.png)
1- Ticari davalarda arabulucuya başvurma şartı
6102 sayılı T.Ticaret Kanunu’nun 5.maddesinden sonra gelmek üzere, 06.12.2018 gün 7155 sayılı Kanun’un 20.maddesiyle “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı altında 5/A maddesi eklenmiştir. Madde hükmüne göre, Yasa’nın 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce, bir dava şartı olarak, arabulucuya başvurulacaktır.
2- Sigorta uyuşmazlıklarında arabulucuya başvurma söz konusu olamaz.
Yasa’nın 4’üncü maddesine baktığımızda, arabulucuya başvurulmasını gerektiren ve sınırlı olarak belirtilen konular arasında “sigortacı-sigorta ettiren” arasındaki uyuşmazlıklar ile “zarar gören” yer almamış bulunmaktadır. Yasa’nın Sigorta Hukuku bölümündeki özel hüküm nedeniyle de sigorta uyuşmazlıklarında arabulucuya başvuru şartının söz konusu olmaması gerekir. Çünkü “Doğrudan dava hakkı” başlıklı 1478’inci maddede “Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartıyla, doğrudan sigortacıdan isteyebilir” denilmiştir.
Yasaya eklenen arabulucuya başvurma şartına ilişkin 5/A maddesi genel hüküm ve Sigorta Hukuku bölümündeki “doğrudan dava hakkı” başlıklı 1478.madde özel hüküm olduğuna göre, elbette özel hüküm uygulanacaktır.
3- Ölüm ve bedensel zararlarda arabulucuya başvurulamaz.
Yukarda yaptığımız yorum ve değerlendirme, 7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3.maddesinin 3’üncü fıkrasıyla da uyumludur. Çünkü 3.fıkrada çok doğru olarak “İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz” yani bu konularda arabulucuya başvurulmaz; doğrudan dava açılır, denilmiştir.
4- Trafik kazalarından zarar görenlerin veya sigorta şirketleri ile uyuşmazlığa düşenlerin, arabulucuya başvurmaları gerekmeyip, doğrudan Ticaret Mahkemesinde veya Sigorta Tahkimde dava açabilirler.
Yukardaki tespit ve değerlendirmelerimize göre, trafik kazalarından zarar görenlerin veya sigorta şirketleri ile uyuşmazlığa düşenlerin, Türk Ticaret Kanunu’nun “özel hüküm” niteliğindeki 1478’inci maddesine göre “doğrudan dava hakları” bulunmakla, genel hüküm niteliğindeki 5/A maddesine göre arabulucuya başvurmaları gerekmeyip, dilerlerse doğrudan ticaret mahkemesinde dava açabilecekler; dilerlerse sigortacıya başvurduktan ve uyuşmazlığa düştükten sonra Sigorta Tahkim Komisyonuna başvurabileceklerdir.
5- Trafik kazaları ticari bir olay değildir.
a) Zorunlu sigortaların TTK 1482-1484 maddelerinde yer aldığı ileri sürülerek, sigorta şirketlerine karşı (trafik kazasında ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle) açılacak maddi ve manevi tazminat davalarının bir “ticari dava” olduğu iddiası doğru değildir. Zaten zorunlu sigortalar ticari nitelikli değil, kamusal niteliklidir
b) Öte yandan, iki ticari araç çarpışsa bile bu bir ticari olay değildir. Trafik kazasında zarar görenlerin işleten ve sürücüye karşı açtıkları tazminat davaları “ticari dava” olmadığına göre, onlarla birlikte “ortaklaşa sorumlu” olan sigorta şirketleri yönünden de ticari dava sayılamaz. Başka bir anlatımla, trafik kazası yapan ile trafik kazasından zarar gören kişiler arasındaki ilişki bir “ticari dava” konusu değil, bir haksız fiil konusudur. Çünkü kazayı yapan kişiye Borçlar Yasası’nın haksız fiil hükümleri uygulanacaktır.
Düşünülmeden çıkarılan kanunların tümüyle ele alınıp tartışılması, üzerlerinde durulup düşünülmesi ve hak arayanları zora sokmayacak ve adalete erişimi güçleştirmeyecek çözümler üretilmesi gerekmektedir.
