.png)
1- Genel olarak
Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarının bir “yaşama ve insan hakları” sorunu olduğunun ayırdında olmayanların ya da bir takım çevrelerin çıkarlarını korumayı iş ve amaç edinmiş kişilerin, hukukun evrensel kurallarına, Anayasa’ya, tazminat davalarında özel yasa olan Borçlar Yasası hükümlerine ve Yargıtay’ın uzun yıllara yayılan yerleşmiş ve ilkeleşmiş kararlarına aykırı uygulamaları yüzünden yargıda bir kargaşa yaratılmakta, sorunlar yaşanmaktadır.
Öte yandan, bir takım hukukçuların katı ve saplantılı görüşlerinin etkisiyle, yargıda hak arama zorlaşmakta; yargı yerleşik ve ilkeleşmiş kararlarından sapmakta, yanlış ve haksız kararlar verilmekte; adalete erişimin önüne aşılmaz engeller konulmaktadır. Hani, neredeyse yargı ve bir takım hukukçular mağdura düşman mı dedirtecek bir ortam yaratılmaktadır.
Aşağıda, yargıdaki sorunların önce bir özetini ve kısa açıklamalarını vereceğiz; daha sonra birbirinden bağımsız yazılarla konuları ayrı ayrı ele alacağız.
2- Belirsiz alacak davasına ilişkin sorunlar
6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten bugüne geçen yedi yılda “belirsiz alacak davası” bir türlü kavranamamıştır. İnatla ve ısrarla, önceki dönemin kısmi davasındaki alışkanlıklardan bir türlü vazgeçilememekte; dava değerinin artırılmasının ıslah olmayıp, bir harç tamamlama işlevi olduğunun ayırdına varılamamaktadır.
Bu konuda bizim tespitlerimiz ve önerilerimiz, özetle:
a) 107.maddenin 1.fıkrasındaki “...asgari bir miktar ya da değer belirtmek suretiyle” ibaresi “kısmi dava” algısı yaratmaktadır. Bu nedenle, miktar belirtilmeksizin, yalnızca istek konuları açıklanmak suretiyle maktu harçla dava açılmalı; yargılama sonunda az çok belirlenen miktar için, hakimin vereceği süre içinde nispi harç yatırılmalı; buna engel oluşturacağı düşünülen Harçlar Kanunu’nda değişiklik yapılmalıdır.
b) Maddenin 2.fıkrasındaki “tam ve kesin” kavramını doğru bulmuyoruz; bunun yerine, yalnızca “belirlenebilmesi” denilmesinin daha doğru olacağı ve bunun yargılama aşamalarına ve hükümle ortaya çıkacak sonuca uygun düşeceği kanısındayız.
c) Gene 2.fıkrada iki değişiklik öneriyoruz:
Birincisi, alacağın miktarının “karşı tarafın vereceği bilgiyle” belirleneceği açıklaması, gerçekçi olmadığı gibi, hiç bir davada böyle bir durum söz konusu olmamaktadır. Gerçek şudur ki, tazminat ve alacağın miktarı, uygulamada, her iki tarafın sunacağı delillere göre, yargıcın iddia ve savunmayı değerlendirmesi ve takdir hakkını kullanması suretiyle belirlenmektedir.
İkincisi, fıkradaki “tahkikat sonucu” yerine “yargılama sonucu” denilmesinin daha doğru olacağı düşüncesindeyiz. Çünkü üst mahkeme ve Yargıtay aşamalarını da dikkate almak gerekir. Örneğin dava reddedilmişse, bozmadan sonra yeniden yapılacak yargılama sonucunda alacak miktarı belirlenmiş olacaktır. Bu nedenle 2.fıkrada “yargılama sonucu” denilmelidir.
d) Maddi tazminattaki başlangıçtaki belirsizlik manevi tazminat için de söz konusu olduğundan; 107.maddeye manevi tazminatla ilgili bir fıkra eklenmelidir.
e) HMK. 107.maddesi için önerdiğimiz değişiklikler ile yeni fıkra önerimiz, tümü bir arada şöyledir:
(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve istek konularını açıklamak suretiyle, miktar ve değer belirtmeksizin, belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Yargılama sonucu, alacağın miktarı veya değeri belli olduktan sonra, hakim tarafından verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, istek tutarını açıklayıp harcını yatırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.
