında “kaçınılmazlık” ve “kötü tesadüf” gibi indirimlere asla yer verilmediği gibi, karşı konulmaz doğa olayı (mücbir sebep) sayılan heyelan, kar, tipi, buzlanma, sis, çığ, su baskını gibi olaylarda da taşımacı sorumluluktan kurtulamamakta; “taşımacı gidilecek yerin yol ve hava koşullarını önceden belirlemek ve ona göre önlem almakla yükümlüdür” denilmektedir.

h) Trafik-iş kazalarında “kaçınılmazlık ve kötü tesadüf” gibi etkenlerden söz etmek asla mümkün değildir. Yargıtay’ın trafik kazalarıyla ilgili pek çok kararlarında, kaçınılmaz doğa olayları (mücbir sebep) olarak nitelenen yağmurlu, karlı, buzlu, sisli havalar, toprak kayması (heyelan), çığ gibi olaylar ile terör olayları işleteni ve sürücüyü sorumluluktan kurtaran nedenler arasında yer almamış, dolayısıyla bu gibi olaylarda “kaçınılmazlık” unsuruna yer verilmemiştir. Çünkü, işletenlerin ve özellikle taşımacıların sorumlulukları altındaki araçları sefere çıkarırken, yol ve hava şartlarını, gidilecek yerin özelliklerini, olası tehlikeleri önceden bilmeleri, tahmin etmeleri gerekir, denilmektedir.

Doğa olaylarının tümü “mücbir sebep” değildir. Kimi doğa olayları vardır ki, önceden kestirilebilir ve önlem alınırsa sakınılabilir türdendir. Bir başka deyişle “mücbir sebep” ile “umulmayan hal”leri birbirine karıştırmamak gerekir.

Çoğu kez mücbir sebep gibi görünen bazı doğa olayları, aracın işletilmesine bağlı tehlikeler açısından öngörülemeyecek ve karşı konulamayacak nitelikte değildir. Aracın işletilmesiyle zarar arasındaki nedensellik bağını kesen mücbir sebep hallerine çok seyrek olarak rastlanır.

Bir Yargıtay kararında belirtildiği gibi “Her sürücü, aracının sevk ve idare ederken, önceden tahmin edilemeyecek engellerin çıkacağını hesaba katmalıdır. Bu itibarla mesela, yolun buzlu veya dolgusunun kaygan olması, yoğun sis, göz kamaştıran güneş, görülmemiş şiddette yağmur, dolu ve kar, çok kısa bir süre önce tarladan yola çıkan bir traktörün yolu tehlikeli bir şekilde çamurlaması, başka bir araçtan yola düşmüş bir cisim, meçhul bir araçtan yola sızan kaygan bir kimyasal madde önceden hesaba katılabilecek olaylardır ve bunların mücbir sebep olarak kabulü düşünülemez.”[75]

ı) Öte yandan, iç çatışmaların sürmekte olduğu, terörist faaliyetlerin ve soygunların yoğun olduğu bölgelerde sürücüleri ve yolcuları bekleyen tehlikeler umulmayan hallerden ise de, mücbir sebep kabul edilemez. Çünkü, taşımacı bu tür tehlikeleri önceden hesaba katmak ve önlem almak zorundadır, denilmektedir. [76]

Sonuç olarak, trafik kazalarında ve “trafik-iş” kazalarında “kaçınılmazlık” etkeni asla söz konusu değildir; doğa olaylarının büyük bir bölümü ile toplum olayları, yol ve hava şartları işletenleri ve işverenleri sorumluluktan kurtaran nedenler değildir.  

IV- TAZMİNATLARDAN NELER İNDİRİLMEZ?

1- Genel açıklamalar

İndirimde sıra konusuna geçmeden önce, tazminattan nelerin indirilmeyeceğinin yasal ve hukuksal dayanaklarını kısaca açıklayalım:

6098 sayılı TBK’nun 55.maddesi 1.fıkrasına göre “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar ve tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz."

Madde metnindeki “kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri” ile “ifa amacını taşımayan ödemeler” tanımlarına ve “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz" hükmüne açıklık getirelim:

a) Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen Sosyal Güvenlik ödemeleri’nden anlaşılması gerekenler şunlardır:

aa) Sigortalıların yeterli prim ödeyerek hakettikleri yaşlılık aylıkları (5510/m.28) ile maluliyet aylıkları (5510/m.26), sigortalının ölümü halinde eşine ve çocuklarına bağlanan dul ve yetim aylıkları ile ana ve babasına ölüm dalından bağlanan aylıklar (5510/m.32-34) haksız eylem veya hukuka aykırı olayın yolaçtığı zararlardan olmadığından, başka bir anlatımla, söz konusu “aylıklar” ile zararlı sonuç arasında nedensellik bağı bulunmadığından bu aylıklar tazminattan düşülmez ve bunlardan zarar sorumlularının yararlanma hakları yoktur. Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bağladığı “aylıklar” rücua tabi değildir; Kurum bunları sorumlulardan rücuen isteyemez.

Kurum’un rücu edebileceği ve dolayısıyla tazminattan indirilecek olan “aylıklar” değil, kaza sigortası veya meslek hastalığı sigorta dalından bağlanan “gelirler”dir (5510/m.21/1 ve 21/4).

bb) Bir başka sosyal güvenlik ödemeleri de, kamu görevlilerine yapılan nakdi tazminat ödemeleri ile adi malullük, vazife malullüğü ve harp malullüğü aylıkları; Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın bağladığı engelli aylıkları ile evde bakım ve bakıcı ücretleridir. Bu konuda 6098 sayılı TBK 55.maddesi 2.fıkrasında “Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır” denilmiştir.

Yukarda açıklanan nakdi tazminat ödemeleri tazminattan indirilir ise de, harp ve vazife malulü aylıkları ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın bağladığı engelli aylıkları ile evde bakım ve bakıcı ücretleri tazminattan indirilmez; çünkü bunlar rücua tabi değildir.

b) İfa amacını taşımayan ödemeler, haksız fiilin yolaçtığı zararı giderme amacı taşımayan, yasadan veya sözleşmelerden ya da kişisel ilişkilerden kaynaklanan ve rücu edilemeyen ödemelerdir.

aa) Yasadan kaynaklanan ve rücu edilemeyen ödemelere örnek olarak, yolcu taşımada kaza geçirenlere Zorunlu Koltuk Sigortasından yapılan ödemelerdir. Bu sigorta türü, zarar (mal) sigortası değil, kaza (can) sigortası türü olup, taşıma sırasında ölen kişinin mirasçılarına veya beden gücü kaybına uğrayan kişiye ödenir; ölümlerde destek tazminatından ve beden gücü kayıplarında güç kaybı tazminatından indirilmez ve bu ödemelerden dolayı zarar sorumlularına rücu edilemez. Gene bir can sigortası türü olan Maden Çalışanları Zorunlu Ferdi Kaza Sigortası’ndan yapılan ödemeler, destek tazminatından ve güç kaybı tazminatından düşülmez ve bu tür ödemeler sigortacıya zarar sorumlularına rücu hakkı vermez.

bb) Gene yasalar gereği, Devletçe ödenen harp ve vazife malulü aylıkları ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın bağladığı engelli aylıkları ile evde bakım ve bakıcı ücretleri tazminattan indirilmez; çünkü bunlar rücua tabi değildir.

Sözleşme gereği Ferdi Kaza Sigortasından, Hayat Sigortasından yapılan ödemeler de kişilerin primlerini ödeyerek elde ettikleri kazanımlardan olduğundan tazminattan indirilmez.  

Kişilerin ve kurumların yardım amaçlı ödemeleri de tazminattan indirilmez.

c) İndirimler konusunda 6098 sayılı TBK’nun 55.maddesi ile maddenin gerekçesinde sınırları çizilen genel kurala göre “Haksız eylemin veya hukuka aykırı olayın yolaçtığı zararla ilgisi bulunmayan kazanımlar tazminattan indirilmez. İndirim yapılabilmesi için, hukuka aykırı olay ile bu olaydan kaynaklanan zarar arasında uygun "nedensellik bağı" bulunması; tazminat istemini haklı kılacak olan zararın, haksız eylem ve hukuka aykırı olayın bir sonucu olması gerekir. Eğer davacının beden gücü kaybına uğraması veya davacıların desteğinin ölümü ile beden gücü kaybına uğrayanın veya destekten yoksun kalanların uğradıkları zarar ya da yaşamlarındaki sosyal ve ekonomik değişimler, haksız eylemin veya hukuka aykırı olayın yarattığı bir sonuç değilse ya da destekten yoksun kalanlar aynı zamanda mirasçı olup da doğal ölümle de elde edilebilen yararlar varsa, tazminattan indirim söz konusu olmaz.

d) 6098 sayılı TBK’nun yürürlüğe girmesinden önce de, Yargıtay kararlarıyla ve 06.03.1978 gün 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla tazminattan nelerin indirilmeyeceği belirleniyordu. Buna karşılık güncellenmemiş ve geçmişin yanılgılarından kurtulamamış kitaplarda indirimler konusunda, “miras indirilmez, miras gelirleri indirilir” türünden yanlış ve yanıltıcı açıklamalar yapılıyordu. Bugün artık Yargıtay kararlarıyla ve adaletli çözümlerle kesin kurallar belirlenmiştir.

2- Ölüm nedeniyle destekten yoksunlukta neler indirilmez?

a) Miras ve miras gelirleri (kira gelirleri, işyeri gelirleri, şirket ortaklık ve kâr payları, banka faizleri, değerli kâğıtların getirileri vb) tazminattan indirilmez. Çünkü bunlar, doğal ölümle elde edilebilecek olan ve haksız eylemle neden-sonuç bağı bulunmayan kazanımlardır.

b) SGK'nun ölüm sigortasından eş ve çocuklara bağladığı dul ve yetim aylıkları ile ana ve babaya bağlanan ölüm aylıkları, destekten yoksun kalma tazminatından indirilmez (5510/m. 32-34; 6098/m.55).

c) SGK'nun kaza sigortasından bağladığı "gelirlerin" ilk peşin değerlerinin, işverenin sorumluluğu yönünden kusura isabet eden tutarından (5510/m.21/1) ve üçüncü kişinin sorumluluğu yönünden kusura isabet eden tutarının yarısından (5510/m.21/4) fazlası tazminattan indirilmez; çünkü, SGK’nun zarar sorumlularına rücu hakkı 21.maddede sınırlanan miktarlar kadardır (6098/m.55).

ç) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölümlerde, hak sahiplerine bağlanan gelir ve ödenekler için, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde kusuru bulunan sigortalının hak sahiplerine, Kurum’ca rücû edilemez." Bu nedenle de SGK gelirleri tazminattan indirilmez (5510-m.21/5, Son cümle).

d) Kamu görevlerinin neden oldukları iş kazalarında, hak sahiplerine bağlanan SGK gelirleri tazminattan indirilmez.

5510 sayılı Yasa'nın 21.maddesi 5.fıkrası ilk cümlesine göre, “kamu görevlileri, er ve erbaşlar ile kamu kuruluşları tarafından görevlendirilen diğer kişilerin görevlerini yaparken ölümlü iş kazası meydana gelmişse, bu fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunanlar hariç olmak üzere, sigortalı veya hak sahiplerine yapılan ödemeler veya bağlanan gelirler için kurumuna veya ilgililere rücû edilmez”. Bu nedenle ölen kişinin hak sahiplerine bağlanan gelirler, destekten yoksun kalma tazminatından indirilmez (6098/m.55).

e) Zorunlu Koltuk Sigortası ve Maden Çalışanları Zorunlu Ferdi Kaza Sigortası gibi “can” sigortası niteliğindeki “zorunlu” sigortalardan ölenin haksahiplerine yapılan ödemeler tazminattan indirilmez.

f) Yaşam ve ferdi kaza sigortalarından alınan paralar tazminattan indirilmez. Çünkü, ödenen tazminat ile haksız eylem arasında bir “nedensellik bağı” yoktur.

Sigortacı ile sözleşme yaparak sigorta primlerini ödeyen kişi, bu sözleşmeyi haksız eylemi işleyen yararına değil, kendisinin veya yakınlarının yararına yapmıştır. Bu yüzden ölenin, yakınlarının yararlanması amacıyla aldığı önlemlerden, sigorta sözleşmesiyle ilgisi bulunmayan haksız eylem sorumluları yararlanamaz.

 

3- Bedensel zararlarda neler indirilmez?

a) Sosyal Güvenlik Kurumu’nun sigortalıya bağladığı “maluliyet aylığı” haksız eylemin sonucu olan “güç kaybı” tazminatından indirilmez. Çünkü maluliyet aylığı yeter miktarda prim ödemiş olmanın karşılığı olup, zarar sorumlusu bundan yararlanamaz (5510/ m.26).

b) Taşıma kazalarında beden gücü kaybına uğrayan yolcuya, Zorunlu Koltuk Sigortasından ödenen tazminat, güç kaybı tazminatından indirilemez.

c) Aynı biçimde bedensel zarara uğrayan maden işçilerine Zorunlu Ferdi Kaza Sigortasından yapılan ödemeler güç kaybı tazminatından indirilmez.

d) Ferdi Kaza Sigortası’ndan ve Sağlık Sigortası’ndan yapılan ödemeler de güç kaybı tazminatından indirilmez. Çünkü bunlar sigorta ile sözleşme yapılarak ve prim ödenerek elde edinilmiş kazanımlar olup, bundan zarar sorumlularının yararlandırılması düşünülemez.

e) Maluliyet aylıkları gibi, vazife malullüğü ve harp malullüğü aylıkları da tazminattan indirilmez.

f) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın bağladığı engelli aylıkları ile evde bakım ve bakıcı ücretleri de güç kaybı tazminatından veya yaşam boyu bakım giderlerinden indirilmez. Çünkü, Devletin ve ilgili kurumların bu ödemeleri rücua tabi değildir.

