.png)
I- KONUYA GENEL BAKIŞ
1- Yasa ve uygulaması
a) Adli ve idari yargıda temel sorunlar, “adalete erişimin” önüne konulan katı ve biçimsel kuralların ayıklanması veya düzeltilmesi, böylece “adil yargılanma” hakkının gerçekleştirilmesi ve yargıya güvenin artırılması iken, bunlar bir yana bırakılarak, durup dururken bir bilirkişilik sorunu yaratılmış; 6100 sayılı HMK’ndaki hükümler yeterli bulunmayıp, Anayasa’nın 138.maddesine açıkça aykırı Bilirkişilik Kanunu yürürlüğe konularak bir karmaşa (kaos) ortamına girilmiş; amacı aşan, akla ve mantığa aykırı uygulamalarla yargıçların eli kolu bağlanmış; bugüne kadar iyi kötü işleyen sistem adeta kilitlenmiş; mahkemeler gerçek “uzman” bilirkişilerden yoksun bırakılmıştır.
Her ne kadar, yargıda “bilirkişilik” konusunda yıllardan beri sorunlar yaşanmakta ve çözümler aranmakta ise de, süregelen tartışmalar hep yüzeyde kalmış, işin özüne inilmemiştir. Bu konuda düzenleme yapmaya kalkışanlar, hiç bir zaman uygulamada neler olup bittiğini, mahkemelerin neden ve hangi durumlarda bilirkişi atamak zorunda kaldıklarını, ne gibi sıkıntılar yaşandığını, sorunların neler olduğunu, yeterince araştırmamışlar; bu yüzden çözüm önerileri, anlaşılmaz bir mantıkla hep kurulu düzeni bozma ve sorunları artırma biçiminde gelişmiştir.
b) 03.11.2016 gün 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun “amaç ve kapsam” başlıklı 1.maddesinde “Bu Kanunun amacı; bilirkişilerin nitelikleri, eğitimi, seçimi ve denetimine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapı oluşturulmasıdır” denilerek daha baştan yanlış bir anlayışın temelleri atılmak istenmiştir.
Çünkü:
1. Bilirkişilik bir “uzmanlık” işidir.
2. Kısa bir eğitimle “uzman” ve “bilirkişi” olunmaz.
3. Gerçek uzmanın bilirkişilik eğitimine gereksinimi yoktur.
4. Uzmanlık, uzun yılların birikimini ve deneyimini gerektirir.
5. Mesleğinde yükselmiş, eserleriyle tanınmış, toplumun saygısını kazanmış uzmanların ve akademisyenlerin bilirkişiliğe kabulü için “eğitimden geçmeleri” koşulu, tam anlamıyla bir akıl tutulmasıdır. Zaten bu gibi saygın kişiler bilirkişiliğe asla başvurmamaktadırlar. Oysa onlardan yararlanılması gerekir. Mahkemeler gerçek uzmanlardan yoksun bırakılmamalıdır. Bunun için, onların bilirkişiliğe başvurmaları beklenmemeli; saygın bir biçimde bilirkişilik yapmaları istenmeli, kabul edenler listelere alınmalıdır.
6. Hukukçu bilirkişiye başvurulamayacağı anlayışı yanlıştır; bu, ülkenin gerçeklerini, yargının işleyişini ve yargıçların hangi koşullarda çalıştıklarını bilmemektir. Bu, hukuku bilim olarak dışlamak, uyuşmazlıkların çözümünü hukuk dışında aramaktır. Her bilim dalında olduğu gibi, hukukun da anabilim dalları vardır; yargıç bunlardan yararlanacaktır. Çünkü “genel hukuk bilgisi” her olayda , her davada yeterli olmayacaktır.
c) Bilirkişilik Kanunu’na ve kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelik ve genelgelere göre, bilirkişilik yapmak isteyenler, işçi bulma kurumuna yada devlet memurluğuna başvurur gibi, bir takım belgelerle başvuracaklar; bilirkişilik bölge kurulları başvuruları değerlendirecek, kabulü veya reddi yönünde kararlar verecek; bilirkişiliğe kabul edilenler; uzman ve akademisyen farkı gözetilmeksizin, yaşına başına bakılmaksızın tümü “bilirkişilik eğitiminden” ve ilerde sınavdan da geçirileceklerdir. Peki ama eğitimleri kim verecek, sınavları kim yapacaktır; Bakanlık çatısı altında oluşturulan Daire Başkanlığında, Danışma ve Bölge Kurullarında görev alanlar ne kadar yeterli ve yeteneklidirler? Bütün bunlara bakıldığında, düzenlemelerin hiç de gerçekçi olmadığı sonucuna varıyoruz.
d) Şurası bilinmeli ki, mahkemelerin ihtiyaç duyacağı gerçek uzmanlar, üniversitelerin saygın öğretim üyeleri, bilimde ve mesleğinde yükselmiş kişiler hiçbir zaman işçi bulma kurumuna ve devlet memurluğuna başvurur gibi, bilirkişilik başvurusunda bulunmayacak, eğitilmeye ve sınavdan geçirilmeye razı olmayacaklardır. İlerde görülecektir ki, yargıçlar, bilirkişiliğe başvurmuş ve listelere alınmış kişilerden yararlanamayacaklar, gerçek uzmanları liste dışında arayacaklardır.
2- Tartışılması gereken konular
Bilirkişilik Kanunu’nun taslak aşamasında, bazı toplantılar yapılmış ise de, uyarı ve öneriler hiç dikkate alınmamış; katılımcılardan adeta taslağı onamaları istenmiştin. Oysa şu konuların tartışılması ve üzerinde çokça düşünülmesi gerekirdi.
1. Yargıda bilirkişiliğe neden gereksinim vardır; bilirkişinin işi ve işlevi ne olmalı ve onlardan nasıl yararlanılmalıdır?
2. Yargıç, hangi konularda bilirkişiye başvurmalı, kimleri, niçin ve nasıl “bilirkişi” olarak atamalıdır?
3. Bilirkişilerin yalnızca bir meslek dalından olmaları yeterli midir, yoksa belli bir konuda “uzmanlaşmış” olmaları mı aranmalıdır; kimler uzman sayılmalı ve uzmanlığın ölçütü (kriteri) ne olmalıdır?