Yeni fıkra önerimiz:
“Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında, maddi tazminat miktarlarının belli olmasından sonra, hakim tarafından verilecek süre içinde, manevi tazminata ilişkin istek tutarları da açıklanmalı; harcı yatırılarak hüküm altına alınması istenmelidir.”
3- Islahla zamanaşımı savunması yapılamamalıdır.
a) Yasa'nın 176.maddesinin gerekçesinin son paragrafına tehlikeli bir "virüs" gibi sokuşturulan ıslahla zamanaşımı savunması yapılabileceğine ilişkin cümle oradan çıkarılmalı ve ayrıca 182'inci maddedeki "kötüniyetli ıslaha" açıklık getiren ve maddeyi etkinleştiren yasa değişikliği yapılmalıdır.
b) 6100 sayılı HMK'nda davalıya geniş savunma olanakları tanınmıştır. Davalı, iki kez verdiği cevap dilekçesinde zamanaşımı savunmasını unutmuş, ön inceleme aşamasında da bu yönde bir girişimde bulunmamış; tahkikat aşamasına geçildikten, uzun zaman ve emek harcanarak deliler toplandıktan, tanıklar dinlendikten, örneğin ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında kusur ve hesap raporları verildikten sonra karar aşamasına yaklaşıldığı sırada, tazminat miktarını öğrenip aklı başına gelen davalı vekili, haksız ve hukuka aykırı olayın sorumlusu ve tazminat ödeme yükümlüsü olduğu kesin belli olan davalıyı kurtarmak için, “ıslah yoluyla” zamanaşımını ileri sürerse, bu, dürüstlük kuralına” aykırı (TMK.m.2 ve HMK.m.29/1), kötüniyetli bir davranış (HMK. m.182) olur.
Kötüniyet korunmamalı; bu gibi durumlarda mahkeme, anılan maddelere dayanarak, kesin kanıtlanmış bir davada, ıslah yoluyla zamanaşımı itirazını reddetmeli; kanıtlanan tazminat ve alacağı hüküm altına almalıdır.
4- Zamanaşımının hak kaybına yol açan uygulamalarına karşı önerilerimiz Yukardan beri yaptığımız açıklamalar ve savunduğumuz görüşler çerçevesinde, haksızlıklara yolaçan uygulamalara karşı önerilerimiz şunlardır:
a) Haksız fiil zamanaşımı (10) yıla çıkarılmalıdır. (6098/ TBK.mb72/1’de değişiklik)
b) Zamanaşımı ilk itirazlar arasında yer almalıdır. (6100/ HMK.m.116)
5- Trafik Yasası’nda hukuka aykırı değişiklikler
Sigorta şirketlerinin yüksek miktarlarda tazminat ödedikleri ve zarar ettikleri yakınmalarına çözüm arayışı içinde, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90-92-97-99.maddelerinde, 6704 sayılı Yasa’nın 3-6 maddeleriyle yapılan değişiklikler, hukukun temel ve evrensel ilkelerine, Anayasa’nın çeşitli hükümlerine, tazminat davalarında özel yasa olan Türk Borçlar Kanunu hükümlerine, Yargıtay’ın uzun yıllara yayılmış, yerleşmiş, kökleşmiş ve ilkeleşmiş kararlarına aykırı ve hukuk sistemimizi alt üst edecek niteliktedir. Yasadaki ve sigorta genel şartlarındaki değişikliklerle, sigorta şirketlerine hukukun ve temel yasaların üstünde sağlanan ayrıcalıklar yüzünden tazminat davalarında sorunlar yaşanmaktadır.