V- TAZMİNATTAN İNDİRİMLERDE SIRA

1- İndirim türleri

Davacıların davalılardan isteyebilecekleri miktar belli olmadıkça takdire ve hakkaniyete dayalı indirimler yapılamaz, yapılmamalıdır. Önce tazminat hesaplanmalı, daha sonra indirim yapılıp yapılmayacağı üzerinde durulmalıdır.

Üç indirim türünü birbirinden ayırmak gerekir:

a) Birincisi tazminat hesabının ana unsurları arasında yer alan ve tazminat hesaplanırken zorunlu olarak yapılan indirimlerdir. Bu indirimler hesaplama sırasında yapılarak, davacıların davalılardan isteyebilecekleri miktar belirlenir.

Zarar görenin kusuru yoksa “kusur indirimi” söz konusu olmaz. Kusuru varsa, buna indirim demek yanlış olur. Doğrusu, “kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesince, karşı tarafın kusuru kadar tazminat hesaplanmasıdır.

Ceza mahkemesindeki “haksız tahrik” indirimi, hukuk mahkemesindeki “kusur” karşılığıdır; hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında “haksız tahrik”in karşılığı olarak bir “kusur oranı” belirlenir ve bunun üzerinden tazminata hükmedilir. İlerde “indirim oranları” bölümünde, Yargıtay kararlarıyla belirlenen “haksız tahrik” karşılığı “kusur oranlarını” açıklayacağız.

b) İkinci indirim türü, dava öncesinde veya dava sırasında yapılan ödemelerdir.

Davacıların davalılardan isteyebilecekleri tazminat tutarı belli olduktan sonra, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun kaza sigortası dalından yaptığı (rücua tabi) ödemelerin ve davalılardan birinin ve tümünün dava öncesi veya dava sırasında yaptıkları ödemelerin indirimidir. Örneğin, trafik kazalarında sigorta şirketlerinin dava açılmadan önce yaptıkları ödemeler, yasal faizler ölçüsünde güncellenerek tazminattan indirilir.

Bu ikinci indirimlerle, yani hesaplanan tazminattan, dava öncesi ve dava sırasında yapılmış olan ödemeler indirildikten sonra, (kural olarak) hükme esas tazminat tutarı belirlenmiş olacaktır.

c) Üçüncü indirim türü, takdire ve hakkaniyete dayalı indirimlerdir.

Yukarda açıklandığı gibi, davacıların davalılardan isteyebilecekleri tazminat tutarı belli olmadan ve bu tazminat tutarından, dava öncesi ve dava sırasında yapılmış ödemeler indirilip, (kural olarak) hükme esas tazminat tutarı belirlenmeden, takdire dayalı indirimler ve hakkaniyet indirimleri yapılamaz, yapılmamalıdır.

Takdire ve hakkaniyete dayalı indirimler şunlardır:

aa) TBK 52/1.maddesine göre, zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olması veya tehlikeyi göze alması veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması; bütün bunların sonucu tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması nedeniyle yapılacak hakkaniyet indirimleri;

bb) TBK 52/2.maddesine göre, hafif kusurlu tazminat yükümlüsünün yoksulluğa düşecek durumda olması nedeniyle yapılacak (bizim karşı olduğumuz ve nedenlerini yukarda ilgili bölümde açıkladığımız) hakkaniyet indirimi;

cc) Hatır taşıması indirimi (KTK m.87/1, TBK m.51/1)

dd) Kaçınılmazlık indirimi (5510/m.21/1, son cümle)

(Yukardaki indirim nedenlerinden, hatır taşıması indiriminin abartılmaması ve çok sınırlı koşullarda hatır indirimi yapılması gerektiği; iş kazalarında kaçınılmazlık indiriminin, daha sonra yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na aykırı olduğu düşüncesindeyiz.)

Anımsatalım ki, hakkaniyete dayalı bütün bu indirimler yapıldıktan ve mahkemenin hükme esas alacağı tazminat tutarı belirlendikten sonra, TBK 55.maddesi 1.fıkrası son cümlesine göre, hesaplanan tazminattan, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesiyle artırım veya indirim yapılamayacaktır.

2- İndirim sıralaması    

Yukardaki açıklamalarımıza göre, tazminattan indirimlerde şöyle bir sıra izlenmesi gerekmektedir.

Birinci sıra indirimler

Tazminat hesabının ana unsurları olan kusur, dul eşin evlenme şansı ve küçük çocukların ana babalarına destekliğinde yetiştirme giderleri indirimleridir. Bunlara indirim bile demek doğru olmaz. Çünkü bunlar hesaplamada zorunlu uygulamalardır. Şunu belirtelim ki zarar görenin kusuru yoksa, kusur indirimi söz konusu olmaz. Kusuru varsa, karşı tarafın kusuru kadar tazminat hesaplanır. Zarar görenin kusuru olmadığı durumlarda, ortaklaşa sorumlular arasında kusur oranlarının ayrıntılarıyla belirlenmesi gerekmez.

İkinci sıra indirimler

Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bağladığı gelirlerin rücua tabi miktarları ile dava öncesi veya dava sırasında sorumlulardan birinin veya tamamının yaptıkları “yetersiz” ödemelerdir. Yetersiz ödeme dava öncesi yapılmışsa, yasal faizler ölçüsünde güncellenerek, en son verilere göre hesaplanan tazminattan indirilir. Hesaplanan tazminat tutarı, sigorta limitini aşıyorsa, dava öncesi yapılan ödemeler güncellenmeden limitten indirilir.

Üçüncü sıra indirimler

Hakimin takdirine bağlı ve hakkaniyet gereği yapılan indirimlerdir. Bunlar, yukarda “indirim türleri” bölümünde belirttiğimiz gibi, TBK 52/1.maddesine göre zarar görenin, zarara razı olması veya tehlikeyi göze alması; zararı doğurucu veya artırıcı davranışlarının tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması; TBK 52/ 2. maddesine göre hafif kusurlu tazminat yükümlüsünün yoksulluğa düşecek olması nedeniyle yapılan indirimler; KTK 87/1. maddesinin yollamasıyla TBK 51/1.maddesine göre hatır taşıması indirimleri ve 5510 sayılı Yasa’nın 21.maddesi 1.fıkrası son cümlesine göre yapılması olası (6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Yasasına aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuz) kaçınılmazlık indirimidir.

VI- YARGITAY KARARLARINDA İNDİRİM SIRALA-

       MASI

1- Yargıtay 17.Hukuk Dairesi’nin kararları

Özel Daire’nin en son kararlarına göre “Tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu nedenle ilk olarak zararla ilgili indirim sebepleri uygulanarak gerçek zarar belirlenmeli; önce kusur indirimi, sonra yapılan ödemeler indirilmeli; en son hatır taşıması ve hakkaniyet indirimleri yapılmalıdır (TBK m.51-52. (BK m. 43-44).

Bu konuda son bir karar örneğinde: Bilirkişi raporu ile tespit edilen destek zararından kusur ve yetiştirme gideri indirildikten sonra, bilirkişi tarafından belirlenen oranlar üzerinden hatır taşıması indirimi ile emniyet kemeri takılmaması nedeniyle müterafik kusur indirimi yapılmış olması; en son sigorta şirketi ödemesi güncellenerek indirilerek tazminat tutarı belirlenmesi; mahkemece bilirkişinin bu raporuna göre hüküm kurulması doğru bulunmamış;

Doğru uygulamanın, önce zarar belirlenip, sigorta şirketi ödemesinin güncellenerek zarardan indirilmesi; en son müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması şeklinde olacağı açıklanmıştır (Bu karara iki üye karşı çıkmışlar ise de, karşıoy yazılarındaki görüşler ve yasa maddelerini sıralama biçimleri doğru değildir).

(17.HD.12.11.2018, E.2016/503 K.2018/10406)

 

 

Özel Daire’nin indirimde sıraya ilişkin bir başka kararı:

Yargıtayın yerleşik uygulamaları ile de kabul edildiği üzere; tazminatın saptanabilmesi için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Sorumluluk hukukunda, tazminat denkleştirilirken yapılacak indirimler arasında bir sıra söz konusudur. İndirim nedenleri genellikle, biri gerçek zararın, diğeri de tazminatın belirlenmesine ilişkin olmak üzere ikiye ayrılır. Kural olarak, önce gerçek zararı bulmak gerektiğinden, zararla ilgili indirim sebepleri önce, tazminatla ilgili indirim sebepleri ise daha sonra uygulanmaktadır. Buna ilaveten, tazminat alacaklısına ilişkin indirim sebeplerinin önce, tazminat borçlusuna ilişkin indirim sebeplerinin de sonra uygulanması gerekmektedir.

Tüm bu hususlar karşısında; davacının uğradığı zararın hesaplanmasından sonra; hesaplanan bu bedel üzerinden, davalıya ait indirim sebebi olan hatır taşıması nedeniyle yapılacak indirimin uygulanması ve bu suretle sonuç tazminatın belirlenmesi gerekeceği açıktır. Oysa mahkeme tarafından, hatır taşıması nedeniyle yapılacak indirimin, sigorta ödemesinden önce yapılması ve ondan sonra sigortacının ödediği bedelin düşülmesi biçiminde davacı aleyhine hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, davacının yaralanması nedeniyle hesaplanan tazminat miktarından davacıya, davalı tarafından yapılan toplam ödeme miktarının güncellenmiş tutarının mahsup edilmesi daha sonra belirlenen bedel üzerinden hatır indirimi yapılması suretiyle sonuç tazminatın belirlenmesi gerekirken; zarar ve tazminatın belirlenmesindeki sıraya aykırı olarak, eksik incelemeyle ve yanılgılı değerlendirmeyle, yazılı olduğu biçimde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

(17.HD.07.03.2019, E.2016/7751 K.2019/2659)

2- Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin kararları

Özel Daire’nin, geçmişteki kararları en son Sosyal Sigortalar Kurumu’nun bağladığı gelirlerin indirilmesi şeklinde iken, karşıoy yazılarıyla doğruya ulaşılmış; 2013 yılından bu yana verilen kararlarda indirim sıralaması doğru olarak, önce kusur oranlarına göre zararın hesaplanması, zarar tutarından Sosyal Güvenlik Kurumu’- nun bağladığı gelirlerin (rücua tabi) ilk peşin değerinin indirilmesi ve en son hakkaniyet indirimi yapılması biçimini almıştır.

Özel Daire’nin son kararlarından örnekler vermeden önce, doğru uygulamaya nasıl gelindiğini göstermek yönünden, “karşıoy” yazılarından birini aşağıya alıyoruz:

Karşıoy konulan kararda, tazminat hesaplanırken önce hakkaniyet indirimi yapılması, en son Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından bağlanan gelirin indirilmesi istenmiş olmasına şöyle karşı çıkılmıştır:

“İndirimde sıra hususu, ne genel hükümlerde, ne özel hükümlerde açıkça tanzim edilmiş değildir. Zarara ilişkin indirimlerin tazminata ilişkin indirimlerden daha önce yapılması, gerek bu kavramların muhtevasından ve gerekse bu kavramların yasadaki düzenleniş sırasından ortaya çıkmaktadır. Zarar Borçlar Kanunu'nun 42.maddesinde, tazminat ise 44.maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca zarar, borçlunun ödemesi gerektiği miktar demek olan tazminattan daha geniş ve ön kavramdır.

Diğer yandan, B.K.43 indiriminin, peşin değerden önce yapılması şeklindeki çoğunluk görüşü, kanunun dar yorumlanması nedenine dayanmaktadır. Bu ilkeden, yani "en son peşin değer indirilir" düşüncesinden anlaşılmak lazım gelen ise; gerek ölüm ve gerekse iş göremezlik tazminatı davalarında, önce varsa, evlenme şansı, sonra müterafik kusur, varsa işveren ödemesi ve sonra yine varsa geçici iş göremezlik ödeneği tenzilinden sonra en son olarak da peşin sermaye değerini tenzil edip tazminat miktarını bulmak olmalıdır. Yoksa bu düşünceden, peşin sermaye değerinden önce BK. 43'e göre indirim yapılmak gerekir şeklinde işin özüne hiç de uygun düşmeyen bir sonuç çıkarılamaz.

Sorun, içtihat hukukunda hakkaniyet indirimi olarak adlandırılan indirim sebebinin diğer indirim sebepleri arasındaki sırasının neresi olduğunda yatmaktadır. Esasen Borçlar Kanunu'nun 43. maddesi hukuk mantığıyla okunduğunda doğru cevaba kolaylıkla ulaşılabilmektedir.

Hakkaniyet indirimi B.K. 43.maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre tazminatın nihai kapsamını belirleyen bir ölçüttür. Sigorta geliri tazminattan indirilmeden hakkaniyet indiriminin yapılması yasanın şümul kavramı ile bağdaşmaz. Çünkü sigorta geliri indirilmeden hakimin önündeki rakam, hakkaniyet müdahalesini imkansız kılacak brüt bir rakamdır. Hakim her türlü normatif indirimi yaptıktan sonra önüne gelen rakama hal ve mevkiin icabına göre müdahale gerekip gerekmediğine göre karar verebilecektir. Tüm indirimlerden sonra hakkaniyet değerlendirilmesi yapılabilecektir. Öyle durum olur ki, sigorta geliri peşin değerinin çok yüksek olması sebebiyle hakimin önündeki tazminat rakamından bu miktarın düşülmesinden sonra hakkaniyet müdahalesi gerekmeyebilir. Çoğu durumda da bu böyledir.

