Türk Ticaret Kanunu (TTK)

Bu maddenin birinci fıkrasında, deniz alacaklarından doğan sorumluluğun, 19/11/1976 tarihinde Londra’da kabul edilen “Deniz Alacaklarına Karşı Mesuliyetin Sınırlanması Hakkında Milletlerarası Sözleşme” ile 02/5/1996 tarihinde Londra’da kabul edilen “1976 Sözleşmesinin Değiştirilmesi Hakkında Protokol” (“1996 tarihli Protokol”) hükümlerine göre sınırlandırılabileceği tasrih olunmuştur. Böylece, 1976 tarihli Sözleşmenin Resmi Gazetede yayımlanan hâliyle doğrudan uygulama alanı bulduğu açıklığa kavuşturulmuştur.

Maddenin ikinci fıkrasında yerverilen ilke, daha önce 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanununun 124 üncü maddesinde de kabul edilmişti. Buna göre, doğrudan uygulanan bir Sözleşmede yapılan değişiklik Türkiye tarafından kabul edilip yürürlüğe girdiğinde, o sözleşmeye atıf yapan kanunda bir değişiklik yapılmasına gerek olmadan, sözleşmenin yeni metnine atıf yapılmış sayılmaktadır. Bu çözüm, 1976 tarihli Sözleşmede yapılacak değişiklikler için de kabul edilmiştir. Sözleşmenin tercümesinde “revizyon ve tadil” kavramları kullanıldığı için, hükümde de aynı terimlere yerverilmiştir. Buna karşılık, 1976 tarihli Sözleşmenin yerine geçmek üzere yeni bir sözleşme hazırlanır ve Türkiye bu sözleşmeye taraf olursa, bu hüküm uygulama alanı bulmaz, yeni bir sözleşmenin kabulü halinde, bu yeni sözleşmenin milli hukukta nasıl uygulanacağı hususu, ayrı bir kanunla yeniden ele alınacaktır.

1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin birinci paragrafının birinci cümlesi hükmüne göre, Sözleşmenin uygulanması için şu şartların oluşması gerekli ve yeterlidir: (1) 1 inci maddede sayılan bir kişinin, (2) 1976 tarihli Sözleşmeye taraf olan bir devlet mahkemesine, (3) sorumluluğunu sınırlamak veya mahcuz malı kurtarmak veya bir teminatı geri almak için müracaat etmesi. Madde ayrıca bir “yabancılık unsuru” şartı aramamıştır. Dolayısıyla Sözleşmenin uygulanması için, 2675 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrası anlamında “yabancılık unsuru” gerekmemektedir. 1976 tarihli Sözleşmenin 1 inci maddesinin kapsamına giren bir Türk vatandaşı, Türkiye’de meydana gelen bir deniz kazasından doğan, tümü Türk vatandaşlarına ait taleplere karşı, bir Türk mahkemesi nezdinde sorumluluğunu sınırlamak istediğinde dahi, 1976 tarihli Sözleşme doğrudan uygulanır.

Ancak, 1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin üçüncü fıkrasında âkid devletlere, “yabancılık unsuru taşımayan uyuşmazlıklar bakımından, 1976 tarihli Sözleşmeden farklı bir düzenleme kabul etme hakkı” tanınmıştır. (Hükmün tercümesi bu açıdan asıl metni tam karşılamamaktadır; asıl metne göre tercümenin şöyle olması gerekir: “Sözleşmeye taraf olan bir devlet, milli mevzuatına koyacağı sarih hükümlerle, diğer taraf devletlerin vatandaşları olan şahısların hiçbir surette menfaattar bulunmadıkları olaylardan doğan alacaklara uygulanacak sorumluluğu sınırlama rejimini tespit edebilir”.) Dolayısıyla 1976 tarihli Sözleşme uyarınca aslolan, Sözleşmenin her türlü uyuşmazlıkta uygulanmasıdır; ancak âkid devletler, milli hukuklarında yapacakları düzenleme ile, yabancılık unsuru taşımayan (tümüyle milli) nitelikteki uyuşmazlıkları 1976 tarihli Sözleşmenin kapsamından çıkartma hakkını haizdir. CMI Raporuna göre (s. 491, 601) bu haktan hiçbir ülke yararlanmamıştır. Türkiye bakımından, bu genel anlayıştan ayrılmayı gerektirecek herhangi bir sebep görülmediğinden, aynı çözümün kabulü gerekmiştir. Dolayısıyla, birinci fıkrada yer verilen kural uyarınca, 1976 tarihli Sözleşme, 2675 sayılı Kanunun 1 inci maddesi anlamında yabancılık unsuru aranmaksızın, doğrudan Resmi Gazetede yayımlanan metinlere göre uygulanacaktır.