Yasada yapılan değişiklikleri kısaca özetleyelim:
a) Trafik Yasası’nın 90.maddesinde yapılan değişiklikle “Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar, bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” denilerek, genel işlem şartı (tek yanlı sözleşme) niteliğindeki sigorta genel şartlarına “yasaların üstünde” bir güç tanınmış olup, tazminat hesap unsurlarının Hazine Müsteşarlığı tarafından yürürlüğe konulacak sigorta genel şartlarına göre belirleneceğine ilişkin bu düzenleme, Anayasa’nın “kişilerin uğradıkları zararların tazminat hukukunun genel ilkelerine göre ödeneceği”ne ilişkin 19/Son maddesine; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55.maddesinin "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır” hükmüne; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1451.maddesindeki "Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, sigorta sözleşmeleri hakkında Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır" hükmüne aykırıdır.
b) Dava açmadan önce sigorta şirketine başvurma koşuluna ilişkin 97.maddede yapılan değişiklik, Anayasa’nın 10.maddesi 4.fıkrasındaki “hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” hükmüne, 5.fıkrasındaki “kanun önünde eşitlik” ilkesine; gene Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlere ilişkin 13. maddesine ve “hak arama özgürlüğüne” ilişkin 36.maddesine ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Sigorta Hukuku bölümünün “doğrudan dava hakkı” başlıklı 1478.maddesinde aykırıdır.
c) İspat hakkının sigorta genel şartlarındaki belgelerle sınırlandırılmasına ilişkin 99.maddede yapılan değişiklik, “hak arama özgürlüğü” ve “kanıtlama hakkı”nı “kısıtlayıcı” nitelikte olup, Anayasa’nın 36.maddesindeki “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne; 13.maddesindeki “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir” hükmüne; 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın 27.maddesinin 2.fıkrası (b) bendindeki “ispat hakkı”na aykırıdır.
d) İşleten ve sürücü yakınlarının “sosyal risk ilkesi” gereği, işletene ait ve sürücünün kullandığı aracın trafik sigortasından yararlanma haklarına ilişkin 92.maddenin (b) bendine dokunulmamakla birlikte, 92.maddeye eklenen (g) ve (h) bentleriyle, sigortacıya rücu hakkı tanınması, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ardıllığa ve rücu hakkına ilişkin hükümlerine aykırıdır.
Bize göre, değiştirilen maddeler, trafik kazalarından zarar görenlere uygulanamaz. Çünkü Yasa’nın 95,maddesi 1.fıkrasına göre: “Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez."
Bu hükme göre mahkemeler, Trafik Yasası’nın değişen maddelerini uygulamak zorunda değillerdir. Çünkü insan zararlarında özel yasa Borçlar Yasası’dır.
6- Bilirkişilik Kanunu hakkında
a) Bu kanun, Anayasa’nın 138.maddesine aykırı ve yargıç bağımsızlığını yokedici niteliktedir. Halen yargıçlar bilirkişi atamada sıkıntı içindedirler. Tahkikata uğrama korkusu yaşamaktadırlar. Adalet Bakanlığı’nın buyruğu ve denetimi altındaki bilirkişilik kurumu işlevini yitirmiş durumdadır. Başvuranların dışında nitelikli ve uzman kişiler, adliyelere girişte ve kalemlerde onur kırıcı davranışlar yüzünden başvuru yapmamışlar, liste dışı kalmışlardır. Bu yüzden mahkemeler, uzman bilirkişi bulmakta güçlük çekmektedirler.
b) Usul hukukçularının yargıdaki somut uygulamaları bilmeden, hem HMK’da ve hem de Bilirkişilik Kanunu’nun çeşitli maddelerinde yer verdikleri “Hukukçu bilirkişiye başvurulamayacağı” yasağı akla, mantığa ve yaşam gerçeklerine aykırıdır. Her bilim dalının uzmanlık alanları varken, hukukun uzmanlarına danışılmaması, konu hukuk ve yargı olduğuna göre, akıl alır bir düşünce değildir. Örneğin, uzmanlık gerektiren bir sigorta davasında, yargıç, taraf durumundaki sigortacıya mı, yoksa sigorta hukukçusuna mı başvuracaktır? Elbette yargıcın bilirkişi atayacağı kişi, bir sigorta hukukçusu olmalıdır.