Ayrıca sigorta gelirinden önce hakkaniyet indiriminin yapılması, zarar vereni haksız şekilde zenginleştirmekte ve zarar gören aleyhine bir durum doğurmaktadır. Sözgelimi sigorta geliri öncesi tazminat tutarı 100.- TL, sigorta geliri peşin değeri 50.- TL, indirim oranı % 30 ise, hakkaniyetin sigorta gelirinden önce uygulanması halinde ödenecek tazminat: 100 x % 30 = 70-50= 20 TL'dir. Yasanın ruhuna göre ödenecek tazminat ise 100 - 50 = 50 x % 30 = 35 TL'dir. Adalet, hak üzerine kuruludur. Tazminat alacaklısının hakkını, yöntemlerle oynayarak yok etmek, adalete uzaktır. Bu yöntem, büyük rakamlarda ürkütücü ve incitici farklara yol açmaktadır. Dairenin aksi doğrultudaki uygulamasına belirtilen nedenlerle, özellikle yasanın sözüne, özüne ve adalet ilkelerine aykırı olduğundan karşıyım” denilmiştir.[77]

Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin son kararları, yukardaki karşıoy yazısında savunulan görüşler doğrultusunda düzeltilmiş olup, en başta söylediğimiz gibi, Özel Daire, indirim sıralamasını, doğru olarak, önce kusur oranlarına göre zararın hesaplanması, zarar tutarından Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bağladığı gelirlerin (rücua tabi) ilk peşin değerinin indirilmesi ve en son hakkaniyet indirimi yapılması biçiminde benimsemiş bulunmaktadır. Aşağıda son dönem kararlarından bir kaç örnek verilmiştir:

Dava iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Maddi tazminatın belirlenmesi sırasında, maluliyet oranı, kusur oranı ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan ilk peşin sermaye değeri indirilerek sigortalının alabileceği tazminat miktarı görüldükten sonra, koşulları varsa hakkaniyete uygun bir indirim yapılmak suretiyle tazminatın belirlenmesi gerekirken, önce takdiri indirim yapılmak ve daha sonra ilk peşin sermaye değeri indirilerek sıralama hatası sonucu maddi tazminatın noksan belirlenmesi hatalıdır.

21.HD.18.03.2014, E.2013/16663 K.2014/5225

Davacının maddi zararının hesaplanmasında aktif ve pasif dönem zararlarından sırasıyla kusur ve davacı eş için ayrıca evlenme ihtimali oranında indirimin yapılıp akabinde Kurum tahsislerinin ve davacıya yapılan ödemenin güncellenmiş tutarının hesaplanan zarardan tenzil edildiği yeni bir hesap raporu almak, bu hesap sonrası çıkacak neticeye göre tüm delilleri bir arada değerlendirip maddi tazminat davası bakımından talep aşılmadan bir karar vermekten ibarettir.

26.01.2017, E.2015/22404 K.2017/479

Dosyadaki kayıt ve belgelere göre, hükme esas alınan hesap raporunda davacıların maddi zarar hesaplaması sırasında hesaplanan aktif ve pasif dönem zararlarından önce Kurum tahsislerinin sonrasında ise kazalı işçi kusurunun indirildiği, ayrıca davacı eş için evlenme ihtimalinin ve bu ihtimale göre maddi tazminattan yapılması gereken indirimin raporda hiç irdelenmediği anlaşılmaktadır. Ölüm halinde hak sahiplerinin açtığı maddi tazminat davalarında hesaplamanın iş kazası tarihinden hüküm tarihine en yakın tarihe kadar bilinen aktif dönem, 60 yaşının ikmaline kadar bilinmeyen aktif dönem, 60 yaşından sonra bakiye ömrü süresince bilinen son asgari ücret üzerinden pasif dönem hesabı yapılarak toplam gelirin belirlenmesi ile yöntemince yapılan söz konusu hesaplama sonucu tespit edilen toplam gelir üzerinden kusur indirimi uygulanmak suretiyle tespit edilen toplam zarardan son olarak Kurum tahsislerinin düşülmesi suretiyle yapılması gerekir. Yine hak sahibi eşlerin maddi zararlarının belirlenmesinde hesap tarihi itibariyle davacı eşin yaşı ve çocuk sayısı da dikkate alınarak evlenme ihtimali göz önüne alınmalı ve belirli oranlarda hesaplanan maddi zarardan Kurum tahsisleri tenzili öncesinde indirim yapılmalıdır. Somut olayda, davacı eşin evlenme ihtimalinin hiç tartışılmadığı ve yine davacıların maddi zararının hesaplanması esnasında sıralama hatası yapılarak Kurum tahsislerinin tenzili sonrasında kusur indiriminin yapıldığı bilirkişi raporuna itimat ile neticeye varılması usul ve yasaya aykırıdır.

21.HD.03.10.2014, E.2014/10386 K.2014/22252

Somut olayda, hükme esas alınan hesap raporunda davacı eşin maddi zararının hesaplanması sırasında hesaplanan aktif ve pasif dönem zararları toplamından, kusur indirimi yapılmış, sonra ilk peşin sermaye değerinin rücü edilebilir kısmı mahsup edilmiş ve en son evlenme şansı indirimi yapılarak hatalı sonuca gidilmiştir.

Yapılacak iş, davacı eşin maddi zararının hesaplanması noktasında, usuli müktesep haklar dikkate alınarak, bilirkişi raporunda hesaplanan aktif ve pasif dönem zararlarından sırasıyla kusur, davacı eşin evlenme şansı indirimi yapılıp akabinde ilk peşin sermaye değerinin rücü edilebilir kısmının zarardan tenzil edilmesi suretiyle maddi tazminat alacağının belirlenmesinden ibarettir.

21.HD.26.11.2019, E.2019/2293 K.2019/7209

VII- İNDİRİM ORANLARININ BELİRLENMESİ

1- İndirim oranları nasıl ve kimler tarafından belirlenmeli?

Tazminat hesaplarında önemli sorunlardan biri, belki de birincisi, başta kusur değerlendirmesi olmak üzere, indirim oranlarının belirlenmesidir. Bu oranlar kimler tarafından ve nasıl belirlenmelidir, sorumluluk türlerine göre bunlara yanıt arayacağız.

a) Yasalara göre, kusur ve indirim oranlarını belirlemede son söz ve kesin yetkili, kararı verecek olan “hakim”dir. Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi görüşünün alınmasının zorunlu olduğu durumlarda dahi, hakim bilirkişi görüşü ile bağlı olmayacak, ancak bildirilen teknik görüşler çerçevesinde, hukuksal nitelendirmeler ve değerlendirmeler yaparak bir sonuca varmaya çalışacaktır.

Bu konuda 6100 sayılı HMK’nun 279.maddesi 4.fıkrasında ve 5271 sayılı CMK’nun 67.maddesi 3.fıkrasında “Bilirkişi, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hâkim tarafından yapılması gereken hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz” denilmiş;

5237 sayılı TCK’nun 22.maddesinin gerekçesinde daha ileri gidilerek “Bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır; bunun dışında, bilirkişi tarafından münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamalıdır; aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşma ve hâkimin yerine geçme sonucunu doğurur” denilerek, örneğin trafik kazalarında bilirkişilerin “kusur oranı” belirlemeleri yasaklanmış; bilirkişilerin yalnızca kurallara ve teknik şartlara aykırılıkları belirlemekle yetinmeleri; hakimin bu teknik veriler çerçevesinde somut olayın özelliklerine göre, suç işleyenin kusurlu olup olmadığını takdir etmesi; kusurlu bulunması durumunda, kusurun ağırlığı ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurmak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmetmesi” uygun görülmüştür.

Önceki 765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, bilirkişiler tarafından kusur derecelendirilmekte, taksirle ölüm ve yaralama suçlarında kusur oranları belirlenmekte iken, yukarda belirttiğimiz gibi 5237 sayılı TCK’nun 22.maddesinin gerekçesinde açıklanan kurallar çerçevesinde, bilirkişilerin kusur oranı belirlemeleri yasaklanmış; kısaca ve özetle “Kusurun oranını, miktarını belirlemek bilirkişinin işi değildir. Bilirkişi sadece kural ihlallerini belirtecek, kusuru belirleyecek kişi ise hâkim olacaktır” denilmiştir.[78]

b) Halen C.Savcılığı soruşturma aşamasında ve ceza davalarında alınan bilirkişi raporlarında kusur oranı verilmemekte; yalnızca “asli kusur-tali kusur” nitelemeleri yapılmaktadır. Hukuk mahkemelerinde açılan tazminat davalarında yeniden bilirkişi incelemesi yaptırıldığında, genellikle asli kusur için % 75 oranı ve tali kusur için % 25 oranı uygun görülmekte; ceza mahkemesindeki bilirkişi raporu ile hukuk mahkemesinde alınan bilirkişi raporu arasındaki çelişki böylece giderilmeye çalışılmaktadır. Oysa her asli kusurun veya tali kusurun farklı özellikleri olabileceğinden, böyle sabit oranlar belirlenmesinin doğru olmadığı düşüncesindeyiz.

c) Hakimin hangi durumlarda bilirkişiye başvurabileceğine ilişkin 6100 sayılı HMK’nun 266.maddesi 1.fıkrası son cümlesinde ve 5271 sayılı CMK’nun 1.fıkrasında “Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” denilmiş olup, her olayda “genel hukuk bilgisinin” yeterli olup olmayacağının ve hukukta uzmanlığın (hukukun anabilim dallarının) dışlanmış olmasının tartışmasını ayrıca, aşağıda trafik kazalarında kusur oranlarının belirlenmesi bölümünde yapacağız.

d) Hukuk mahkemelerinde açılan tazminat davalarında, olay ve kusur incelemesi için görevlendirilen bilirkişilerin raporlarında belirledikleri “kusur oranlarının” ne derece isabetli olduğu tartışılmalı ve çözüm arayışlarına girilmelidir. Çünkü, birkaç kez rapor alındığında, çoğu kez belirlenen oranlar farklı olmakta; raporlar arasında sürekli çelişkiler bulunmaktadır. Bunun nedeni ortak ve tutarlı bir ölçünün olmayışıdır. Bu konuda ilgili tüm kurumların görüşleri alınmalı; örneğin trafik ve iş kazalarında kaza nedenlerinin, yasa ve yönetmeliklerde açıklanan kural ihlallerinin bir sınıflandırması yapılmalı; kusur oranlarını belirlemede temel olacak ortak ölçüler belirlenmelidir.

e) Mahkemelerce, bilirkişi atanırken, onlardan istenen hususlar açık bir biçimde belirtilmeli; eksik ve yetersiz bulunan rapor düzenleyenlerden ek rapor istendiğinde de, mahkemenin ara kararında bu eksikliğin ne olduğu, bilirkişilerin hangi konuda olaya açıklık getirmeleri gerektiği belirtilmeli; değişik bilirkişilerden birkaç kez rapor alınmışsa, raporlar arasındaki çelişkiler mutlaka giderilmelidir.

f) Aşağıdaki bölümlerde ele alacağımız, tazminat hesabının ana unsurları arasında yer alan konularda, bilirkişiye başvurulamayacağı gibi, hakimin takdiri de söz konusu değildir. Örneğin, sağ kalan eşin yeniden evlenme şansı, bu konuda hazırlanmış tablolara bakılarak; aktif ve pasif dönem zarar süreleri, öğretiden görüşlerle ve Yargıtay’ın ilkeleşmiş kararlarıyla belirlenmektedir.

g) Hakkaniyet indirimleri, zorunlu indirimlerden değildir; her olayın özelliğine, kusurun ağırlığına veya hafifliğine, zararın türüne, azlığına veya çokluğuna göre, indirim yapılması gerekli olup olmadığı ve ne oranda indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olacağı hakim tarafından “takdir” edilecek; bu tür değerlendirmeler asla bilirkişilere yaptırılmayacaktır.

Yargıtay kararlarında denildiği gibi, hakkaniyete dayalı indirim sebepleri, haksız ve hukuka aykırı olayı gerçekleştirenlere yüklenen bir “kusur” olmadığı ve uzmanlarca tespiti gerekmediği için, hakkaniyet indirimlerinde bilirkişiye başvurulmamalı; bütünüyle hakimin takdirine bırakılmalıdır.

h) Uygulamada birlik sağlamak için, Yargıtay kararlarıyla bazı indirimler için sabit oranlar belirlenmekte ve bunların uygulanması istenmektedir. Böyle bir yöntem adalette eşitlik sağlama yönünden yararlı olabilir ise de, her olayın özelliğine göre belirlenen orana bir esneklik getirilmeli; bunun altında veya üstünde indirim yapılması hakimin takdirine bırakılmalıdır.           

Bu genel açıklamalardan sonra, her haksız fiil ve hukuka aykırı olay için ayrı ayrı indirim konularını ele alıp, bu indirimlerin “nasıl ve kimler tarafından yapılması, indirim oranlarının nasıl belirlenmesi” gerektiğine ilişkin görüşlerimizi ve uygulamada gerçekleşme biçimlerini açıklayacağız.

2- Trafik kazalarında kusur oranlarının belirlenmesi

a) Trafik kazalarında kusur değerlendirmesi, konularında uzman oldukları kabul edilen bilirkişiler tarafından yapılmakta, mahkemeler bilirkişilerin belirledikleri kusur oranlarını aynen kabul etmekte; tarafların itirazları çoğu kez dikkate alınmamakta; aynı bilirkişilerden itirazları inceleyip ek rapor vermeleri istendiğinde de bilirkişiler görüşlerini çoğu kez değiştirmemekte; mahkemece itirazlar haklı bulunup yeni bilirkişi kurulu oluşturulduğunda bu kez iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için üçüncü bir bilirkişi kuruluna başvurulmakta; bu durumda dahi tarafların içlerine sindiremedikleri bir sonuca varılmaktadır. Kusur oranlarını belirlemede sıklıkla görüldüğü gibi, birkaç kez bilirkişi kurulu oluşturulduğunda her birinin belirlediği kusur oranları farklı olmaktadır. Bu da kusur değerlendirmelerinde, bugüne kadar ortak bir ölçü ve belirli ilkeler oluşturulamadığını göstermektedir.

b) Bize göre de, trafik kazalarında görevlendirilen bilirkişilerin raporları çoğu kez yetersiz, eksik ve hatalıdır. Bunun nedeni “özel ve teknik bilgi”ye sahip oldukları kabul edilen bilirkişilerin, yalnızca yasalarda ve yönetmeliklerde yazılı kurallara göre “kusur oranı” belirlemeleri; olay ile zarar arasında nedensellik bağı kurmayı bilememeleridir.