4. Yargıçların bilirkişi seçiminde büsbütün özgür olmaları, diledikleri kişiyi bilirkişi olarak atamaları gerekli değil midir? 6100 sayılı HMK.268.maddesine ve Bilirkişilik Kanunu’na göre, her yıl için önceden hazırlanmış “bilirkişi listeleri”nden atama yapmak zorunda bırakılmaları doğru mudur?
5. Bilirkişilik, bağımsız bir meslek olmadığına göre, başvuran kişilere "bilirkişilik eğitimi" verilmesi ve bu kişilerin sınavdan geçirilmesinden sonra, (tıpkı Bakanlığa personel alır gibi) bu kişilerin bilirkişi listelerine alınması doğru bir uygulama mıdır? Böyle, eğitim verilmiş kişiler "uzman" mı sayılacaktır?
6. Uzmanlığı ile ilgili olarak özgürce görüş belirtmesi gereken bilirkişilerin, Bakanlık memuru imiş gibi, sicil kayıtlarının tutulması, denetime tabi tutulması, disiplin uygulaması doğru mudur?
7. Özel hukuk tüzel kişilerine bilirkişilik yetkisi verilmesinin sakıncaları neden kabul edilmemektedir?
8. Gerek 6100 sayılı HMK'daki, gerek Bilirkişilik Kanunu’nda yer alan hükümler, Anayasa’nın 138.maddesine aykırı değil midir? Yargı ve yargıç bağımsızlığına aykırı olarak, yürütmenin yargıyı denetim ve baskı altına alması doğu mudur?
3- Anayasa’ya aykırılık
a) Anayasa'nın 138.maddesi 1.fıkrasına göre: “Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”
Maddenin 2.fıkrasına göre de: “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”
b) Adalet Bakanlığı çatısı altında Bilirkişilik Bölge Kurulları tarafından düzenlenecek (eğitimden ve sınavdan geçirilmiş uzmanlıkları tartışmalı) listelerden bilirkişi seçilmesinin zorunlu tutulması, yargı bağımsızlığına aykırı (Any m.9),yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara emir ve talimat verme, tavsiye ve telkinde bulunma niteliğinde değil midir? (Any. m.138/2)
c) Görüldüğü gibi, yargıçların bilirkişi seçiminde "özgür ve bağımsız" olmaları Anayasa hükmüdür. Bu konuda, değerli hukukçu Yargıtay Onursal Üyesi Çetin Aşçıoğlu “Bilirkişi seçimi konusunda yargıçlara sorumluluk özgürlüğü tanınmaması, yargıç kimliğini yozlaştırır” uyarısında bulunmuştur.
ç) Yargıçlar, bugüne kadar olduğu gibi, uzmanlığına güvendikleri, daha çok bilim çevrelerinden uzman ve bilge kişileri özgürce bilirkişi seçebilmelidirler. Oysa, Bilirkişilik Kanunu, yürütmenin yargıya elatması ve yargıcı bağımlı kılma niteliğindedir.
II- YARGI'DA BİLİRKİŞİLİK KONUSUNDA
GÖRÜŞLER
1- Bilirkişi tanımı
Bize göre, bilirkişi, kendi meslek alanında veya meslek alanı dışında belli bir konuda uzmanlaşmış, uzmanlığıyla tanınmış; bu kimlik ve kişiliğiyle mahkemelerce görüş bildirmek üzere görevlendirilen ve başvurulan gerçek kişidir. Değişik anlatımla, bilirkişi, bir dava ve uyuşmazlık konusunda uzmanlık derecesinde özel ve ayrıntılı bilgisi olan ve bu niteliğiyle kendisinden görüş alınma gereksinimi duyulan kişidir.
2- Kanunda bilirkişi tanımı
6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 2.maddesinde, bilirkişi "Çözümü, uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşünü sözlü veya yazılı olarak vermesi için başvurulan "gerçek" veya "özel hukuk tüzel kişisi" olarak tanımlanmıştır.
Yasadaki bu tanımı yanlış buluyoruz. Bize göre, ancak "gerçek" kişiler bilirkişi olabilir; kimlerden, ne tür uzmanlardan oluştuğu belirsiz "özel hukuk tüzel kişisi" bilirkişi olamaz. Bu, son derece sakıncalıdır. Bunu ilerdeki bölümlerde ele alacağız.
3- Bilirkişi konunun “uzmanı” olmalıdır
Yukarda tanımladığımız gibi, bilirkişi, kendi meslek alanında veya meslek alanı dışında belli bir konuda uzmanlaşmış, uzmanlığıyla tanınmış; bu kimlik ve kişiliğiyle mahkemelerce görüş bildirmek üzere görevlendirilmiş gerçek kişidir. Bir kimsenin meslek sahibi olması yeterli olmayıp, belli bir dalda ve belli bir konuda "uzmanlaşmış" olması gerekir.
4- Gerçek uzmanların ve akademisyenlerin eğitilmeye gereksinimleri yoktur.
a) Belli bir dalda ve belli bir konuda “uzmanlığı” ile tanınmış saygın kişilerin, özellikle akademisyenlerin bilirkişi olabilmek için “eğitimden geçmeleri” koşulu son derece anlamsız ve gereksizdir. Yasadaki bu koşul, mesleğinde yükselmiş, üniversitelerde hocalık yapan, eserleri ve çalışmalarıyla uzmanlığını kanıtlamış kişilere karşı bir saygısızlıktır. Yukarda da belirttiğimiz gibi, bu gibi kişileri “eğitimden” geçirmeye kalkışmak bir akıl tutulmasıdır.
b) Gerçek anlamda bir uzman ve bir akademisyen, bilirkişi olarak mahkemeye görüş bildirirken, bu görüşünü ifade edemeyecek kadar aciz midir ki, eğitimden geçirilmek isteniyor. Verilecek eğitimin amacının “rapor yazma tekniği” ile sınırlı olduğu söylense de bu haklı bir neden değildir; çünkü belli bir biçime (formata) göre rapor yazılması isteniyorsa, bunun için bir genelge yayınlanır; uzman kişi bunu okuyarak raporunu o formata göre yazar, işte bu kadar.