7- Trafik kazalarında ticaret mahkemelerinin görevli sayılması yanlıştır
Zorunlu sigortalara (son derece yanlış olarak) 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 1483-1486.maddelerinde yer verildiği için, asliye hukuk mahkemesinde işleten ve sürücü ile birlikte sigorta şirketi de dava edilmişse, sigorta avukatları görev itirazında bulunmakta ve trafik kazalarına ilişkin davalar ticaret mahkemelerine gönderilmektedir. Bu son derece yanlıştır. Çünkü :
a) İki ticari araç çarpışmış olsa dahi, trafik kazaları ticari bir olay değildir.
Bilindiği gibi, olağan trafik kazalarında sorumlular, (ayrık durumlar dışında) genel olarak işleten, sürücü ve sigortacıdır. (2918 sayılı KTK m.85,91 vd.) Zarar görenler, ortaklaşa ve zincirleme sorumluluk kurallarına göre, aynı davada bunların hepsini dava edebilecekleri gibi, yalnız birini de dava edebilirler. (6098/TBK.61 ve 163 vd.)
b) Tazminat davalarının yasal dayanağı Borçlar Kanunu’dur.
Trafik kazası ölümle veya bedensel zararla sonuçlanmış ise, davalı ister işleten veya sürücü olsun, ister tek başına sigorta şirketi dava edilsin, her zaman ve her durumda görevli mahkeme “asliye hukuk mahkemesi”dir. Çünkü, ölüm sonucu destekten yoksun kalma veya bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarının yasal dayanağı, Ticaret Kanunu değil, Borçlar Kanunu hükümleridir. (6098/TBK.53,54,55)
8- Tüketici mahkemelerinin görev alanı sınırlandırılmalıdır
6502 sayılı yeni Tüketici Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra, anılan yasa’nın 3.maddesindeki “tüketici işlemi” tanımı yanlış ve geniş yorumlanarak, birer uzmanlık mahkemesi olması gereken Tüketici Mahkemeleri, asliye hukuk mahkemeleri konumunu almıştır. Halen sigorta, bankacılık, eser, simsarlık, vekalet ve benzeri sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ile trafik kazalarından veya tıbbi hatalardan kaynaklanan tazminat davaları tüketici mahkemelerine gönderilmektedir.
Bütün bunlar son derece yanlış olup, yasal değişikliklerle önlenmeli; Tüketici Mahkemeleri yalnızca ayıplı mal ve ayıplı hizmetlerle sınırlandırılmalıdır.
9- Tazminat hesapları hakkında
Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat konuları, bir “insan hakları" ve “sağlık hakkı” sorunudur. İnsana verilen zararların gideriminde önemli olan, “formüller” değil, tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı; yasal dayanakları bulunup bulunmadığıdır; yani "hukuksal gerekçeler"dir. Bu gerekçeleri doğru oluşturmak, geliştirmek yerine bir takım çevrelerin çıkarları uğruna, tazminat hakları kısıtlanmaya çalışılmakta; sorumluluk hukukunun evrensel kurallarına, yasaların emredici hükümlerine ve Yargıtay’ın ilkeleşmiş kararlarına aykırı hukuk sistemimizi bozucu girişimlerde bulunulmaktadır.
Yargıda uzun yıllar tutarlı ve düzenli bir biçimde, Sosyal Siegortalar Kurumu ile uyumlu % 5 artırım ve iskonto değerine göre düzenlenmiş “devre sonu ödemeleri rant formülü” uygulanmakta iken, 1993 yılında (işverenlerin tazminat hesaplarının yüksek hesaplandığı yakınmalarına çözüm bulmak amacıyla) Ankara’da yapılan bir toplantıda konunun uzmanı olmayan üç akademisyen tarafından önerilen “progressif rant” formülü adı altında kazançların hiç artmadığı, aynı rakamın eşit oranda artırılıp eksiltildiği biçiminde garip bir hesaplama biçimi uygulanmaya başlanmış; son yıllarda da sigorta şirketlerinin daha düşük miktarda tazminat hesaplanması isteklerini karşılamak amacıyla, bu kez Trafik Yasası’nda değişiklik yapılmış ve Hazine Müsteşarlığı’nın (sigorta şirketlerinin istekleri doğrultusunda) yayınladığı sigorta genel şartları ile yargı bir kaosa sokulmuştur.