Oysa haksız fiillerde “kusur” belirleme, yalnızca “teknik” bir konu değildir. Bunun yanı sıra “hukuksal değerlendirmeler” yapılması da gerekmektedir. Örneğin, trafik kazalarında alkollü veya sürücü belgesiz araç kullanma yasa ve yönetmeliğe aykırıdır ama, kazanın nedeni ve zararı doğuran etken, alkollü veya sürücü belgesiz olmak değilse, sürücüye kusur verilemez.[79] Bir başka örnekte, trafik kurallarına göre, yan yoldan çıkan araç, ana yoldan geçene öncelik tanımalıdır ama, ana yoldan gelenin aşırı hızı, yan yoldan çıkanın algılama süresini aşıyorsa, kazanın sebebi aşırı hız olacağından, asıl kusurlu olan aşırı hız yapan iken, bilirkişiler bunu yanlış değerlendirmekte ve asli kusuru yan yoldan çıkana vermektedirler. İşte nedensellik bağı ve hukuksal değerlendirme bu gibi durumlar için önemlidir ve bizce kusur değerlendirmesinde hukuk eğitimi almış bilirkişiye de ihtiyaç vardır.

c) Her ne kadar, 6100 sayılı HMK’nun 266.maddesinde ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3.madde 3.fıkrasında, çözüm “hukuk dışında” aranmış ve hakimin her şeyi bilebileceği sanısıyla “hukukçu” bilirkişiye başvurma yasaklanmış ise de, yukarda açıkladığımız somut örneklerde görüldüğü gibi, kusur oranlarının belirlenmesinde “hukuk dışı” çözümler yeterli olamamakta, “hukuksal” değerlendirmelere de ihtiyaç bulunmaktadır.

Hukuksal değerlendirmeleri hakimler yapsın derseniz, bu görüş ve anlayış gerçeklere aykırı düşmekte; ülkemizin ve yargının içinde bulunduğu koşullarda hakimler, birbirinden çok farklı ve değişik konularda davalara bakmak zorunda bırakıldıkları, istekleri dışında sık sık görev yerleri değiştirildiği ve uzmanlaşmalarına olanak verilmediği için, özel bilgi ve uzmanlaşmayı gerektiren iş kazaları ile trafik kazaları nedeniyle açılan davalarda kusur belirleme ve hukuksal değerlendirme yapamamaktadırlar. Yasadaki tanımıyla “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi” yeterli olamamaktadır.

Ne yazık ki, yasaları hazırlamakla görevlendirilen hukukçular, sıkı sıkıya bağlı kaldıkları kalıplaşmış ve ezberlenmiş kuralların dışına çıkamadıkları; olguları ve dava örneklerini incelemedikleri, yargıdaki hak erişim engellerini göremedikleri için, “hukukçu bilirkişiye başvurulamayacağı” türünden kurallar koyup, bunları yasaların içine yerleştirerek yanlış ve haksız kararlar verilmesine neden olmaktadırlar.

Bilinmesi gereken şudur ki, hukuk bilimi ile hukukun uygulanması farklı şeylerdir. Uygulayıcı (yargıç, savcı, avukat) bilim adamı değil, uygulayıcı durumundadırlar. Onların “genel hukuk bilgileri” yeterli olmadığı için, “uzman hukukçulara” ihtiyaçları vardır. Hukukta da, tüm bilimlerde olduğu gibi, ayrı ayrı uzmanlık dalları ve Hukuk Fakültelerinde bu dalların ayrı ayrı kürsüleri vardır.

Öte yandan, mahkemelerde açılan davalarda ve tüm uyuşmazlıklarda çözüm, öncelikle hukukun içinde aranmalıdır. Çünkü hukuksal olaylar bir “nedensellik” zinciri içinde gelişir, değişir; uyuşmazlıklar nedensellik bağı izlenerek çözüme kavuşturulur. O halde hukukçu olmayan “özel ve teknik bilgi” sahibi bilirkişilerin görüşleri yeterli değildir ve davaların çözümünü hukuk dışında aramak yanlıştır.

d) Sonuç olarak, trafik kazalarında kusur belirlemesi yapılırken “teknik” bilirkişilerin yanı sıra, olay ile zarar arasındaki “uygun nedensellik bağını” değerlendirecek “uzman hukukçu” bilirkişilere de ihtiyaç vardır. Böyle bir görevlendirmenin 6100 sayılı HMK’nun 266.maddesi 1.fıkrası son cümlesinde ve 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 10.maddesi 4.fıkrasında küçük bir değişiklik yapılmak veya yorum getirilmek suretiyle mümkün olacağını düşünüyoruz.

3- İş kazaları ve meslek hastalıklarında kusur değerlendirmesi

a) Mahkemelerce görevlendirilen iş sağlığı ve iş güvenliği uzmanı bilirkişiler, neredeyse her olayda bir “kaçınılmazlık” etkeni bulmakta, mahkemeler de buna uyarak haksız ve adaletsiz sonuçlar doğuran kararlar vermektedirler. Yargıtay Özel Dairesi zaman zaman bu kararları bozmakta ise de, sonuçta “kaçınılmazlık” indirimi, iş kazaları ve meslek hastalıkları nedeniyle açılan davalarda yerleşik hale gelmiş bulunmaktadır.

Bir çok olayda bilirkişiler, nasıl oluyorsa, kaçınılmazlık oranını yüzde yüz (%100) olarak belirlemekte; bu tür raporların kabul edilmemesi gerekirken, Yargıtay kararlarında (sözde) adaletli bir çözüm arayışıyla, bu oran işverene % 50-60 olarak yansıtılmaktadır.

b) İş mahkemelerinde bilirkişi olarak atanan (çoğu davalarda aynı kişiler) hukuk bilgisinden yoksun oldukları için, trafik kazalarında olduğu gibi, olay ile zarar arasında uygun nedensellik bağını kurmada yetersiz kalmaktadırlar. Bu kişiler hâlâ 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu ile getirilen ve işverene ağır sorumluluklar yükleyen hükümlerin ayırdında değillerdir. Oysa, uluslararası sözleşmenin iç hukuka yansıtılması niteliğindeki 6331 sayılı Yasayla işverenlere ağır sorumluluklar yüklenmiş; kusur sorumluluğunun yerini ağırlıklı olarak “tehlike sorumluluğu” almıştır. Buna göre işverenler, işyerlerinde en son teknolojinin gerektirdiği her türlü önlemleri almak zorundadırlar. Yargıtay kararlarında denildiği gibi “İşveren kendi alanında her türlü önlemleri almış olsa dahi, iş yeri koşullarından kaynaklanan kimi tehlikeli durumlar ve zararlandırıcı sonuçlar meydana gelmektedir. Dış çevrede belirli tehlikeler yaratan uğraş ve davranışların sonuçlarından kaçınma ve bunları önleme olanağı olmasa bile, bu uğraşlardan yararlananlar bundan sorumlu olmalıdır. “Risk nazariyesi” olarak nitelendirilen ve kabul edilen bu görüş çerçevesinde, işverenin her türlü özen görevini yerine getirmiş olması durumunda dahi meydana gelen zararlı sonuçtan sorumlu tutulması gerekir.”[80]

İş mahkemeleri, hep aynı biçimde raporlar veren, neredeyse her olayda “kötü tesadüf ve kaçınılmazlık” etkeni bulan bilirkişilerden kurtulmalı; iş kazaları ile trafik kazaları arasında nitelikçe bir fark bulunmadığı gözetilerek bilirkişi seçiminde titiz davranılmalı; en iyisi öğretiden (özellikle hukuk çevrelerinden) alınacak yardımlarla, Yargıtay kararlarıyla bazı kesin ve ortak değerlendirme ölçüleri belirlenmelidir.

c)   İş sağlığı ve iş güvenliği uzmanları “trafik-iş” kazalarında da görevlendirilmekte; bu tür olayların olağan trafik kazalarından bir farkı olmamasına rağmen, bu bilirkişiler farklı bir değerlendirme yapmaktadırlar. Trafik-iş kazalarında bu kişilere değil, trafik konusunda uzman bilirkişilere görev verilmelidir.

 

4- Hekim ve hastane sorumluluklarında kusur belirlenmesi

a) Bu konu Yargıtay kararlarıyla kesin sonuca bağlanmış; hekim yüksek özen borcu nedeniyle en hafif kusurundan dolayı “tam kusurlu” kabul edilerek, Adli Tıp Kurumu’nun veya başka sağlık kurullarının kusur değerlendirmeleri geçersiz sayılmıştır. Yalnızca, hastanın kusurlu olması durumunda (ki bu durumlar pek azdır) sağlık kurullarının değerlendirmeleri Yargıtay süzgecinden geçirilip isabetli olup olmadıkları hususunda bir sonuca varılmaya çalışılmaktadır.

b) Tanı ve tedavi hataları ile ameliyatlarda ölüme veya bedensel zarar savlarına ilişkin davalarda, kimi sağlık kurullarının, “tıbbi elatmada eksiklik yoktur” biçiminde içeriksiz ve sağlam gerekçeden yoksun raporları hükme esas alınmayıp, gerçeğe ulaşıncaya ve raporlar arası çelişkiler giderilinceye kadar yeni raporlar alınmakta; eğer hastanın bir ihmali veya kusuru yoksa, raporlardaki “komplikasyon” türünden değerlendirmelere karşın, mahkemeler zarar gören hastayı ortada bırakmamakta; tazminat istemlerini karara bağlamaktadırlar.

5- Tazminat hesabının ana unsurlarından olan evlenme şans oranı belirleme ve yetiştirme giderleri indirimlerinde

Bu konularda asla bilirkişiye başvurulmayacağı gibi, oran belirleme yetkisi hakime de tanınmamış; önceden belirlenmiş cetveller ve oranlar üzerinde indirim yapılması uygun bulunmuştur.

a)   Evlenme şansını belirlemede uzun yıllar İsviçre kaynaklı iki tablo kullanıldıktan sonra, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin (AYİM) kadınlar için düzenlediği tablo benimsenmiş; erkekler için bir tablo bulunmadığından, Devlet İstatistik Enstitüsü’nün, erkeklerin kadınlara oranla yeniden evlenme şansının %77,13 oranında daha yüksek olduğuna ilişkin tespiti, kadın tablolarına uygulanarak bir erkek tablosu düzenlenmiştir. Tazminat hesabı yapılırken bu tablolar kullanılmaktadır.

b) Küçük yaşta ölen çocukların ana babalarına destekliğinde tazminattan indirilen yetiştirme giderleri için tam bir keyfilik sürmekte iken, Yargıtay 17.Hukuk Dairesi kararlarıyla sabit bir ölçü kabul edilmiş; asgari ücretlerin %5’i kadar yetiştiren gideri indirimi yapılması uygun görülmüştür.

 

6- Hakkaniyet indirimlerinde indirim oranlarının belirlenmesi

a) Genel olarak

Hakkaniyet indirimleri, zorunlu indirimlerden değildir; her olayın özelliğine, kusurun ağırlığına veya hafifliğine, zararın azlığına veya çokluğuna, ölümlerde destekten yoksun kalanların durumlarına, bedensel zararlarda yaralanmanın türüne ve beden gücü kayıp oranına göre, tazminat tutarlarından hakkaniyet indirim yapılması gerekli olup olmadığı ve ne oranda indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olacağı hakim tarafından “takdir” edilecek; bu tür değerlendirmeler asla bilirkişilere yaptırılmayacaktır.

Yargıtay kararlarında denildiği gibi, hakkaniyete dayalı indirim sebepleri, haksız ve hukuka aykırı olayı gerçekleştirenlere yüklenen bir “kusur” olmadığı ve uzmanlarca tespiti gerekmediği için, hakkaniyet indirimlerinde bilirkişiye başvurulamaz. Bu yetki, bütünüyle hakimin takdirindedir.

Örneğin, birlikte alkol alma, alkollü kişinin aracına binme, emniyet kemeri veya kask takmama gibi “zarar görenin zararın doğmasına veya artmasına” ilişkin zararı artırıcı eylem ve davranışları nedeniyle tazminattan “hakkaniyet” indirimi yapılıp yapılmayacağı, ne oranda indirim yapılmasının uygun olacağı hakim tarafından takdir edileceğinden, bilirkişi raporlarında bu tür eylem ve davranışlar için bir değerlendirme ve indirim yapılamaz. Çünkü, zarar görenin zararı doğurucu veya artırıcı eylem, davranış ve savsamaları bir Yargıtay kararında denildiği gibi, kazanın oluşuna etki eden, kazayı yaratan bir “kusur” değildir. Zarar görenin, kazanın oluşunda bir “kusuru” bulunmadığına göre zarardan “ne oranda” indirim yapılacağı bilirkişiler tarafından belirlenemez. Hakkaniyet gereği indirim, bir hukuk sorunudur; yalnızca hakimin takdiri ve yetkisindedir.[81]

b) Zarar görenin davranışlarının etkisine ilişkin indirimlerde

aa) TBK m.52/1’deki zarar görenin zarara razı olmuş, tehlikeyi göze almış veya zararın doğmasından ya da artmasında etkili olmuş bulunmasının, tazminat yükümlüsünün durumunu ne derece “ağırlaştırdığı” ve bu nedenle indirim yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa “ne oranda” yapılmasının hakkaniyete uygun düşeceği hakim tarafından değerlendirilecektir.