5- Son üç yıldır gerçek uzman ve akademisyenler bilirkişilik başvurusu yapmamış ve görev verilse dahi reddetmişler; mahkemeler bunlardan yoksun kalmışlardır.
a) Yaşını başını almış, mesleğinde ünlenmiş, bilimde ve toplumda saygın bir yeri olan bilirkişilere saygısızca davranılmıştır. Adalet Saraylarına girerken, onur kırıcı bir biçimde polis kontrolundan geçirilmişler; üstleri aranmıştır. Onlara birer giriş kartı verilmeliydi.
Bunlar yetmezmiş gibi, raporlarını yazıp getirdiklerinde, kalem personelinin “git bunu tarat da gel” demeleri saygısızca ve onur kırıcı bir davranış olmuştur.
Bütün bu nedenlerle pek çok değerli akademisyenimiz bilirkişiliği bırakmışlar ve görev kabul etmez olmuşlardır.
b) Gerçek uzman ve akademisyenlerin bilirkişilik yapmamalarının nedenlerinden biri de, bilirkişilik ücretlerinin son derece düşüklüğü olmuş; en az yedi yıldan beri bilirkişi ücretleri hiç artmamış, hep aynı miktarda kalmıştır. Oysa bilirkişi, dosyaları taşıyarak, kağıt ve toner kullanarak bazı masraflar yapmaktadır. Ayrıca vergi kesilmekte, geriye son derece az bir rakam kalmaktadır.
c) Çağlayan’daki ve Kartal’daki binalar kullanıma açılırken, bilirkişiler için çalışma ve müzakere odaları düşünülmemiştir. Bu yüzden bilirkişi kurulları bir araya gelememekte, ancak internet yoluyla iletişim kurmak zorunda kalmaktadırlar.
III- HUKUKÇU BİLİRKİŞİ KONUSU
1- Hukukçu bilirkişiye başvurulamayacağı görüşü yanlıştır.
a) 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 49.maddesiyle yeniden düzenlenen 6100 sayılı HMK.266.maddesindeki ve Bilirkişilik Kanunu’nun 3.madde 3.fıkrasındaki “Genel bilgi veya tecrübeyle yada hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün konularda bilirkişiye başvurulamaz” hükmü ile hukuk bilimi ve hukukun anabilim dalları dışlanmış olup, bütün bu düzenlemeleri yapanların, ülke gerçeklerini dikkate almadıkları, yargının işleyişi ve yargıçların çalışma koşulları hakkında hiçbir bilgileri olmadığı ya da yeterince incelemedikleri anlaşılmaktadır.
b) Başka ülkelerin koşullarına bakarak kesin kurallar koymak yerine, kendi ülkemizin koşullarını (öğrenim sürelerini, eğitim ve kültür düzeylerini, toplum yapılarını, ekonomik ilişkileri, kişiler arası uyuşmazlıkların türlerini, mahkemelerin dosya sayılarını) dikkate alarak ve bugüne kadar yargıda davaların nasıl sürdürüldüğünü, hangi durumlarda, neden bilirkişiye başvurulduğunu araştırarak, çok sayıda olay incelemeleri yaparak; ayrıca teknolojiye koşut sosyal bilimlerdeki ve hukuk bilimindeki gelişimleri, değişimleri belirleyerek bir sonuca varmak ve ona göre düzenlemeler yapmak gerekli değil miydi?
2- Yargıcın genel hukuk bilgisi her olayda yeterli olacak mıdır?
a) Yargı, bir hukuk kurumu olduğuna ve orada yasalar uygulanırken hukuk biliminden yararlanıldığına göre, davaların adaletli bir biçimde sonuçlandırılmasında, yargıcın genel hukuk bilgisi her olayda yeterli olacak mıdır? Madde metninde genel bilgi ve tecrübeden söz edildiğine göre, genç bir yargıç ne kadar bilgili, ne kadar deneyimlidir? Başka ülkelerde uzun süreli hukuk fakültelerinde zorlu eğitimlerden geçilerek hukukçu olunabildiği gözönüne alındığında, bizdeki dört yıllık hukuk eğitimi yeterli midir?
b) Çok sayıda ve birbirinden farklı davalara bakmak zorunda bırakılan, belli bir konuda uzmanlaşmalarına olanak tanınmayan yargıçların her konuyu bilmeleri mümkün değildir. Üstelik, atamalardaki özensizlik de gözetildiğinde, uzun yıllar savcılık veya ceza mahkemelerinde görev yapmış bir kişi, birdenbire iş mahkemesi veya ticaret mahkemesi yargıcı olarak atandığında, neyi ne kadar bilecektir? Her iki hukuk dalı da uzun yılların bilgi birikimini gerektirir.
c) Bir davanın çözümü, her zaman “genel hukuk bilgisi” ile mümkün olmaz. Bütün bilimlerde olduğu gibi, hukukun da anabilim dalları vardır; yargıç bunlardan yararlanacaktır. Aksi düşünce, hukukun doğasına aykırı olarak, uyuşmazlıkların çözümünü hukuk dışında aramak olur. Üstelik günümüzde teknolojinin gelişmesi ve yaşam koşullarının değişmesiyle birlikte son derece karmaşık ilişkiler ortaya çıkmış; kişiler arası uyuşmazlıklar konu ve biçim değişikliğine uğramıştır. Bütün bunlara koşut olarak yeni hukuk dalları ortaya çıkmış veya bilinenlerin konuları farklılaşmış, başkalaşmıştır. Bu nedenlerle içinden çıkılması güç bazı davalarda. kesinlikle hukukun anabilim dallarındaki akademisyenlere ve bazı konularda derinlemesine uzmanlaşmış hukukçu bilirkişilere ihtiyaç vardır.