6- Trafik kazalarında ortaklaşa sorumlulara farklı hükümler uygulanamaz
Bir trafik kazasında, aracın işleteni-sürücüsü-sigortacısı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 61.maddesine göre aynı zarardan değişik hukuksal nedenlerle “ortaklaşa sorumlu”durlar. Bu nedenlerle:
a) İşleten ve sürücüye karşı asliye hukuk mahkemesinde, sigorta şirketine karşı ticaret mahkemesinde dava açılacağı görüşü yanlıştır. Böyle ayrı ayrı davalar açılmışsa, aynı zarardan ortaklaşa sorumluluk nedeniyle dava dosyalarının birleştirilmesi gerekecektir. Birleşme asliye hukuk mahkemesinde olmalıdır. Trafik kazası ticari bir olay olmadığına göre, sigorta şirketleri yönünden görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğu savı ile işleten ve sürücüyü asliye mahkemesinden alıp ticaret mahkemesine sürüklemenin bir mantığı yoktur.
b) Birileri çıkıp, Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesindeki “arabulucuya başvurma şartının” trafik kazalarından zarar görenlerin sigorta şirketine karşı açacakları davalara uygulanacağını; bizim madde hükmünü yanlış yorumladığımızı ileri sürebilirler. Bu görüşü doğru kabul edersek, TBK’nun 61.maddesine göre aynı zarardan ortaklaşa sorumlulardan işleten ve sürücüye karşı doğrudan dava açılabilecekken, sigorta şirketine karşı doğrudan dava açılamayıp, bir değil iki koşul birden yerine getirilecek; önce 2918 sayılı KTK’nun 6704 sayılı Yasa ile değişen 97.maddesine göre sigortacıya başvuru şartı yerine getirilip (15) gün beklenecek; daha sonra TTK 5/A maddesine göre arabulucuya başvurulacak ve altı hafta daha beklenecek ve bunca zorlu aşamalardan geçtikten sonra, ancak dava hakkı elde edilebilecektir.
Hak aramayı bunca zorlaştıran bu tür görüşler doğru kabul edilirse, yargıçların yapacakları ya bu görüşleri reddetmek veya Anayasa Mahkemesinde iptal davası açmak olacaktır. (Anayasa m.10/f.4-5 ve m.13)
c) Öte yandan trafik kazalarından zarar görenlerin sigortacıya karşı açacakları tazminat davasında özel yasa, Türk Ticaret Kanunu değil, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu olup, 6704 sayılı Torba Yasa ile değiştirilen 97.maddesine göre sigorta şirketine karşı dava açmadan önce yazılı başvuru şartı getirilmiştir. Bu yönden de bakıldığında, zarar gören veya sigorta ettiren ile sigortacı arasına, Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesindeki arabuluculuk şartının sokulamayacağı sonucu çıkmaktadır.
Kaldı ki, 6704 sayılı Torba Yasa ile KTK’nun 97.maddesine konulan başvuru şartı dahi, işleten-sürücü-sigortacı sorumluluğunda, ortaklar arasında fark yaratılmasıdır ki bu, Anayasa’nın 10.maddesi 4.fıkrasındaki “hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” hükmüne, 5.fıkrasındaki “kanun önünde eşitlik” ilkesine; gene Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlere ilişkin 13.maddesine ve “hak arama özgürlüğüne” ilişkin 36.maddesine aykırıdır.
7- Trafik-İş kazaları yönünden arabuluculuk
Ticaret Kanunu 5/A maddesindeki arabuluculuk şartına bir de “Trafik-İş Kazaları” yönünden bakalım:
Trafik kazasında zarar gören sigortalı işçi ise ve geçirdiği kaza Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından “iş kazası” sayılmışsa, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3.maddesi 3.fıkrasına göre arabulucuya başvurma şartı söz konusu olmayacak; doğrudan dava açılabilecektir. Böyle bir davada işveren, sürücü, üçüncü kişi ve her iki aracın sigortacıları ortaklaşa sorumlu ise, (TBK.m.61) bunların tümüne karşı aynı mahkemede tek bir dava açılabileceğine göre, sigorta şirketleri, Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesindeki dava şartının yerine getirilmesi gerektiğini ileri sürebilecekler midir? Böyle bir durumda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3.maddesi 3.fıkrası ile 6102 sayılı TTK’nun 5/A maddesini nasıl bağdaştıracağız?