Ancak, her mahkemenin ve hakimin birbirinden çok farklı oranlarda indirim yapmasının önüne geçmek ve adalette eşitliği sağlamak için, Yargıtay kararlarıyla (yerleşik içtihatlarla) ortak bir ölçü belirlenmeli; bu ortak ölçünün uygulanması zorunlu tutulmamalı; hakime özgürlük ve esneklik tanınmalı; hakimler ortak ölçüden fazla uzaklaşmadan, bunun biraz altında veya biraz üstünde indirim yapmalıdırlar.

bb) TBK m.52/1’deki takdire dayalı hakkaniyet indirimlerinin kesinlikle hakim tarafından yapılması gerekirken, uygulamada bilirkişiler tarafından yapıldığı; bunun bütünüyle “geçersiz sayılması gerekirken, Yargıtay bozma kararlarında indirim oranının azlığı veya çokluğu üzerinde durulmakta ve uygulanması istenilen bir indirim oranı verilmektedir.

Örneğin, zarar görenin kazanın oluşunda bir kusuru bulunmamasına karşın, emniyet kemeri veya kask takmamış olması, sürücüyle birlikte alkol alması veya alkollü sürücünün aracına binmesi gibi durumlar, bilirkişiler tarafından gerçek anlamdaki “kusur” gibi değerlendirilmekte; mahkemeler bilirkişilerin belirledikleri oranlara göre karar vermekte; Yargıtay’ca bu oranlar az veya çok bulunup bozma kararları verilmektedir.

Bizce yanlış uygulamaların nedeni, zarar görenin davranışlarına “müterafik kusur” denilmesi ve uygulamada bunun, haksız fiili işleyen ve kazayı yapan kişilerin “kusuru” ile karıştırılması; her ikisinin aynı anlamda algılanmasıdır.

cc) Bu yanlış uygulamayı ve kavram kargaşasını göstermek için aşağıda Yargıtay kararlarından üç örnek veriyoruz:

- Mahkemece benimsenen kusura ilişkin bilirkişi raporunda, desteğin alkollü sürücünün aracına binmesi ve emniyet kemeri takmaması nedeniyle %15 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş bildirilmiş; hesap bilirkişisinin raporunda da, zarar gören %15 ve davalı %85 kusurlu imiş gibi tazminat hesaplanmıştır.

Oysa, alkollü sürücünün aracına binme ve emniyet kemeri takmama durumları, kazanın meydana gelmesinde değil, desteğin zararın doğmasına ya da artmasına etki eden ve müterafik kusur teşkil eden hususlardır. Bu itibarla; tazminat hesabında bu nedenle indirim yapılması doğru olmakla birlikte, Dairemiz'in yerleşik uygulamalarına göre müterafik kusur indirim oranının %20 olacağı dikkate alınmak suretiyle bu oranda indirimle tazminatın belirlenmesi gerekirken, %15 müterafik kusur indirimine göre belirleme yapan rapor doğrultusunda hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

17.HD. 27/05/2019, E.2016/14222 K.2019/6769        

Destek ve davalı arkadaş olup dosya kapsamından desteğin davalı sürücünün alkollü olduğunu bilerek aracına bindiği anlaşılmaktadır. Alkollü sürücünün aracına bilerek binmek zararın doğmasına veya artmasına sebebiyet vermektedir. Mahkemece, destek yolcunun müterafik kusuru nedeniyle tazminattan %20 oranında indirim yapılması gerektiği ancak hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda davacıya emniyet kemeri takmaması nedeniyle %10 oranında kusur verildiği anlaşılmakla, bu nedenle hükmedilen tazminattan %10 daha müterafik kusur indirimi yapılması gerekir.

17.HD. 19.11.2018, E. 2016/7624 K. 2018/10877

Mahkemece alınan raporda kask takmamak dışında, destek kusursuzdur. Davacının kasksız şekilde kurallara aykırı ve kendi can güvenliğini tehlikeye atacak şekilde yolculuk yapması, sürüş kusurlarından olmayıp, hakim tarafından tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilmelidir. Yolculuk yapmaya uygun olmayacak şekilde kasksız yolculuk yapmak gibi hususlar bilirkişi tarafından kusur oranı belirlenirken dikkate alınacak hususlar değildir. Oysa mahkemece alınan bilirkişi raporunda kasksız motorsiklet kullanması nedeniyle sürücü %15 kusurlu görülmüştür. Mahkemece; öncelikle sürücünün trafik akışına ilişkin olarak kusursuz olduğu kabul edilerek, daha sonra kasksız motorsiklet kullandığı hakim tarafından değerlendirilerek, %20 oranda müterafik kusur indirimi yapılması gerekir.

17. HD.7.3.2019, E. 2016/4144 K. 2019/2646

c) Hatır taşımasına ilişkin indirimlerde

aa) Neredeyse her “ücretsiz” taşımanın hatır taşıması sayılmasının; taşımanın ne amaçla ve kimin isteğiyle yapıldığı üzerinde fazlaca durulmamasının haksız sonuçlar yarattığına ilişkin görüşlerimizi bir kez daha belirttikten sonra, hatır taşıması nedeniyle indirimlerin uygulamada nasıl yapıldığını açıklayalım:

Bir olayın hatır taşıması sayılıp sayılmayacağı, hatır taşıması kabul edildiği takdirde ne oranda indirim yapılmasının uygun olacağı konusunda karar verecek olanın hâkim olmasına karşın, tıpkı, TBK m.52/1’deki zarar görenin zararı artırıcı davranışları (yaygın söylenişle müterafik kusuru) nedeniyle indirimlerde olduğu gibi, bilirkişi raporlarında “kazanın nedeni imiş gibi” hatır taşımaları için de “bilirkişiler tarafından” bir “kusur oranı” belirlenmekte; hesap bilirkişisi de, kusur bilirkişilerinin belirledikleri oranlar üzerinden tazminat hesaplamakta; mahkemeler bu raporlara göre hüküm kurmaktadırlar.

Kararlar temyiz edildiğinde de, son dönem Yargıtay kararlarında görüldüğü gibi, hatır taşıması nedeniyle indirim oranlarının bilirkişiler tarafından belirlenmesinin yanlışlığı üzerinde durulmayıp, yalnızca bu oranlar az veya çok bulunup bozma kararları verilmektedir.

bb) Yargıtay’ın geçmişteki kararlarında bir oran verilmezken, son dönem kararlarında, kazanın oluş biçimi, kazayı yapan sürücünün kusurunun ağırlığı veya hafifliği, zararın türü, azlığı çokluğu, kazanın ölümle veya bedensel zararla sonuçlanması dikkate alınmaksızın, tüm hatır taşımaları için sabit bir oran, % 20 indirim oranı uygun görülmektedir. 

Yargıtay’ca, indirim oranları için “ortak bir ölçü” verilmesi, mahkemeler arasında uygulama birliği sağlama yönünden gerekli ve yararlı ise de, olaylar ve sonuçları yönünden fark gözetilmemesi, adalette eşitsizlik yaratacağından, yukarda belirttiğimiz gibi, her olayın özelliğine, kusurun ve zararın derecesine göre farklı indirim oranları belirlenmesi daha doğru olacaktır.

cc) Öte yandan, hatır taşımasının varlığı kabul olunsa bile, eğer sürücü ağır kusurlu ise, örneğin, hem ileri derecede alkollü olarak, hem trafik kurallarına uymayarak tehlikeli biçimde araç kullanmak suretiyle (KTK m.48, TCK m.179/3) bilinçli taksirle (TCK m.22/3), hatta olası kastla (TCK m.21/2) suç işleyip, ölüme veya yaralanmaya neden olmuşsa (TCK m.85-89); özellikle alkollü sürücü, hız sınırını aşarak, zikzak (makas) yaparak araç kullanırken, araçtaki arkadaşının ölümüne veya yaralanmasına sebep olmuşsa; böyle bir kişinin ödeyeceği tazminattan hem “hatır taşıması” nedeniyle (TBK.m.51/1) hem hatır yolcusunun tehlikeyi göze alıp “zararın doğmasında payı olduğu” gerekçesiyle (TBK m.52/1) iki kez indirim yapılması, suçluyu bağışlamak ve ödüllendirmek olur ki, halen sürdürülmekte olan bu uygulama vicdanları sızlatmakta, hukuk ve yargının anlam ve amacına, hak ve adalete aykırı bulunmaktadır.[82]

O halde böyle durumlarda hatır ve müterafik kusur indirimleri hiç yapılmamalıdır.

d) Yargıtay kararlarında iki kez indirimin yanlışlığı

Alkollü sürücünün yaptığı kaza sonucu, hatır yolcusunun ölümü veya bedensel zarara uğraması nedeniyle, tazminattan hem “hatır taşıması” indirimi, hem yolcunun müterafik kusuru”[83] nedeniyle iki kez indirim yapılacağına ilişkin Yargıtay karar örnekleri pek çoktur.

aa) Bu kararlarda indirim sebebi olarak görülen, “sürücünün aşırı alkollü olması, birlikte alkol alma veya alkollü sürücünün aracına binme, emniyet kemeri veya kask takmamış olma” arasında bir derece farkı gözetilmeyip hepsine aynı oranda (eşit derecede) kusur veya sorumluluk yüklenmektedir. Bir başka anlatımla, sürücünün kusurunun ağırlığı veya hafifliği, taşınan kişinin zararın doğmasında ne derece etkili olduğu yönlerinden bir ayrım, bir derece farkı gözetilmemekte, hepsine eşit oranda iki kez indirim uygun görülmektedir.[84]

Oysa yukarda açıkladığımız gibi, sürücünün ağır kusuru (bilinçli taksir, olası kast) durumu ile birlikte alkol almada taşınanın TBK 52/1 anlamındaki davranışı nedeniyle daha yüksek oranda; alkollü kişinin aracına binmede ise daha düşük oranda indirim yapılmalı; alkollü olmayan yalnızca dikkatsizliği sonucu kaza yapan sürücünün basit taksirli (TCK m.22/2) oluşu, buna karşılık emniyet kemeri veya kask takmayan yolcunun uğradığı zararın türü ve ihmalinin derecesi dikkate alınmalı; bütün bu hususlar farklı değerlendirilmelidir.

bb) İki kez indirim şu bakımdan da yanlıştır: İki arkadaşın birlikte içki içip yola çıkmasında, zarar görenin iki ayrı hatası iki ayrı eylemi olmayıp, eylem tektir. O da alkollü sürücünün aracına binerek “tehlikeyi gözealmak”tır. Zarar gören yönünden, alkollü kişinin aracına binmek de, kendini taşıtmak da hukuka aykırı değildir; suç da değildir. O halde, hakkı olan tazminattan neden iki kez indirim yapılıp, üstelik alkollü araç kullanarak hukuka aykırı ve suç sayılır eylemi olan sürücüyü ödüllendirmiş; ona daha az tazminat ödeme olanağı sağlamış oluyoruz?

Denecektir ki, ücretsiz ve karşılıksız bir taşıma vardır, o nedenle hatır indirimi yapılması gerekir. Biz buna şöyle karşı çıkıyoruz: Bir arkadaşının, bir dostunun “can güvenliğini” üstlenen sürücü, ona bir zarar gelmemesi için yüksek özen göstermek, daha dikkatli olmak zorunda değil midir, arkadaşlık ve dostluk bunun gerektirmez mi? Hem davet kimden gelmiştir, sürücü mü arkadaşını içki içmeye götürmüştür, yoksa arkadaşı beni bir yerlere götür mü demiştir; taşımanın ne amaçla ve kimin isteğiyle yapıldığının, birlikte gezip tozma, yiyip içmede kimin “manevi çıkarı” olduğunun araştırılması gerekmez mi?

Hele, insan duygusallığının, haz ve mutluluk duygusunun en yükseğinin söz konusu olduğu “iki sevgilinin” birlikte gezmeye, eğlenmeye çıkmaları durumunda, bunun hatır taşıması sayılması insan doğasına aykırı değil mi? Bunun aile bireylerinin, yakın akrabaların taşınmasından ne farkı vardır? Bir kadın ve erkeğin birlikteliklerinde mutlaka nikah şart mıdır? Sürücünün kız arkadaşı veya sevgilisi, onun yakınlarından biri sayılmasa bile, böyle bir birliktelikte “manevi çıkar” ilişkisi olduğu ve bunun hatır taşıması sayılmaması gerektiği sonucuna varılmalıdır. Kız arkadaşını alıp gezdirirken, pervasız ve sorumsuz bir sürüşle kaza yapıp, onun ölümüne veya beden gücü kaybına uğramasına neden olan sürücünün ödeyeceği tazminattan (hem de iki kez) indirim yapılması doğru mu?

Bir mahkeme kararında, sürücünün geceyarısı kaza yaparak kız arkadaşının ölümüne neden olması “hatır taşıması” kabul edilmemiş ve tazminattan indirim yapılmamıştır. Kararın temyizi üzerine Yargıtay Özel Dairesi, davacıların desteği (ölen kız) ile araç sürücüsü arasındaki ilişki ve taşımanın “bedel karşılığı” olmadığı; bu nedenle %20 hatır indirimi yapılacağı gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuştur. Oysa mahkemece, son derece doğru ve yaşam gerçeklerine uygun bir karar verilmiştir.[85]

7- Haksız tahrik indirimlerinin hukuk mahkemesinde uygulanması

a) Kusur kavramı, taksirli suçlarda, sözleşmelere aykırılıklarda ve yasa gereği kusursuz sorumluluklarda kullanılan bir deyim olup, kasıtlı suçlarda ceza uygulanırken, yaralanan veya öldürülen kişinin, haksız tahriki (kışkırtması) suçun işlenmesinde etkili olmuşsa, 5237 sayılı TCK’nun 29.maddesine göre cezadan indirim yapılmaktadır. Madde hükmüne göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

b) 6098 sayılı TBK’nun 74.maddesi 2.fıkrasına (önceki B. m. 53) göre, hukuk hakimi, ceza mahkemesinde belirlenen kusur oranlarıyla bağlı değil ise de, kesin mahkumiyet kararlarıyla bağlı olduğundan, ceza davasındaki “haksız tahrik” indirimlerini dikkate almak zorundadır. Bu nedenle, ceza davasındaki haksız tahrik indirimleri, tazminat hesabı sırasında “oranlanarak” karşılıkları “kusur oranı” gibi uygulanacaktır. Çünkü, bir Yargıtay kararında denildiği gibi “Haksız tahrik indirimi, takdire dayalı olmadığı gibi müterafik kusur da değildir.”[86]

Ceza davasındaki “haksız tahrik” indirimlerinin karşılıkları Yargıtay kararlarında belirlenmiş olup, aşağıda birkaç karar örneği verilmiştir:

5237 sayılı Kanunun 29. maddesi gereğince haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlendiği gerekçesiyle;

Ağırlaştırılmış müebbet hapiste yapılan indirim sonucu ceza, 24 yıla indirilmişse %25 oranında, 23 yıla indirilmişse %35 oranında, 22 yıla indirilmişse %45 oranında, 21 yıla indirilmişse %55 oranında, 20 yıla indirilmişse %65 oranında, 19-18 yıla indirilmişse %75 oranında;

Müebbet hapiste yapılan indirim sonucu ceza, 18 yıla indirilmişse %25 oranında, 17 yıla indirilmişse %35 oranında, 16 yıla indirilmişse %45 oranında, 15 yıla indirilmişse %55 oranında, 14 yıla indirilmişse %65 oranında, 13-12 yıla indirilmişse %75 oranların indirim yapılarak alacağın hüküm altına alınması, hak ve adalet ile açıklanan kanun metinlerinin getiriliş amacına uygun olacaktır.