Örneğin bilişim hukuku, çevre hukuku, sağlık hukuku, sorumluluk hukuku, fikri ve sınai haklar hukuku, sigorta hukuku vb. gibi uzmanlık dallarındaki uyuşmazlıkların çözümünde yargıcın “genel hukuk bilgisi” yeterli olacak mıdır? Hukukun anabilim dallarındaki akademisyenlere, uzman hukukçulara hiç mi gereksinim yoktur?
d) Yukarda da belirttiğimiz gibi, yanlış atamalar yüzünden bir türlü uzmanlaşamayan, başka ülkelerdeki yargıçların çalışma koşullarından farklı olarak, çok sayıda ve birbirinden değişik çeşitli davalara bakmak zorunda bırakılan yargıçtan, bir akademisyen gibi çalışması, öğretideki görüşleri, yorumları arayıp bulması beklenmemelidir. Yargıtay Daireleri dahi, kendi içtihatlarını bilemeyip ters yönde kararlar verirken, yerel mahkeme hakimi, eğer kendisine geniş olanaklar sağlanmıyorsa yerleşik kararları, öğretideki zaman içinde değişen görüşleri nereden bilecek, bunları nasıl izleyecektir?
3- Hukukçu bilirkişiye karşı olanların yanlış algıları
a) Yargıçların, uzun yıllardan beri her konuda ve sıkça bilirkişiye başvurmalarına, genel hukuk bilgisiyle doğrudan kendilerinin çözümleyebilecekleri konularda dahi hukukçu bilirkişi atamalarına duyulan tepkinin haklı nedenlerinden söz edilebilir ise de, amacın fazlasıyla aşıldığı, (hukukçuların, hukuk dışında özel uzmanlıkları olsa bile) bilirkişilik yapmalarının yasaklandığı, bununla uygulamada sakıncalı durumlar yaratıldığı, özellikle hukukta uzmanlığın dışlandığı düşüncesindeyiz.
Yanılgı, uygulamada neler yaşandığının bilinmemesinden kaynaklanmaktadır.
b) Hukuk kökenli bilirkişileri “sakıncalı” bulma saplantısı son derece yanlıştır. Hukuk, sosyal bilimlerin dallarından biri olduğu içindir ki, bazı hukukçular, genel hukuk bilgisinin yanı sıra, yargının ve toplumun gereksinimlerini karşılayacak bilgi ve becerileri edinmek ve bazı konularda “uzmanlaşmak” gereğini duymuşlardır. Bu gereği duymalarının nedeni de, muhasebeci, mali müşavir, sigortacı gibi kişilerin, bazı konularda yetersiz kalmalarıdır. Örneğin, tenkis hesaplarını, karmaşık miras paylaşımlarını, insan zararlarına ilişkin ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat hesaplarını, müspet ve menfi zararları, işçi alacaklarına ilişkin davalarda zarar kalemlerinin değerlendirilmesini ancak, bu konularda “uzmanlaşmış” hukukçu bilirkişiler yapabilmektedir.
Gözlemlerimiz odur ki, hukukçu bilirkişiler için “yargıcın yerine geçerek hukuksal değerlendirmelerde bulunuyor, adeta davanın sonucunu belirliyor” suçlaması yapılmakta ise de, bu asla doğru değildir. Bunu yapanlar çoğunluk hukukçu olmayan bilirkişilerdir. Bunlar, yani hukukçu olmayan bilirkişiler, sayfalar dolusu raporlarında, görevleri olmadığı halde “mahkemeler böyle istiyor” saplantısı ile dava ve cevap dilekçelerini, replik ve düplikleri özetlemekte; sanki yargıç açıp bakamazmış gibi ilgili kanun ve yönetmelik maddelerini aynen raporlarına geçirmekte, Yargıtay kararlarından örnekler vermekte; sonuçta ve sanılanın aksine (hukukçu bilirkişiler değil) hukukçu olmayan bilirkişiler, raporlarının sonuç bölümlerinde, neredeyse davanın reddi ve kabulü gerekir anlamına gelen açıklamalar yapmaktadırlar. Hukukçu bilirkişiler, işin içinde oldukları ve neyi ne kadar yazacaklarının bildikleri için bunları yapmamaktadırlar. Bu konuda, kimse itiraz etmesin, çok sayıda örnekler verebiliriz. Çünkü yıllarca araştırdık, gözlemledik, biriktirdik.
4- Yargıcın “uzman hukukçuya” başvurmasının nedenleri
a) Yargıçların her konuyu bilmeleri mümkün değildir. Hukukta da, her bilim dalında olduğu gibi, her konunun uzmanı ayrıdır. Hukuk Fakültelerinin anabilim dallarındaki uzmanlık alanlarında hukukçu bilirkişiye kesinlikle ihtiyaç vardır. Hele günümüzde toplum olaylarının çokluğu ve çeşitliliği, yaşam biçimlerinin hızlı bir değişim içinde olması, teknolojinin yarattığı yeni koşullar, yeni uzmanlık alanları oluşturulmasını zorunlu ve gerekli kılmaktadır. İşte bu nedenlerledir ki, hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan, yani genel hukuk bilgisinin yeterli olmadığı pek çok dava türü ortaya çıkmıştır.
b) Hukuk bilimi ile hukukun uygulanması farklı şeylerdir. Uygulayıcı (yargıç, savcı, avukat) bilim adamı değillerdir. Hukuk bilimindeki gelişmeleri, değişmeleri izlemezler; onlar yasaları uygulamak durumundadırlar. Teknolojideki, ekonomideki ve yaşam biçimlerindeki değişimlere koşut olarak dava ve uyuşmazlık konuları hızla değişmekte; yasaların buna uydurulmasında ve davaların incelenmesinde “genel hukuk bilgisi” yetersiz kalmaktadır.
c) Yargıçlar ve avukatlar, yasaların uygulayıcıları olarak “genel hukuk bilgileri” ile kendi kişisel birikimleri ve deneyimleri dışında, çok ve çeşitli yaşam ve toplum ilişkilerini her yönüyle ve en ince ayrıntılarıyla bilmek durumunda değillerdir. Bilinen veya bilindiği sanılan bir çok toplumsal ve hukuksal ilişkiler, zaman içinde hızla değişime uğramakta, bilim ve teknolojinin hızlı gelişimi o güne kadar hiç karşılaşılmamış sorunları hukukun önüne koymakta, yeni çözümler üretilmesi gerekmektedir.