Görüldüğü gibi ne yönden bakarsak bakalım, trafik kazaları nedeniyle sigorta şirketlerine karşı açılacak davalarda, TTK’nun 5/A maddesindeki arabulucuya başvurma şartının söz konusu olamayacağı sonucuna varıyoruz.
8- Ticari taşımalarda arabuluculuk sözkonusu olabilir mi?
a) Yolcu taşımada taşımacının sorumluluğunu ikiye ayırmak gerekir.
Birincisi, yolcunun ölümü veya yaralanması nedeniyle açılacak davalarda, her ne kadar yolcu taşıma ticari bir iş ise de, ölüm ve bedensel zararlarda başlangıçta yoğun bir belirsizlik olduğu için, bu tür davalar 6100 sayılı HMK’nun 107.maddesine göre belirsiz alacak davası biçiminde açılmakta, kapsamlı bir yargılama sürecinden sonra tazminat miktarı belirlenebilmektedir. Bu tür davaları arabulucunun inceleyebilmesi ive sonuçlandırması olanaksızdır. Çünkü arabulucu, delil toplayamaz, kusur ve tazminat hesabı yaptıramaz, beden gücü kayıp oranı belirleyemez. Türk Ticaret Kanunu’na arabuluculuk şartı ekleyenlerin bunları düşünmesi ve tıpkı 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3.maddesi 3.fıkrasında olduğu gibi, ölüm ve bedensel zararları arabuluculuk şartının dışında tutmaları gerekirdi. Bu konuyu aşağıda ve son bölümde ele aldık.
b) Yolcu taşımada ikinci dava konusu, daha doğrusu dava konuları, başta yolcu eşyasının kaybolması ve hasarlanması olmak üzere, yolculuğun kötü geçmesi, gecikmesi, gidilecek yere varılamaması, ücret uyuşmazlıkları vb.’dir ki, bu tür uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin 6502 sayılı Yasaya göre “Tüketici Mahkemeleri” olduğu kabul edilmektedir. Anılan yasaya göre de arabuluculuk değil, belli miktara kadar Tüketici Hakem Kurullarına başvurma söz konusudur.
c) Eşya taşımaya gelince: Bu konuda arabulucuya başvurma şartı söz konusu olabilir ise de, bizim ilgi alanımızın dışında olduğundan, konunun incelenmesi ve değerlendirmesini konunun uzmanlarından bekliyoruz.
9- Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında arabuluculuk söz konusu olamaz
Ölüm nedeniyle destekten yoksunlukta ve beden gücü kayıplarında başlangıçta yoğun bir belirsizlik olduğu için, bu tür davalar 6100 sayılı HMK’nun 107.maddesindeki “belirsiz alacak davası” biçiminde açılmakta; sorumluluk ve kusur oranları ile tazminat hesaplarının unsurları saptanıncaya kadar tazminatın miktarı tahmin dahi edilememektedir.
Bu tür zararlarda, arabulucunun dava öncesi yapabileceği bir iş, çözümleyebileceği bir konu yoktur. Arabulucunun kusur değerlendirmesi yapması, maluliyet oranını belirlemesi, olayla ilgili delilleri toplaması, destekten yoksun kalanların tazminat isteme hak ve koşulları bulunup bulunmadığını saptaması, tazminat hesabına esas kazançları araştırması ve tazminat hesaplatması mümkün değildir. Bütün bu nedenlerledir ki, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nu hazırlayanlar, yasanın arabuluculuğa ilişkin 3.maddesinin 3.fıkrasına “İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz” hükmünü koymuşlardır.
Arabuluculuk konusuna bir de bu yönden bakıldığında, trafik kazalarından zarar görenlerin ticaret mahkemesinde dava açmaları gerektiğinde, arabulucuya başvurma şartı aranmayacağı sonucuna varılmaktadır.