10.HD.12.11.2012, E. 2012/21455 K. 2012/21185

Ağır Ceza Mahkemesinde sanık olarak yargılanan davalıya verilen hapis cezasından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 29. maddesi gereği 1/4 oranında haksız tahrik indirimi yapıldığı, hükmün Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davaya konu olayda, davalının eylemini haksız tahrik altında gerçekleştirdiği maddi vakıa olarak kesinleşmiş ceza kararı ile tespit edilmiştir. Bu durumda, talep edilen manevi tazminattan matematiksel olmak üzere bir indirim yapılması gerekirken istemin aynen kabulü doğru olmamış, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

4.HD.04.12.2017, E.2016/1663 K.2017/7919

Haksız tahrik, zarara uğrayanın bölüşük kusurunu ifade eder. Mahkemece uyulan bozma ilamının içeriği ve bozmaya uyulmakla davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak gözetildiğinde; ilk kararda hüküm altına alınan maddi tazminat miktarından 1/4 oranında, ilk kararda takdir edilen manevi tazminat miktarından ise orantısal olmamak üzere haksız tahrik indirimi yapılmalıdır.

4.HD.31.03.2016, E.2016/628 K.2016/4329

5237 sayılı Kanun'un 29.maddesi haksız tahrik indirimini düzenlemiş olup; ceza sorumluluğunu ve bu kapsamda failin kusurunu azaltan bir neden olarak “haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” hükmünü içermektedir. Bu hüküm sebebiyle sigortalının ölümüne yol açan olayda haksız tahrike neden olan sigortalının, failin kusurunu etkilemesi sebebiyle tahrik oranlarına göre Borçlar Kanunu 43. ve 44. madde hükümlerine göre değişen oranlarda indirim yapılarak sonuca gidilmesi gereği dairemizin ve giderek Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihadıdır.

10.HD.05.04.2016, E.2014/25206 K.2016/4926

SONUÇ

1) Zarar belirlenmeden ve zarar görenlerin sorumlulardan isteyebilecekleri tazminat tutarları hesaplanmadan, takdire dayalı ve hakkaniyet düşüncesiyle indirimler yapılamaz. Borçlar Yasası’ndaki madde sıralaması da bunu gerektirir. Önce haksız ve hukuka aykırı eylem sonucu zarara uğranıldığı (m.49) ve zarar ile zarar verenin kusuru kanıtlanmalı (m.50); sonra tazminatın kapsamı ve sorumlulardan istenebileceği miktar (tazminat tutarı) belirlenmeli (m.51); en son takdire ve hakkaniyete dayalı indirimler yapılmalıdır (m.52).

Bütün bunlar yapıldıktan sonra da, hesaplanan tazminattan, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesiyle artırım veya indirim yapılamayacağı dikkate alınmalıdır (m.55/1, son cümle).

2) Zarardan indirimler ile tazminattan indirimler birbirine karıştırılmamalıdır. Zarardan indirimler önce, tazminattan indirimler sonra yapılacaktır. Devletin ve Sosyal Güvenlik Kurumu’nun zarar sorumlusu olmadığı durumlarda, kamusal ve toplumsal nitelikli ödemeler, “tazminat” değil, “zararı giderme” amaçlı ödemelerdir. Bu ödemelerin tamamı değil, sorumlulara “rücu edilebilecek” tutarları “zarardan” indirilir. Bu indirim yapıldıktan ve zarar sorumlularından istenebilecek bakiye tazminat tutarları belirlendikten sonra, bu tutarların hakkaniyete uygun olup olmadığının denetlemesi yapılacak; koşulları varsa hakim tarafından “takdir” olunacak oranlar üzerinden indirim yapılacaktır. Bu konuda uygulama birliği sağlamak için Yargıtay’ca ortak ölçüler ve oranlar belirlenmelidir. Bu arada uyaralım ki, hakkaniyete ve takdire dayalı indirimler asla bilirkişilerce yapılmamalıdır.

3) Zarar görenin kusuru yoksa, ona hiçbir biçimde kusur yüklenemiyorsa, kusur indiriminden söz edilemez. Yüzde yüz sorumlu olan kişi veya ortaklaşa sorumlulukta kusuru paylaşan kişiler, zarar görene veya onun haksahiplerine karşı ayrı ayrı zararın tamamından sorumludurlar (TBK m.163). Bu nedenle, zarar görenin veya ölen desteğin kusuru yoksa, ortaklaşa sorumlular arasındaki kusur dağılımının ayrıntıları ile belirlenmesi gerekmez (TBK m.61).

Zarar gören, olayın meydana gelişinde belli bir oranda kusurlu ise, “kimse kendi kusurundan yararlanamaz” ilkesince, yalnızca davalının kusuru veya ortaklaşa sorumlulukta davalıların toplam kusuru kadar tazminat hesaplanır. Burada da bir indirimden sözedilmesi yanlış olur.

Zarar görenin, olayın meydana gelişinde “kusurlu” bulunması ile zararın doğmasına veya artmasına neden olan davranışları için kullanılan “müterafik kusur” deyimindeki “kusur” kavramı birbirine karıştırılmamalıdır.

4) Zarar görenin zarara razı olması (tehlikeyi göze alması), zararın doğmasına veya artmasına neden olması durumlarında, eğer zarar sorumlusu “ağır kusurlu” ise, bilinçli taksir durumunda çok az indirim yapılmalı; olası kast durumunda indirim hiç yapılmamalıdır.

5) Aynı biçimde hatır taşımalarında, kazayı yapan “ağır kusurlu” ve ceza yasasına göre “bilinçli taksirle” suç işlemişse, tazminattan çok az indirim yapılmalı; olası kast söz konusu ise, indirim hiç yapılmamalıdır.

6) Hatır taşımalarında tazminattan indirimler, yalnızca özel, sınırlı ve zorunlu koşullarda yapılmalıdır. Taşıyan “zorunlu bir görev” üstlenerek taşıma yaptığı sırada, örneğin kalp krizi geçiren hastayı veya yaralıyı hastaneye yetiştirmeye çalıştığı sırada kaza yapmışsa; karlı ve buzlu havada yolda kalanları aracına aldıktan sonra buzda kaymışsa; hatır için araç kullanmayı üstlenmiş olup da basit taksirle kaza yapmışsa, ancak bu gibi “görev” üstlenilen durumlarda “hatır indirimi” yapılmalıdır.  

Bunların dışında, bir arkadaşını, dostunu taşıyan onun “can güvenliğini” üstlendiği için “yüksek özen” göstermek zorunda olduğundan; ayrıca arkadaşlar arasında birlikte gezme, eğlenme, yeme içme gibi durumlarda, taşıma birinin veya ötekinin isteğiyle değil, birlikte kararlaştırılmış olduğundan, bütün bunlar hatır taşıması sayılmamalıdır.

7) Zarar görenin sürücü ile birlikte alkol alması veya alkollü kişinin aracına binmesi gibi durumlarda, hem zarar görenin “müterafik kusur” denilen davranışları ve hem hatır taşıması nedeniyle ayrı ayrı iki kez indirim yapılması doğru değildir. Çünkü, zarar görenin iki ayrı hatası veya davranışı söz konusu olmayıp, eylem tektir. Öte yandan, sürücü, hem ileri derecede alkollü olarak, hem trafik kurallarına uymayarak tehlikeli biçimde araç kullanmak suretiyle (KTK m.48, TCK m.179/3) bilinçli taksirle (TCK m.22/3), hatta olası kastla (TCK m.21/2) suç işleyip, ölüme veya yaralanmaya neden olmuşsa (TCK.m.85-89); özellikle alkollü sürücü, hız sınırını aşarak, zikzak (makas) yaparak araç kullanırken, araçtaki arkadaşının ölümüne veya yaralanmasına sebep olmuşsa; böyle bir kişinin ödeyeceği tazminattan hem “hatır taşıması” nedeniyle (TBK m.51/ 1) hem hatır yolcusunun tehlikeyi göze alıp “zararın doğmasında payı olduğu” gerekçesiyle (TBKm.52/1) iki kez indirim yapılması, suçluyu bağışlamak ve ödüllendirmek olur ki, halen sürdürülmekte olan bu uygulama vicdanları sızlatmakta, hukuk ve yargının anlam ve amacına, hak ve adalete aykırı bulunmaktadır. En doğrusu bu gibi durumlarda hiç indirim yapılmaması veya mutlaka indirim yapılacaksa, iki kez değil, bir tek, o da çok düşük oranda indirim yapılmasıdır.

8) Hafif kusurlu tazminat yükümlüsünün yoksulluğa düşecek olması nedeniyle indirim yapılabileceğine ilişkin TBK’nun 52. maddesi 2.fıkrasının, özellikle iş kazalarında işyerinin ekonomik durumunun sarsılacağı düşüncesiyle uygulanmasını doğru bulmuyoruz. Buna ilişkin Yargıtay kararlarına konulan “karşıoy” yazılarında belirtildiği gibi “İnsan zararlarının tazmini ekonomik ve hukuki olaydan çok bir insan hakkı sorunudur.” Günümüz koşullarında işverenlerin “sigorta yaptırmak” suretiyle önlem almaları gerekir.

9) İş kazaları nedeniyle açılan tazminat davalarında görevlendirilen bilirkişilerin, neredeyse hemen her olayda “kaçınılmazlık” etkeni bulmalarını, mahkemelerin bu raporları benimseyip tazminattan indirim yapmalarını, İdare Hukuku’nda da benimsenmiş olan ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nda yer alan “sosyal risk” ilkesine aykırı buluyoruz. Her ne kadar 5510 sayılı Yasa’nın 21. maddesi 1.fıkrası son cümlesinde “İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır” denilmiş ise de, 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra bunun bir geçerliği kalmadığı; 5510 sayılı Yasa’nın 21.maddesindeki cümlenin bir yasa değişikliğiyle kaldırılmasının uygun olacağı düşüncesindeyiz.

YARARLANILAN ESERLER VE YAZILAR

Akın Levent, İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat, Yetkin Yayınevi,2001

Akın Levent, İş Kazası ve Meslek Hastalıklarından Doğan Maddi Tazminatın Hesaplanması,

Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Sorunlar ve Çözüm Önerileri, İstanbul Barosu Y. 2001

Akın Levent, Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlardan İşverenin Sorumluluğu (Sorumluluk ve Tazminat Toplantısı, GSÜ Yayını 1996)

Apaydın Cengiz, Taksirle Yaralama, Taksirle Öldürme ve Olası Kastla Öldürme Suçları

Apaydın Cengiz, Taksirle Yaralama Suçu (Ankara Barosu Dergisi, 2011/1)

Çelik Çelik Ahmet, Hatır Taşımasına Farklı Bakış, Güncel Sorunlar-II, Aristo Y.2020

Çelik Çelik Ahmet, Ölüm Nedeniyle Destekten Yoksunluk, Seçkin Yayını

Çelik Çelik Ahmet, Trafik Kazalarında Tazminat ve Sigorta, Seçkin Yayını

Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1998

Gökyayla, K.Emre, Destekten Yoksun Kalma Tazminatı,Seçkin,2004

Helvacı Serap, Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, Beta, 2001

Nomer Haluk N., Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, Beta,1996

Oğuzman Kemal/ Öz Turgut Borçlar Hukuku Genel Hükümler2000

Oğuzman Kemal, Halûk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan kitabındaki makalesi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını,1990

Olgaç Senai, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,1976

Seratlı Gaye Burcu, İş Kazasından Doğan Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, Yetkin 2003,

Sezer Ahmet Necdet, Destekten Yoksun Kalma Tazminatının Hesaplanmasında Gözönünde

Tutulacak Esaslar, Yasa Hukuk Dergisi, Eylül, 1980

Tandoğan Haluk, Sözleşme Dışı Sorumluluk, 1981

Tandoğan Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, 1961

Tandoğan Haluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk, 1981

Tekinay Selahattin Sulhi, Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, İÜ.Hukuk Fakültesi Y.1963

Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1993

Tiftik Mustafa, Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı (Yetkin Yayını, 1994)

Tiftik Mustafa, Haksız Fiillerden Doğan Tazminatta Bir İndirim Sebebi Olarak Zarar Görenin rızası, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı:6/1993)

Uçakhan Sema Güleç, Maddi Tazminat Esasları ve Hesaplanması, Seçkin Yayını,2017

 

---

[1]      Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin 27.01.1977,906) sayılı kararı. (Kaynak: Ahmet Necdet Sezer, Destekten Yoksun Kalma Tazminatının Hesaplanmasında Gözönünde Tutulacak esaslar, Yasa Hukuk Dergisi, 1980/ Eylül, sf.1259)

[2]      § 1619 BGB, Ev ve Mesleki Faaliyetlerle İlgili İşler

[3]      Yargıtay HGK.18.10.1967, E.1966/4-342, K.457 sayılı kararı (Senai Olgaç, Borçlar Kanunu, C.I,1976, sf. 730)

[4]      Yargıtay 4.HD.01.03.1960, E.1959/4043 K.1960/24 sayılı kararı (Olgaç, C.I, 1976, sf.729, no:35)

[5]      Yargıtay 4.Hukuk Dairesi üyesi Mehmet Uyumaz’ın, Daire’nin 12.06.2007 gün E.2006/8546 K.2007/7962 sayılı kararındaki “Karşıoy” yazısı.