5- Hangi konularda ve durumlarda “hukukçu“ bilirkişiye başvurulmaktadır
Önce şu soruyu yanıtlamalıyız: Bugüne kadar yargıçlar neden sıkça bilirkişiye başvurmuşlardır? Neden bilirkişi kurullarında hukukçu bilirkişilere yer vermişlerdir?
Bunun nedenlerini, ilerde örneklerle açıklamak üzere, şöyle sıralayabiliriz:
a) Yargıçlar, konuları birbirinden son derece farklı, çok ve çeşitli davalara bakmak zorunda bırakılmışlar; her konuyu bilmelerinin olanaksızlığı nedeniyle hukukçu bilirkişi atamak zorunda kalmışlardır.
b) Dosya sayısının çokluğu ve konuların çeşitliliği yüzünden. her birini uzun uzun incelemeye zaman kalmadığı ve genel hukuk bilgisi yetmediği için, yargıçlar. güvendikleri uzman hukukçuların yardımlarına gereksinim duymuşlardır. Bugüne kadar gözlemlerimiz odur ki, uzman hukukçular “yargıç yardımcısı” gibi çalışmışlardır.
c) Hukukçu olmayan bilirkişilerin yetersizlikleri karşısında, onların arasına davanın konusunu kavratacak ve amaca uygun rapor yazmalarını sağlayacak bir hukukçu bilirkişi koymak gerekmiştir. Mahkemelerce. ara kararı oluşturularak, hukukçu olmayan bilirkişilere “yapacağı iş” anlatılmasına karşın, olay ile zarar arasındaki bağlantıyı “tespit” edemeyip, farklı değerlendirmeler yaptıkları için, bilirkişi kuruluna bir de uzman hukukçu eklenmesi zorunlu olmuştur. Özellikle, maddi olgularla davanın konusu arasında bağ kuramayan, neden-sonuç ilişkisini bilmeyen bilirkişilerin eksiğinin hukukçu bilirkişiyle giderilmesi amaçlanmıştır.
Nedensellik bağını bilirkişilerin değil, yargıcın belirlemesi gerekeceği ileri sürülebilir ise de, burada sözünü ettiğimiz nedensellik, salt hukuk kavramı olmayıp, daha çok felsefe terimi olarak, yaşamın her alanında ve her konuda “nedensellik” aranmak zorundadır. Bu yüzdendir ki, hukukun dışında nedenbilim (etioloji) bağımsız bir bilim dalı olarak ortaya çıkmıştır. Nedensellik, salt bir hukuk kavramı olmadığı içindir ki, bilirkişinin görevi, yalnızca olguları tespitle ve teknik bilgiler vermekle sınırlı olmayıp, bunların olayla ve davayla ne derece ilişkili olduklarını da belirlemek; başka bir anlatımla, dava konusu olay ile tespit edilen hususlar ve bulgular arasındaki ilişkiyi ortaya çıkarmaktır.
d) Bugüne kadar yargıçların hangi koşullarda yetiştiği, ne kadar deneyim ve bilgi edinebildikleri üzerinde durulmamış; uzmanlaşmaları için ortam yaratılmamış; bilgilerini geliştirmeleri (kitap, dergi, iletişim) ve öğretideki görüşler ile Yargıtay kararlarına ulaşmaları için kolaylıklar ve olanaklar sağlanmamıştır.
Sonuç olarak, hukukçu bilirkişi atama yasağı koyarak, çözümü “hukuk dışında” arayanların uygulamada neler olup bittiğinden haberleri olmadığı; neden hukukçu bilirkişiye gereksinim duyulduğu, hukuk bilgisi olmayan “teknik” bilirkişilerin yargıyı nasıl yanlışa sürükledikleri konularında bilgileri olmadığı anlaşılmaktadır. Aşağıda bunları anlatacağız.
6- Çözümü hukuk dışında aramanın yanlışlığı
6100 sayılı HMK’nun 266.maddesine göre, “özel ve teknik” bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişi atanacaktır. Özel ve teknik bilgisi olan bilirkişiler kimlerdir? Yasa metnine göre hukuk mesleği dışında herkes “özel ve teknik” bilgi sahibi olabilir. Ama hukukçular olamaz. Bu, son derece yanlıştır.
Maddenin başına konulan “çözümü hukuk dışında” koşuluyla, bundan böyle Hukuk Fakültelerinin anabilim dalları öğretim üyeleri, konusunda uzmanlaşmış “özel ve teknik” bilgisi dahi olsa tüm hukukçular bilirkişi atanamayacaklardır. Örneğin, bir ticari davada mali müşavir, muhasebeci gibi kişiler bilirkişi olacak, ama Hukuk Fakülteleri Ticaret Hukuku öğretim üyeleri bilirkişi olamayacaktır. Bir sigorta davasında sigortacılar bilirkişi atanacak ama, Sigorta Hukuku uzmanı veya öğretim üyesi bilirkişi seçilemeyecektir. Bir inşaat sözleşmesi anlaşmazlığının çözümünde mimar, mühendis, mali müşavir gibi kişiler bilirkişi atanacak, ama (taşınmaz üzerinde yapılan tespitlere göre sözleşmenin geçerliğini, tarafların hak ve borçlarını değerlendirecek olan) Borçlar Hukuku öğretim üyesi veya inşaat hukuku konusunda uzman hukukçular bilirkişi olarak atanamayacaklardır.
Bu son derece yanlış, sakıncalı, üstelik mantık dışıdır. Çeşitli bilim dallarında öğrenim görmüş kişiler “özel ve teknik” bilgiye sahiptirler de yalnızca hukukçular mı bu nitelikten yoksundurlar? Hukukçulardan bilirkişi seçilmesin demek, “hukukta uzmanlığı” yok saymak, hukuk bilimini yadsımaktır. Üniversitelerin çeşitli dallarından akademisyenler bilirkişi atanırken, hukuk fakülteleri öğretim üyeleri neden bunun dışında kalacaklar?