Bu madde, 1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin Türkiye tarafından nasıl uygulandığına dair bir açıklama niteliğindedir. Bu açıklama sayesinde, uygulamada bu açıdan doğabilecek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır.

Maddenin birinci fıkrasının (a) bendi, 1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin birinci paragrafının ikinci cümlesininde öngürülen hâli düzenlemektedir. Bu hüküm ile âkid devletlere, ulusal hukuklarında düzenleme yapma hususunda bir hak tanınmıştır: her âkid devlet, kendi mahkemesi nezdinde 1976 tarihli Sözleşmeden yararlanmak isteyen bir kişinin yerleşim yeri, diğer bir âkid devlette değilse, veya, talebe konu gemi diğer bir âkid devletin bayrağını taşımıyorsa, 1976 tarihli Sözleşmenin uygulanmayacağını öngörebilir. Yalnızca Polonya’nın somut bir ihtimal için yararlandığı bu hakkın kullanılması, Türk hukuku açısından isabetsizdir. 1976 tarihli Sözleşmenin uygulama alanı bulmadığı hallerde, sınırlı sorumluluk hususunda 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun uyarınca hangi hukukun uygulanacağı, tereddütlere yol açmıştır.

Eğer başka bir ülkenin hukukundaki sorumluluk sınırları uygulama alanı bulursa ve bu sınırlar 1976 tarihli Sözleşme ile tayin edilen sınırların altında kalırsa, ortaya çelişkiler çıkacaktır: aynı hadiseden doğan taleplerin bir kısmı 1976 tarihli Sözleşmenin sınırlarına tâbi iken, diğer bir grup alacak için daha düşük sınırların uygulanması gündeme gelebilecektir. Böyle bir ikili düzenin yaratılması, hukuksal açıdan doğru olmadığı gibi, uygulamada da sorun yaratır. Bu nedenle, 1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin birinci paragrafının ikinci cümlesinde öngörülen hakkın kullanılması doğru değildir. Bu kurala getirilen istisna, maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, 1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendini karşılamaktadır. Bu hükme göre, taraf Devletler “kendi mevzuatı gereğince iç sularda seyre tahsis edilmiş olan gemilere” uygulanacak sınırlı sorumluluk sistemini belirlemekte serbesttir. 1976 tarihli Sözleşmeye taraf olan devletlerin büyük bir kısmı, bu haktan yararlanmış ve içsu gemilerini de Sözleşmenin kapsamına almıştır (CMI Raporu s. 485, 594). Bu hususta içsu gemilerinin maliklerini sınırsız sorumluluğa tâbi tutmak, adaletsizlik teşkil edecektir. Nitekim bazı göllerde ve nehirlerde yük ve yolcu taşımacılığı yapılmaktadır. Bu nedenle, 1976 tarihli Sözleşmede tanınan açık yetkiye istinaden ve Tasarının 931 inci maddesiyle kabul edilmiş olan genel ilkeye uygun olarak, Sözleşmenin içsu gemileri hakkında da uygulanacağı bu bent ile kabul edilmiştir. Gerçi 1976 tarihli Sözleşme uyarınca sorumluluğunu sınırlama hakkı tanınan “gemi maliki”, 1 inci maddenin ikinci paragrafı uyarınca “deniz gemisinin maliki”dir; ancak, Sözleşmenin 15 inci maddesinin ikinci paragrafının (a) bendinde yer alan açık kural dikkate alındığında, Sözleşmenin içsu gemilerine uygulandığı hallerde, “gemi maliki” kavramının da “içsu gemisi maliki” olarak okunup anlaşılması gerekmektedir.