[6]      Yargıtay 17.Hukuk Dairesi Üyesi Ali Orhan’ın, Daire’nin 15.12.2014 gün E. 2013/13521 K.2014018490 sayılı kararına yazdığı “karşıoy” yazısı.

[7]      Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.05.2011 gün E.2011/4-157 K.2011/ 317 sayılı kararı

[8]      Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.03.2012 gün E.2011/4-824 K.2012/ 134 sayılı kararı ve halen sürdürülmekte olan benzer kararları.

[9]      Yargıtay 17.Hukuk Dairesi’nin 07.05.2019 gün E.2016/13383 K.2019/5590 sayılı yanlış kararı.

[10]    Yargıtay 17.HD. 27.10.2016, E.2016/7524-K.2016/9441 sayılı ve 12.01. 2015, E.2013/11493-K.2015/21 sayılı kararlarında “Yargılama devam ederken yapılan ödeme tutarının yasal faiz eklenmeksizin, hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatından indirilmesi gerekir” denilmiş; ayrıca 17.HD. 07.12.2015, E. 2015/5899-K. 2015/13553 sayılı ve 03.12.2015, E. 2015/ 11403-K.2015/13281sayılı kararlarında “Davalı tarafın davadan önce ödeme yapmayarak, dava açılmasına sebebiyet verdiğinden dolayı ve dava tamamen kabul edilmiş sayılacağından yargılama giderlerinin tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi” uyarısında bulunulmuştur.

[11]    Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, 1961,sf.321 - Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt:I, 6.bası, 1998, sf. 585-589 - Mustafa Tiftik, Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı (Yetkin Yayını, 1994, sf.105-106)

[12]    Haluk N.Nomer, Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, Beta Yayını, 1996, sf.101

[13]    Hastanın rızası, vücut bütünlüğüne karşı tıbbi müdahalenin hukuka aykırılığını önleyen başlıca sebeptir. Bunun için tıbbi müdahale gerekli olmalı ve tıbbi gereklere uygun olarak yapılmalıdır. Ancak, vücut bütünlüğüne vaki müdahaleye rıza, kişinin yaşamını kaybetmesine veya sakat kalmasına yol açacak bir davranış (tıbbi hata) söz konusu ise, geçersizdir. – Tedavi amacına yönelik müdahalelerde, eğer hekim hastaya müdahalenin taşıdığı risk ve sonuçları hususunda yeterince aydınlatmamışsa, verilen rızanın gene de hukuka aykırılığı kaldırmayacağı kabul edilmektedir. (Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 3.bası,2000, Sf.484-586

[14]    Yargıtay 4.Hukuk Dairesi 10.03.1975, E.1975/14058 K.1975/3029 sayılı kararı (Sema Güleç Uçakhan, Maddi Tazminat Esasları ve Hesaplanması, 8. baskı, Seçkin Yayını,2017,sf.544-545

[15]    Yargıtay 3.Hukuk Dairesi 11.02.2016, E.2015/1871 K.2016/1669 sayılı kararı (Kazancı Yazılım)

[16]    Yargıtay 4.HD.17.11.1977, E.1977/567 K.1977/11141 sayılı kararı (Uçakhan,age, sf.445

[17]    Yargıtay HGK. 11.02.1998, E.1998/4-103 K.1998/94 sayılı kararı. (Kazancı Yazılım)

[18]    Yargıtay 4.HD.20.03.1978, E.1977/3137 K.1978/3803 sayılı, 4.HD. 19.02. 2009, E.2008/6040 K.2009/2430 sayılı kararları - Aynı biçimde HGK. 08. 07.2009, E.2009/4-292 K.2009/327 sayılı kararı. (Kazancı Yazılım)

[19]    Yargıtay HGK.01.07.2009, E.2009/4-273 K.2009/314 sayılı kararı.

[20]    Yargıtay 4.HD.04.02.2020, E.2019/1464 K.2020/359 sayılı kararı

[21]    Kemal Oğuzman, Halûk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan kitabındaki makalesi, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayını,1990, sf.7-17 - Serap Helvacı, Türk ve İsviçre Hukuklarında Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, Beta Yayını, 2001,sf.103-128

[22]    Bu konuda Borçlar Hukuku kitaplarından birinde şöyle bir örnek verilmiş; “Popülerliğini kaybetmekte olan bir film yıldızı, adından söz edilsin diye, özel hayatına ilişkin olup üstelik gerçek dışı söylemlerle süslü bir skandalı bizzat kendisi basına sızdırdıktan sonra, bunun yayınlanması üzerine tazminat isteyemez. Buna karşılık, olay yazılı veya görsel yayın organlarında abartılmış ve kişilik haklarına aşırı derecede zarar verilmişse, tazminat hakkı doğar; ancak tazminattan uygun oranda indirim yapılması gerekir” denilmiştir. (Oğuzman/Öz, age. Sf.486, dipnot:37)

[23]    Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: I, 6.bası, 1998, sf. 585-589

[24]    Tehlikeye atılmak ve tehlikeyi göze almak geniş kapsamlı kavramlardır. Zarar görenin, zarara uğrayabileceğini bilmesine rağmen, tehlikeye atılması, zararlı sonucu göze alması anlamına gelir. Tehlikeli bir spor dalında faaliyet gösteren kimse, kasıtlı olmayan hafif kural ihlalleri sonucu zarara uğrayabileceğinin bilincindedir ve bunu göze almıştır. (Haluk N.Nomer, age. Sf.109)

[25]    Mustafa Tiftik, Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı (Yetkin Yayını, 1994, sf.105-106)

[26]    Mustafa Tiftik, Haksız Fiillerden Doğan Tazminatta Bir İndirim Sebebi Olarak Zarar Görenin rızası, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 6 /1993, sf.387

[27]    Yargıtay 9.HD.08.11.1968, 14864-13504 sayılı kararı.

[28]    Yargıtay 9.HD.21.09.1967, 6723-8007 sayılı kararı - Levent Akın, İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat, Yetkin Yayını 2001, sf. 220-221

[29]    Levent Akın, Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlardan İşverenin Özel Hukuktan Doğan Sorumluluğu (Destekten Yoksunluk ve Cismani Zararlarda Sorumluluk ve Tazminat Toplantısı, GSÜ Yayını 1996.sf.33)

[30]    Yargıtay 21.HD.08.07.2003, E.2003/5117 - K.2003/6279 sayılı, 01.02.2000, E.1999/9269 - K.2000/496 sayılı kararları.

[31]    Yargıtay 4. HD. 16.05.1979 gün E. 1977/9856 K. 1977/5867 sayılı kararı (YKD.1978/9,sf.1462)

[32]    Yargıtay 4.HD. 27.02.1986 gün E.1986/1187 K.1986/1860 sayılı kararı (YKD.1986/8,sf.1132)

[33]    Arapça “müterafik” kelimesi “”tevakkuf”un çoğulu olup, “hep bir arada, hep birlikte” anlamındadır. Sözlüklerde buna Türkçe karşılık olarak “koşa” denilmiş ise de, bundan da bir şey anlaşılamamaktadır. Sözlük anlamına göre “müterafik kusur” birlikte zarara neden olma olduğuna göre, bu deyimi kullanmaktan vazgeçilmeli; bunun yerine TBK.52/1 ve BK.44/1. maddelerindeki deyimler kullanılmalıdır.

[34]    Kusur, bir kimsenin başkasına zarar veren kınanabilir bir davranışı, daha doğrusu bu davranışın hukuki niteliğidir. (Tiftik, age.sf.107)

[35]    Zarar görenin davranışları, teknik anlamda bir “kusur” değildir. (Tiftik, age. sf. 107)

[36]    Nomer, age.sf.84-85

[37]    Tandoğan, age. 319 - Nomer, age.sf.87 Yargıtay 4.HD.26.02.1979, E.1978/ 5666 K.1979/2516 sayılı kararı

[38]    Tiftik, age.sf. 108

[39]    Mağdurun zararda etkili olan davranışında “kusur” deyimine yer verilmesinin isabetli olup olmadığı tartışma konusudur. Esasen BK 44’de de bu deyime yer verilmemiştir. Fakat “müterafik kusur” deyimi doktrinde ve mahkeme içtihatlarında yerleşmiştir. - Deschenaux/Tercier, Sorumluluk Hukuku sayfa 87’de kusurun bir sorumluluk kavramı olduğu, bir kimsenin “kendi uğradığı zarardan” sorumlu olamayacağı, müterafik kusurdan söz edilmesinin ahlaken kınanacak bir davranış olmasından ileri geldiği ifade edilmiştir. (Oğuzman-Öz,age.sf.560, dipnot:363)

[40]    Yargıtay 4.HD.21.04.2005, E.2004/10161 K.2005/4230 sayılı kararı

[41]    Yargıtay 21.HD.04.05.2010, E.2009/4216 K.2010/5206 sayılı kararı

[42]    Yargıtay 4.HD.12.02.2013, E.2012/1114 K.2013/2299 sayılı kararı

[43]    Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.02.2010, E.2010/4-47 K.2010/74 sayılı kararı

[44]    Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.03.2003, E.2003/2-17 K.2003/13 ayılı kararı

[45]    Yargıtay 21.HD.11.02.2020, E.2019/4835 K.2020/737 sayılı kararı

[46]    BK m.44/1’de (TBK m.52/1’de) “kusur” deyimine yer verilmemiş olmakla birlikte, “müterafik kusur” deyimi doktrinde ve mahkeme içtihatlarında yerleşmiştir. (Oğuzman/Öz, age.sf.560) - TBK. m.52/1’deki zarar görenin davranışları için kullanılan “müterafik kusur” deyiminin yanlışlığı için, eski dilde “galatı meşhur” denilirdi. Anlamı “yanlış olmakla birlikte, artık doğru sayılan, doğru kabul edilen yaygın söyleniş” idi.

[47]    Kaza sırasında emniyet kemerinin takılı olmadığı savı, bazı davalı vekilleri tarafından hemen her davada ileri sürülmekte olup, ellerinde yeterli bulgu yoksa, bu savlar üzerinde durulmamalıdır. Zaten emniyet kemerinin takılı olmadığı bedensel zararın türünden anlaşılabilmektedir. Örneğin, kaza sırasında yolcu araçtan yola fırlamışsa, emniyet kemerinin takılı olmadığı kesindir. Yargıtay 4.HD.24.09.2013, E.2012/15644 K.2013/14775 sayılı kararında “Kaza sırasında araçtan fırlayıp yaşamını yitiren desteğin emniyet kemerini takmamış olduğunun anlaşılması karşısında, hakkaniyet gereği tazminattan indirim yapılması gerektiği” sonucuna varılmıştır.

Kask konusunda: Yargıtay 17.HD.29.05.2019, E.2016/18837 K.2019/6982 sayılı ve 22.10.2018, E.2015/ 17188 K.2018/9343 sayılı kararlarında, motosiklette yolculuk yapmakta olan davacının bedensel zararının baş bölgesinde olmadığının tespit edilmesi karşısında, kask takmamış olmasının indirim nedeni olamayacağı sonucuna varılmıştır.

[48]    Birlikte alkol alma konusunu, ilerde “hatır taşıması” bölümünde yeniden ele alacağız. Şimdilik şu örnekleri verelim: Araç sürücüsü ile yakın arkadaş ve iş ortağı olan davacı desteğinin, gece ırmak kenarında birlikte alkol aldıkları, kazanın saat 05.45 sularında, sürücünün aracı kuma kaptırması sonucu meydana geldiği anlaşılmaktadır. (17.HD. 13.05.2019, E.2016/12800 K. 2019/ 5904) - Desteğin, arkadaşı olan sürücü ve diğer kişilerle birlikte yaptıkları piknikten dönerken gerçekleşen kazada öldüğü…(17. HD. 27/05/2019, E. 2016/14222 K.2019/6769) - Davalı sürücünün ceza yargılaması sırasında, beraber gezerken alkol aldıklarını, başka bir aracın sollaması neticesinde daha sonra kazanın meydana geldiğini beyan ettiği… (17. HD.11.09.2018, E. 2015/14061 K.2018/7611) - Davacıların murisinin araç sürücüsü ile birlikte alkol aldıktan sonra, sürücünün alkollü olduğunu ve traktörün yolcu taşımaya elverişli olmadığını bilerek araca bindiği…(17.HD.18.10.2019, E. 2017/ 1898 K. 2019/9631)

[49]    Zarara uğrayan kimse, zarar verene göre daha masumdur. Adalet, herkesin davranışlarının sonuçlarına katlanmasını gerektirir. (Oğuzman-Öz, aga.sf. 468)

[50]    Emniyet kemeri veya kask takılmamış olması, alkollü sürücünün aracına binilmesi gibi durumlar, kazanın oluşuna etki eden kusurlardan değildir. (17. HD. 08.04.2019, 2016/9866 K.2019/4232 sayılı kararı)

[51]    Tiftik, age., sf.133’deki açıklamalarında zarar görenin “kusuru” deyimi kullanılmış olup, bunun yanlış olduğu inancıyla yukardaki alıntıda “kusur” yerine “zarar görenin davranışları” deyimini kullandık. Açıklamalarda ve dipnotta Yargıtay kararlarından birkaç örnek verilmiş ise de, özetlenen kararda “ortak kusur” deyimi kullanıldığı ve zarar görenin TBKm.52’deki davranışlarına “kusur” denilmesine karşı olduğumuz için örnekler üzerinde durmadık.