Örneğin, ticaret mahkemelerinde şirketlerle veya kıymetli evrakla ilgili davalarda, ekonomi dalında öğrenim görmüş mali müşavir, muhasebeci gibi kişilerle Ticaret ve Ekonomi Fakültelerinin, Siyasal Bilgiler Fakültelerinin öğretim üyelerinden bilirkişi seçilsin, ama Hukuk Fakültelerinin Ticaret Hukuku anabilim dalı öğretim üyeleri bilirkişi olamasın demek ne kadar doğru olur?
Sigortayla ilgili davalarda (hukuk bilgisi olmayan) sigortacılar mı bilirkişi olacak, yoksa Sigorta Hukuku uzmanları mı?
7- Hukukçu bilirkişilerin önemi ve özelliği
Öyle davalar vardır ki, yargıçlık mesleğinin gerektirdiği “genel ve hukuki bilgi” yetersiz kalmakta; olağan hukuk bilgisi dışında, özel bilgisi olan uzman hukukçulara gereksinim bulunmaktadır.
Ticari ilişkiler, işletmeler, şirketler, kıymetli evrak, bankacılık, sigortacılık, taşımacılık gibi konularla ilgili davalarda, (aralarında uzman hukukçu bulunmayan) mali müşavir, muhasebeci, bankacı, sigortacı gibi kişilerden oluşan bilirkişi kurullarının, özellikle Ticaret Mahkemelerine verdikleri raporlarda, davanın kabulü veya reddi yönünde görüş belirttikleri, böylece yargıca söz bırakmadıkları unutulmuş değildir. Uygulamada neler olup bittiğini bilenler, bu tür bilirkişi kurulları yüzünden nice davaların haksız biçimde sonuçlandığını çok iyi anımsarlar. Kısaca, (aralarında uzman hukukçu bulunmayan) bu tür bilirkişi kurullarından yıllarca çok çekilmiştir.
Bu konuda bazı tipik örnekler vermek istiyoruz:
Bir trafik kazasında trafik kurallarına uymazlık yalnızca ilgili yasadaki ceza uygulamasını gerektirir ise de, eğer kaza ölüm ve yaralanma ve maddi hasarla sonuçlanmışsa, kusur oranları belirlenirken, yalnızca kurallara uymazlık bir değerlendirme ölçüsü değildir. Burada önemli olan zararlı sonucu doğuran (neden-sonuç ilişkisi) nedensellik bağıdır. Örneğin alkollü olmak veya sürücü belgesi bulunmamak ceza uygulamasını gerektirir ise de, kazanın nedeni alkol ve ehliyetsizlik değilse, burada ölüm, yaralanma ve maddi hasarı doğuran davranışın veya etkenin ne olduğunun araştırılması gerekecek; buna göre zarar ile kazanın oluş biçimi arasında nedensellik bağı kurulmak gerekecektir. Yıllardan beri gözlemlediğimiz üzere, trafik uzmanı ve makine mühendisi gibi kişiler, kusur oranlarını belirlerken yalnızca yasa ve yönetmelikteki kurallara uyulup uyulmadığı yönünden değerlendirme yapmakta, ama eylem ile zararlı sonuç arasında “nedensellik bağını” kuramamakta; bu yüzden kusur oranlarını belirlemede yanlışa düşmektedirler. Oysa, kusur oranlarını belirleyecek bilirkişi kurulunda, konunun uzmanı bir hukukçu da yer almış olsa, onun katkısıyla “nedensellik bağı” kurulabilecek, doğru bir sonuca ulaşılacaktır. Bu yapılmadığı için uzun yıllardan beri trafik kazası geçiren yüzlerce, binlerce kişi haksızlığa uğratılmıştır.
Benzer durumlar iş kazalarında da söz konusudur. Orada da, bilirkişi olarak görevlendirilen (aralarında hukukçu bulunmayan) sosyal güvenlik uzmanı inşaat ve makine mühendisi gibi kişiler, raporlarında hukuksal değerlendirme yapamadıkları, “nedensellik bağını” doğru biçimde kuramadıkları için, kusur değerlendirmelerinde haksız durumlar ortaya çıkmaktadır.
Kara, hava ve deniz taşımacılığı ile ilgili davalarda, yargıcın genel hukuk bilgisi hiçbir zaman yeterli olamaz; özel ve teknik bilgisi olan bilirkişilere gereksinim vardır. O zaman ne yapacağız? Bilirkişi kurulları makine mühendisleri, gemi mühendisleri, uzakyol gemi kaptanları, armatörler, uçak mühendisleri ya da karayoluyla yolcu taşımacısı, taşıma komisyoncusu gibi kişilerden mi oluşacak? Deniz Ticaret Fakültelerinden bilirkişi istesek, onların bildireceği isimler mutlaka Deniz Ticaret Hukuku öğretim üyeleri olacak. Nitekim, bu alanda bilirkişilik yapanların tamamına yakını, uzakyol kaptanı iken hukuk eğitimi görüp akademisyen olmuş kişilerdir. Hem Ticaret Hukukunda taşıma ve sigorta ayrı ve özel bir konudur; yargıcın genel hukuk bilgisi bu gibi konularda yetersiz kalır. Uzman hukukçulara gereksinim vardır.
Eser sözleşmelerinden, özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan anlaşmazlıklarda, bilirkişi kurulları yalnızca mimar, mühendis ve mali müşavirlerden oluşturulursa, bu kişiler geçmişe-geleceğe yönelik (olumlu-olumsuz) zarar kavramlarını, Yargıtay’ın bu konulardaki kökleşmiş kararlarını bilemeyeceklerinden, yapacakları alacak ve borç hesapları, verecekleri raporlar davanın çözümüne yardımcı olamayacak, yargıcı yanlışa sürükleyecektir. Bu tür konular için bilirkişi kurullarında Borçlar Hukuku Anabilim Dalından seçilecek öğretim üyeleri kesinlikle yer almalıdır. Çünkü bunlar “özel ve teknik” bilgisi olan hukukçulardır. Yargıcın bu konuda yeterli bilgiye sahip olması ve Yargıtay kararlarını bilmesi gerekir, derseniz, o zaman uzmanlık mahkemeleri kurulmasını sağlamalı; yargıçları birbirinden son derece farklı davalara bakmaktan kurtarmalısınız.