Halen ülkemizde üç ayrı kurum, üç ayrı hesaplama yapmaktadır. Yargıda progressif rant formülüne ve PMF-1931 yaşam tablosuna göre tazminat hesaplanmakta; Sosyal Güvenlik Kurumu gelir bağlama ve peşin değer hesapları % 5 iskonto oranı üzerinden ayrı bir formülle yapılmaktadır. Sigorta şirketleri ise, sigorta genel şartları ekindeki hukuk sistemimize aykırı kurallara göre ödeme yapmak istemekte; hesaplamalarda “devrebaşı belirli süreli rant” formülü ile TRH-2010 yaşam tablosuna göre düzenlenmiş % 1.8 teknik faizli katsayılar kullanılmaktadır.
Ülkemizdeki kurumlar arası bu uyumsuzluğa son verilmeli; toplum yapımızı yansıtan bir yaşam tablosu düzenlenmeli; ortak bir formülde birleşilmeli; kesinlikle sorumluluk hukukunun temel ve evrensel kurallarına, Yargıtay’ın ilkeleşmiş kararlarına uyulmalı; bir takım çevreleri koruma kollama amaçlı düzenlemeler ortadan kaldırılmalı; adaletli çözümlere ulaşılması sağlanmalıdır.
10- Ticaret Mahkemelerinde arabuluculuk hakkında
a) 6102 sayılı T.Ticaret Kanunu’nun 5.maddesinden sonra gelmek üzere, 06.12.2018 gün 7155 sayılı Kanun’un 20.maddesiyle “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı altında 5/A maddesi eklenmiştir. Madde hükmüne göre, Yasa’nın 4’üncü maddesinde belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar para ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce, bir dava şartı olarak, arabulucuya başvurulacaktır.
Yasa’nın 4’üncü maddesine baktığımızda, arabulucuya başvurulmasını gerektiren ve sınırlı olarak belirtilen konular arasında “sigortacı-sigorta ettiren” arasındaki uyuşmazlıklar yer almamış bulunmaktadır. Öte yandan Yasa’nın Sigorta Hukuku bölümündeki özel hüküm nedeniyle de sigorta uyuşmazlıklarında arabulucuya başvuru şartının söz konusu olmaması gerekir. Çünkü “Doğrudan dava hakkı” başlıklı 1478’inci maddede “Zarar gören, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini, sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi içinde kalmak şartıyla, doğrudan sigortacıdan isteyebilir” denilmiştir.
Yasaya eklenen arabulucuya başvurma şartına ilişkin 5/A maddesi genel hüküm ve Sigorta Hukuku bölümündeki “doğrudan dava hakkı” başlıklı 1478.madde özel hüküm olduğuna göre, elbette özel hüküm uygulanacaktır.
b) Yukarda yaptığımız yorum ve değerlendirme, 7036 sayılı yeni İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3.maddesinin 3’üncü fıkrasıyla da uyumludur. Çünkü 3.fıkrada çok doğru olarak “İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz” yani bu konularda arabulucuya başvurulmaz; doğrudan dava açılır, denilmiştir.
c) Öte yandan, iki ticari araç çarpışsa bile bu bir ticari olay değildir. Trafik kazasında zarar görenlerin işleten ve sürücüye karşı açtıkları tazminat davaları “ticari dava” olmadığına göre, onlarla birlikte “ortaklaşa sorumlu” olan sigorta şirketleri yönünden ticari dava sayılamaz.
Düşünülmeden çıkarılan kanunların tümüyle ele alınıp tartışılması, üzerlerinde durulup düşünülmesi ve hak arayanları zora sokmayacak ve adalete erişimi güçleştirmeyecek çözümler üretilmesi gerekmektedir.
11- Beden gücü kayıplarının tespiti hakkında
Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, bedensel zararlar nedeniyle alınacak sağlık kurulu raporlarının "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"ne göre düzenlenmesi gerekmektedir.
Sigorta şirketlerince geçerli kabul edilen Özürlük Ölçütü Yönetmeliğine ve onun yerini alan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğine göre alınacak raporlar, yaş ve meslek grubu içermedikleri için, bedensel zararlar için açılacak davalarda geçerli kabul edilemez.
Bu konunun ayrıntılarını son bölümdeki yazımızda açıklayacağız.