[52]    Yargıtay 4.HD. 22.11.2001, E.2001/7197 K.2001/11401 sayılı kararında “bölüşük kusur” deyimi kullanılmış olup, kaza yapan kişinin eylemi için “kusur” denilmesi doğru ise de, ileri derecede alkollü ve araç kullanamayacak durumda olduğu için aracını arkadaşına kullandıran kişinin davranışı “kusur” değil, maddedeki tanımıyla “zarar görenin zararı doğuran davranışı”dır.

[53]    Yargıtay 19.HD.16.04.1993, E.1992/8688 K.1993/2888 sayılı kararı

[54]    Yargıtay 15.HD.23.10.1996, E.1996/4980 K .1996/5525 sayılı kararı

[55]    Her ne kadar 4.HD.12.04.1979, E.1978/8915 K.1979/4956 sayılı kararında “Davacının binası fenne aykırı olarak yapılmış olsa bile, davalı kendi binalarını yaptırmak amacıyla kazı yaptırmış olmasa idi, bu durumu ile doğal yaşantısını sürdüreceği anlaşılıyor ise, bu yön birlikte kusur olarak nitelenip, tazminattan indirim yapılmasını gerektirmez” denilmiş ise de, bunun yanlış olduğu, davacının hem imara aykırı binadan dolayı, hem gerekli önlemleri almayarak zararın doğmasına ve artmasına neden olmasından dolayı kusurlu ve sorumlu olduğu düşüncesindeyiz.

[56]    Yargıtay 17.HD.26.03.2019, E.2016/9418 K.2019/3611 sayılı kararı

[57]    Yargıtay 11.HD.19.09.1980, E.1980/3979 K.1980/4046 sayılı kararı (YKD. 1982/2-207)

[58]    Yargıtay 4.HD.18.09.1979, E.1979/5480 K.1980/9818 sayılı kararı (YKD. 1079/11-1573

[59]    Örnekler için bakınız: K. Emre Gökyayla, Destekten Yoksun Kalma Tazminatı,Seçkin,2004, dul kadın konusunda sf.182-183 - Gaye Burcu Seratlı, İş Kazasından Doğan Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, Yetkin 2003, dul kadın konusunda sf.193) - S.S.Tekinay, Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, İÜ.Hukuk Fakültesi Yayını,1963, Tekinay, davacının elde ettiği miras menfaatlerini atıl halde bırakmakta ve aktif hale getirmemekte ise, zararın artmasına sebep olacağından, bunun BK.44/1'e göre tazminattan indirimi gerektireceğini savunmuştur.

[60]    Tiftik, age.sf. 118 Dipnot 200’de adı geçenler Von Tuhr, Roland Brehm, Walter İm hoff

[61]    Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku,1961, sf.322

[62]    Tiftik, age. Sf.118 dipnot 201’den alınan karar örnekleri sırasıyla: 4.HD. 17. 06.1982, E.1982/5593 K.1982/ 6289 (YKD.1983/1-45-46) - 11.HD. 11.12. 1972, E.1972/4549 K.1972/ 5327 (Resmi Kararlar Der.1973/9-11-11,sf.363-364) - 11.HD.20.05.1971, E.1972/2411 K.1971/ 4051 (Türk İçtihatları Külliyatı,1972/1-141-142) 4.HD. 30.01.1958, E.1958/3403 K.1958/ 554 (S. Olgaç, Borçlar Hukuku, sf.305) - 13HD. 14.03.1985, E.1985/512 K.1985/ 1684 (YKD.1986/5-698-700) 

[63]    Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 16.05.2002 gün E.2002/4083 K.2002/4528 sayılı, 23.01.2006 gün E.2005/7569 K.2006/148 sayılı, 16.05.2002 gün E. 2002/4093 K.2002/4511 sayılı kararlarındaki üye Faruk Dertli’nin karşıoy yazıları.

[64]    Aile bireylerinin taşınmasına ilişkin, Yargıtay 17.HD.02.10.2019, E.2017/98 -K.2019/8845 sayılı, 04.10.2018, E.2015/14223-K.2018/8647 sayılı, 05.12. 2017, E.2015/5484- K.2017/11326 sayılı, 26.02.2015, E.2013/15913- K. 2015/3495 sayılı, 17.05.2012, E.2011/7422-K.2012/6339 sayılı; HGK.14.03. 2012, E.2011/4-824- K. 2012/134 sayılı ve 19.HD.07.10.1994, E.1994/1663 K.1994/9069 sayılı kararları.

[65]    Taşıyanın ekonomik yararı varsa, taşımanın hatır taşıması sayılmayacağına ilişkin, Yargıtay 17.HD. 12.11.2018, E.2016/15855-K.2018/10388 ve 14.02. 2012, E.2011/1460-K.2012/1534 sayılı, HGK 27.03.1996, E.1996/11-85-K.1996/214 sayılı, 4.HD.11.11.2002, E.2002/7658-K.2002/12716 ve 29.01. 1985, E.1984/9695 K.1985/3 sayılı, 19.HD.12.10.1993, E.1993/11883 K. 1993/6462 ve 11.11.2002 E. 2002/7658 K. 2002/12716 sayılı kararları.

[66]    Yargıtay 17.Hukuk Dairesi’nin 15.01.2019, E.2018/5530-K.2019/182 sayılı, 21.02.2019, E.2013/795- K.2013/2119 sayılı ve 11.Hukuk Dairesi’nin 31.05. 1999, E.1999/4116-K. 1999/4608 sayılı kararları.

[67]    Yarg.11.HD.15.01.2002 gün 2001/8226-2002/170 sayılı ve 20.09.1999 gün 5181-6853 kararlarında, hatır taşımalarında tazminattan uygun bir indirim yapılmasının mutlaka zorunlu olmadığı, ancak nedenlerinin karar gerekçesinde tartışılması gerektiği açıklanmıştır. – 4.HD.06.05.1991 gün 4009-4265 sayılı kararında da “Hatır için taşımalarda BK m.43’ün uygulama yerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır” denilmiştir.

[68]    Taşımanın ne amaçla ve kimin isteğiyle yapıldığının araştırılmasına ilişkin karar örnekleri: Yargıtay 17.Hukuk Dairesi’nin 17.HD.14.05.2019, E.2016/ 14447-K.2019/6014 sayılı, 27.05.2019, E.2016/15505-K.2019/6752 sayılı, 26.03,2019, E.2016/9662-K.2019/3577 sayılı,15.01.2019, E.2018/5530- K. 2019/182 sayılı, 21.02.2019, E.2013/795- K.2013/2119 sayılı kararları.

[69]    Yargıtay 17.HD.12.12.2018, E.2016/3431 K.2018/12074 sayılı kararı

[70]    TBK.m.52/1’deki zarar görenin davranışları nedeniyle tazminattan hakkaniyet indirimine “müterafik kusur” denilmesinin yanlış olduğunu; ancak öğretide ve Yargıtay kararlarında bu deyimin yerleşmiş olduğunu; bu tür yanlışlara eski dilde “galatı meşhur” denildiğini; anlamının “yanlış olmakla birlikte, artık doğru sayılan, doğru kabul edilen yaygın söyleniş” olduğunu daha önce birkaç kez belirtmiştik. (Bkz: 33,39, 46 no.lu dipnotlar)

[71]    Tiftik age.sf. 147’de “Hatır taşıması nedeniyle tazminattan indirim yapılabilmesi için, zarar filinin zararın meydana gelmesinde kastı veya ağır ihmali bulunmamış olmalıdır Eğer zarar failinin kastı veya ağır kusuru varsa, artık hatır indirimi yapılmamalıdır” diyerek aynı görüşü savunmuştur.

[72]    TBK.52/1 maddesindeki zarar görenin “zarara razı olması, zararın doğumuna veya artmasına etkide bulunması” durumlarına “müterafik kusur” denilmesinin yanlış olduğuna ilişkin görüşlerimizi önceki bölümlerde defalarca belirttik. Bakınız: “Zarar görenin zararın doğmasına etkisi” başlıklı bölüm ve 33, 39, 46 no.lu dipnotlar.

[73]    Hatır taşıması nedeniyle % 20 ve müterafik kusur nedeniyle % 20 olmak üzere, ayrı ayrı iki kez tazminattan indirim yapılacağına ilişkin Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 18.10.2019, E. 2017/1898 K. 2019/9631 sayılı, 11.06. 2019, E.2016/17865 K.2019/7355 sayılı, 15.04.2019, E.2016/11783 K.2019/ 4686 sayılı, 13.05.2019, E.2016/12800 K.2019/5904 sayılı, 10.10.2019, E. 2017/1909 K.2019/9208 sayılı, 11.09.2018, E.2015/14061 K.2018/7611 sayılı kararları.

[74]    Bu konudaki yazımız, Tazminat Davalarında Güncel Sorunlar-II adlı kitabımızın 175-196 sayfalarında “Eser Sözleşmelerine İlişkin Davalarda Bilirkişiler” başlığı altında yayınlanmıştır. (Aristo Yayınevi, 2020)

[75]    Yargıtay 4.HD. 16.01.1981, E.1980/14082-K.1981/217 (YKD.1981/9-1111)

[76]    Terörist eylemlerin yoğun olduğu bölgelerde işyerleri bulunan veya geçici olarak o yörelerde iş yapan işverenlerin, çalıştırdıkları işçilerin güvenliğini sağlamak için almaları gereken önlemler ve sorumluluklarına ilişkin Yargıtay 21.Hukuk Dairesi’nin 13.06.1996 gün 3486-3510 sayılı, 19.12.1995 gün 7536-7644 sayılı, 20.06.1995 gün 1948-3466 sayılı 05.03.1996 gün 500-1044 sayılı kararları, taşımacının sorumluluğu ve önlem alma yükümlülüğü yönünden de geçerli olmak gerekir. Bunlardan 13.06.1996 gün 3486-3510 sayılı kararda davalı TCDD olup, “lokomotif takılı açık ve kapalı vagonlarda insan taşımacılığı dalında uzman bilirkişilere konuyu inceletmek ve özellikle işyerinin olağanüstü ve terörün yoğun olduğu bölgede faaliyette bulunduğu gözetilerek, bu tür işyerlerinde alınması gerekli önlemleri belirleyen 2495 sayılı Kanun ve Yönetmelik gözönünde tutularak ve teröristlerin birinci derecede kusurlu oldukları kabul edilerek kusurun aidiyeti ve oranı saptanmalıdır” denilmiştir.

[77]    Yargıtay 21.HD.29.05.2006, gün E.2006/3597-K.2006/5349 sayılı kararındaki Üye Faruk Dertli’nin karşıoy yazısı.

[78]    5237 sayılı TCK’nun 22.maddesinin gerekçesi (Cengiz Apaydın, Taksirle Yaralama Suçu, Ankara Barosu Dergisi, 2011/1, sf.62-63)

[79]    Kazanın nedeni alkol veya ehliyetsiz araç kullanma değilse, sürücüye kusur verilemeyeceğine ilişkin Yargıtay kararlarından örnekler: HGK.11.05.2011, E.2011/17-182 K.2011/294 sayılı, 11.HD. 03.07.2014, E.2014/11405 -K. 2014/10468 sayılı, 11.HD.14.02.2005, E.2004/4787-K.2005/1178 sayılı, 17. HD. 27.02.2014, E. 2014/2324-K. 2014/2647 sayılı, 17.HD. 28.11.2017, E. 2017/2727-K.2017/11084 sayılı, 17.HD.26.02.2015, E.2014/24543-K.2015/ 3456) HGK.10.12.2014, E.2013/17-1199-K.2014/1018 sayılı ve 17.HD. 06. 11.2017, E.2016/10350-K.2017/10097sayılı kararları.

[80]    Yargıtay 21. HD. 08.07.2003, E.2003/5117 - K.2003/6279 sayılı, 01.02.2000, E.1999/9269 - K.2000/496 sayılı kararları.

[81]    Yargıtay 17.HD.08.04.2019, E.2016/9866-K.2019/4232 sayılı, 01.04.2019, E.2016/9706-K.2019/3858 sayılı, 07.03.2019, E.2016/4144 K.2019/2646 sayılı kararları.

[82]    Tiftik age.sf. 147’de “Hatır taşıması nedeniyle tazminattan indirim yapılabilmesi için, zarar filinin zararın meydana gelmesinde kastı veya ağır ihmalı bulunmamış olmalıdır Eğer zarar failinin kastı veya ağır kusuru varsa, artık hatır indirimi yapılmamalıdır” diyerek aynı görüşü savunmuştur.

[83]    TBK.52/1 maddesindeki zarar görenin zararın doğuran veya artıran davranışlarına “müterafik kusur” denilmesinin yanlışlığına ilişkin görüşlerimiz için Bkz: Yukarda “Zarar görenin zararın doğmasına etkisi” başlıklı bölüm ve 33,39,46 no.lu dipnotlar.

[84]    Hatır taşıması nedeniyle % 20 ve müterafik kusur nedeniyle % 20 olmak üzere, ayrı ayrı iki kez tazminattan indirim yapılacağına ilişkin Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 18.10.2019, E.2017/1898 K.2019/9631 sayılı, 11.06. 2019, E.2016/17865 K.2019/7355 sayılı, 15.04.2019, E.2016/11783 K. 2019 /4686 sayılı, 13.05.2019, E.2016/12800 K.2019/5904 sayılı, 10.10. 2019, E. 2017/1909 K.2019/9208 sayılı, 11.09.2018, E.2015/14061 K.2018/ 7611 sayılı kararları.

[85]    Yargıtay 17.HD.12.12.2018, E.2016/3431 K.2018/12074 sayılı kararı.

[86]    Yargıtay 4.HD. 14.02.2013. E.2012/2864 K.2013/2563 sayılı kararı.