İnsan zararları apayrı, özel uzmanlığı gerektiren bir konu olup, bu konuda yargıcın genel ve olağan hukuk bilgisiyle sonuca ulaşılması olanaksızdır. Bu konuda seçilecek bilirkişilerin mutlaka Tazminat ve Sorumluluk Hukuk Uzmanı olmaları gerekmektedir. Gerek 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Yasası’nda (m.55) ve gerekse 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nda (m.107) insan zararlarına özel bir önem verilmiş; özel maddeler konulmuştur. İnsan yaşamının söz konusu olduğu durumlarda, rasgele kişilere tazminat hesap raporları düzenletilmesinin zararları bugüne kadar görülmüş; özellikle sigorta şirketlerinin direnimi yüzünden pek çok kişi haksızlığa uğratılmıştır.
Yargıç, hukukçu bilirkişi atamasın denirken, bunlar düşünülmeli; daha ötesi uygulamada neler olup bittiği araştırılmalı, görülmeli; bilgi sahibi olmadan görüş belirtmeye kalkışılmamalıdır.
İş Hukuku alanında da uzman hukukçulara gereksinim vardır. Bugüne kadar iş davalarının sağlıklı çözüme ulaştırılmasında en büyük katkıyı hukukçu bilirkişiler sağlamış; verdikleri raporlarda mahkemelerin işini kolaylaştırmışlardır. Özellikle işçi alacakları ile ilgili davalarda kimi mahkemeler maliyeci, muhasebeci, sosyal güvenlik uzmanı, emekli sigorta müfettişi gibi kişileri bilirkişi atamayı denemişler ise de, bunların başarısız oldukları görülüp, yeniden hukukçu bilirkişiler atamayı yeğlemişlerdir.
IV- İNSAN ZARARLARI, AYRI VE ÖZEL BİR
UZMANLIK ALANIDIR
1- İnsan zararlarının tazminat olarak değerlendirilmesi, özel bilgi ve uzmanlığı gerektirmektedir.
İnsan zararlarının tazminat olarak değerlendirilmesi (ölümlerde destekten yoksunluk ve beden gücü kayıpları), yalnızca bir hesaplama işi olmayıp, ondan önce ve asıl önemli olan “hesap unsurları”nın belirlenmesidir. Bu, apayrı bir uzmanlık alanıdır. Bu işi yapacak olan bilirkişilerin en başta hukuk eğitimi almış olmaları gerekir. Ancak genel hukuk bilgisi yeterli olmayıp, özel bir alan olarak Sorumluluk Hukukunun evrensel temel ilkelerini, öğretideki görüşleri, yüksek mahkemelerin yerleşik ve ilkeleşmiş kararlarını bilmeleri, bunları sürekli izlemeleri gerekir.
Öte yandan, insan ilişkileri yalnızca bir hukuk sorunu olmayıp, toplumsal bir olgudur; ülkenin içinde bulunduğu koşullarda kişiler arası ilişkiler, yaşam biçimleri, geçim kaynakları, ekonomik göstergeler, kazanç elde etme yolları, vergi kayıtlarına ve ücret bordrolarına yansımayan gerçek kazançlar, aktif ve pasif dönem süreleri hakkında bilgi sahibi olunmalı ve zaman içinde değişimler izlenmelidir.
İşte, insan zararlarının parasal değerlendirmesini (ölüm ve bedensel zararlarda tazminat hesaplarını) yapacak olan bilirkişilerin böyle bir donanıma sahip olmaları ve bu nitelikleriyle “tazminat hesabı uzmanı” olarak kabul olunmaları gerekmektedir.
2- Ölüm ve bedensel zararlarda “hesap unsurları”
Yukarda belirttiğimiz gibi, ölüm nedeniyle destekten yoksunlukta ve beden gücü kayıplarında tazminat hesapları, basit bir matematik işlemi olmadığı ve asıl önemli olan “hesap unsurlarının” hukuksal ve toplumsal değerlendirilmesi olduğu için, mali müşavir, muhasebeci, sigortacı, aktüer gibi (hukuk eğitimi almamış, Sorumluluk Hukukunu, öğretideki ve yargıdaki görüş ve ilkeleri bilmeyen, sosyal bilimler donanımı olmayan) kişilerin bilirkişi atanmaları, mahkemeleri zora sokacak, zarara uğrayanları mağdur edecektir.
Aşağıdaki “hesap unsurlarını” ancak hukuk eğitimi almış, Sorumluluk Hukuku alanında uzmanlaşmış, sosyal bilgiler donanımlı, öğretideki ve yargısal inançlardaki ilkeleri, değişimleri sürekli izleyen bilirkişiler bilebilirler.
Bir tazminat hesabı öncesince bilinmesi gerekenler:
a) Ölümlü olaylarda, kimler destek olabilir, destekten yoksunluk ne demektir, yoksun kalınan nedir, kimler destek tazminatı isteyebilir, destek süreleri nasıl belirlenmelidir, aktif dönem ve pasif dönem, işlemiş ve işleyecek dönem ne demektir, nasıl belirlenir; destekten yoksun kalanlar arasında nasıl bir paylaşım yapılmalı ve destek payları ne olmalıdır; ölen kişi yakınlarına ne suretle destek olmuştur, destekliğin ölçüsü nedir, destek çalışan bir kişi ise gerçek kazançları nasıl belirlenmelidir gibi hesap unsurlarının değerlendirilmesi, apayrı bir uzmanlık alanı olup, bütün bunların tamamını yargıçlar bilemeyecekleri gibi, hukuk eğitimi almamış bilirkişiler de bilemezler. O nedenle hukukçu bilirkişiye kesin gereksinim vardır.
b) Beden gücü kayıplarında, bedensel zarar ne demektir, zararın ölçüsü nedir, sürekli kısmi veya sürekli tam işgöremezlik ile geçici işgöremezlik zararları, yaşam boyu bakım giderleri hesaplanırken çalışan veya çalışmayan kişiler yönünden ne tür değerlendirmeler yapılması gerekmektedir; emekliler, yaşlılar, ev kadınları, çocuklar için nasıl bir hesaplama yapılmalıdır; “güç kaybı tazminatı” ne demektir? Çalışan kişinin kazançlarında bir azalma olmasa bile, aynı kazancı elde ederken sakatlığı oranında fazla güç (efor) sarfedeceği, bu nedenle tazminat (güç kaybı tazminatı) isteme hakkı bulunduğu; aynı biçimde, çalışmayan ve bir kazançları olmayan emeklilerin, yaşlıların, ev kadınlarının ve çocukların günlük yaşamlarını sürdürürlerken, sakatlıkları oranında zorlanacak olmaları nedeniyle, onların da “güç kaybı tazminatı” isteme hakları bulunduğu bilinmekte midir? Tazminatın parasal ölçüsü nedir ve ne olmalıdır, gerçek kazanç veya emsal kazanç ne demektir, nasıl belirlenir; tedavi giderleri nasıl hesaplanır, vb.
Bütün bunları yargıçların, mali müşavirlerin, muhasebecilerin ve ısrarla bilirkişi yapılmak istenen sigorta aktüerlerinin bilmeleri mümkün değildir.
Bunları ancak, Sorumluluk Hukuku alanında ve tazminat hesaplarında uzmanlaşmış “hukukçu” bilirkişiler yapabilmekte; uzun yıllardan beri mahkemelere verdikleri hizmetlerle, bu tür davaların düzenli ve tutarlı bir biçimde yürütülmesini ve sonuçlandırılmasını sağlamış bulunmaktadırlar. Daha da önemlisi bu bilirkişilerin, Yargıtay kararlarının oluşturulmasına büyük katkıları olmuştur.
3- Bilirkişilik Kanunu’nun yapımcı ve uygulayıcıları, insan zararlarına ilişkin davalarının özelliğini bilmemektedirler.
a) Yasayı hazırlayanlar, İnsan yaşamının kutsallığının ve hukukça korunması gereken en yüce hak olan yaşama hakkının ve bu hakka ilişkin tazminat hesaplarının özelliğinin ayırdında ve bilincinde olmadıkları ve insan zararlarının tazminat olarak değerlendirilmesini salt bir “matematik işlemi” sandıkları içindir ki, tazminat hesaplarına bilirkişi listelerinin “muhasebe” başlıklı bölümünde yer vermişlerdir.
b) Özellikle, sigorta şirketlerinin dayatmasıyla Hazine Müsteşarlığı’nca yayınlanan Trafik Sigortası Genel Şartlarında, tazminat hesaplarının “aktüerler” tarafından yapılması istenmekte ise de, hukuk bilgileri olmayan aktüerler, tazminat hesap unsurlarını ve bunların değerlendirilmesini bilmedikleri için, hayat sigortalarına ilişkin formül ve yöntemleri uygulayarak son derece yanlış ve hak arayanları mağdur eden raporlar düzenlemekte; öte yandan bu kişiler, sigorta şirketlerini koruma ve kollama çabası içinde yandaş konumunda bulunmakta, tarafsız olamamaktadırlar. Ayrıca düzenledikleri raporları yargıçların anlamaları ve denetlemeleri mümkün değildir. Oysa hep denildiği gibi, yargıç ve taraflar, tazminat hesap raporlarının doğru mu yanlış mı olduğunu öğrenebilmeli, hesabın nasıl yapıldığını bilmeli ve anlayabilmelidirler.
4- Yargıçlar, liste dışından “tazminat hesap bilirkişisi” atayabilmelidirler
Yukarda belirttiğimiz gibi, insan zararlarının tazminat olarak değerlendirilmesi (ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat hesapları), basit bir matematik veya sigorta işlemi olmayıp, özel bir uzmanlık alanı olduğundan ve hesap unsurlarının değerlendirilmesini, ancak hukuk eğitimi almış bilirkişiler yapabildiğinden, bilirkişi listelerinde yer almayan “tazminat hesabı uzmanı” bilirkişilerin, mahkemelerce, liste dışından atanabileceği kanısındayız.
Mahkemeler bu konuda çekingen davranırlarsa, bu tür davaların uzayıp gideceğini, sürüncemede kalacağını şimdiden söyleyebiliriz. İddia ediyoruz ki, eninde sonunda çıkış yolu bu olacak; mahkemeler liste dışından “tazminat hesabı uzmanı” görevlendirmek zorunda kalacaklardır. Hatta, Bilirkişilik Daire Başkanlığı da eğer gerçeği görebilirse, yanlış karar ve uygulamalarından dönecektir.
V- UZMANLIK MAHKEMELERİ KURULMALIDIR
Yargıçların daha az bilirkişiye başvurmalarının ve çoğu davalarda (kendi) hukuk bilgileriyle çözüme ulaşmalarının tek yolu “uzmanlık mahkemeleri” kurulması ve yargıçların uzmanlaşmalarına olanak tanınmasıdır. Örneğin, Ticaret Mahkemeleri: a) Ticari işler, b) Şirketler, c) Kıymetli evrak, d) Taşıma işleri, e) Sigorta olmak üzere beş bölüme ayrılmalıdır
Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davaları ayrı bir uzmanlığı gerektirmektedir.
Medeni Hukukta, apayrı konular olan taşınmaz ve miras davaları ile inşaat hukukunun özellikleri dikkate alınarak, ayrı aynı uzmanlık mahkemeleri kurulmalı; zamanla uzmanlık mahkemelerinin sayısı ve türleri artırılmalıdır.
Uzmanlık mahkemeleri kurulduğunda, yargıcın işinin çok kolaylaşacağı, davaların hem hızlı hem sağlıklı biçimde sonuçlanacağı, mahkemelerin iş yükünün azalacağı inancını taşıyoruz. Uzmanlaşan yargıçlar da, elbette bilirkişiye pek seyrek olarak ve zorunlu durumlarda başvuracaklardır.