Maddenin birinci fıkrasının (c) bendi ile getirilen düzenleme, 1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin ikinci paragrafının (b) bendi ile tanınan hakkın kullanılmasına yöneliktir. Mezkûr hükümle âkid devletlere, 300 tonilatodan küçük gemiler için sorumluluğun sınırlandırılması hususunda özel düzenlemeler yapma hakkı tanınmıştır. Londra konferansında, İsviçre gibi ülkeler, içsularda kullanılan bazı küçük tekneler için daha yüksek limitler kabul etme haklarını saklı tutmak istediğinden bu hüküm kabul edilmişti. 1976 tarihli Sözleşmeye taraf olan ülkelerin yaklaşık yarısı, bu haktan yararlanarak, 300 tonilatodan küçük gemiler için özel kurallar kabul etmiştir (CMI Raporu, sayfa 488, 598). Ancak, yapılan düzenlemelerin tümü, sorumluluk sınırının azaltılması yönünde olmuştur. Bunun dışında 1976 tarihli Sözleşmeden ayrılan bir düzenleme kabul edilmemiş, aksine, Sözleşme hükümlerinin, ulusal hukukta kabul edilen düşük sınırlar çerçevesinde uygulanması benimsenmiştir. Bu sebeplerle Tasarının bu hükmünde, 300 tonilatodan küçük gemiler hakkında özel düzenleme yapıldığı açıklanmış, sorumluluk sınırı ise 1332 nci maddede ayrıca düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde, 1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ile tanınan hakkın kullanıldığı açıklanmıştır. Bu hüküm uyarınca âkid devletler, tercümede “sondaj ameliyesi gemileri” olarak nitelendirilen araçlar için ayrı bir düzenleme yapma hakkını haizdir. Nitekim 1976 tarihli Sözleşme iki ihtimalde bu tür gemilere uygulanmaz:

(1) âkid devlet, iç hukukunda, 1976 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinde öngörülen sınırlardan daha yüksek sınırlar kabul etmişse; (2) âkid devlet, bu tür gemilerin sorumluluğunu düzenleyen bir milletlerarası sözleşmeye taraf olmuşsa. Bu hüküm, 1976 tarihli Sözleşmenin müzakerelerine ilişkin Londra konferansı sırasında İskandinav heyetleri tarafından teklif edilmiş ve müzakerelerin sonucunda kabul edilmiştir (LLMC Tutanakları s. 180). Yapılan teklifin iki gerekçesi vardı: bir yandan bu tür araçların tonajının düşük olması sebebiyle tonaja göre tesis edilecek fon, zarar ile oranlandığında çok cüzi kalabileceğinden, iç hukukta daha yüksek sınırların kabul edilmesine olanak sağlanması istenmiştir; diğer yandan da, bu tür araçların 1976 tarihli Sözleşmenin 1 inci maddesinin ikinci paragafı anlamında “gemi” sayılıp sayılmayacağı hususunda duyulabilecek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır. 1976 tarihli Sözleşmenin tanıdığı bu haktan, dört İskandinav ülkesi yararlanmıştır (CMI Raporu s. 493, 603). İskandinav temsilcilerin gündeme getirdiği endişeler, Türk hukuku ve uygulaması bakımından da aynen geçerli olduğundan, Tasarıda benzer bir düzenlemeye yer vermek gerekmiştir. Söz konusu araçlar için sorumluluk sınırları, Tasarının 1333 üncü maddesinde düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkranın (a) bendinde öngörülen kurala, Polonya hukuku (CMI Raporu, s. 493, 593) doğrultusunda bir istisna getirilmesi isabetli bulunmuştur. Bu düzenlemeye göre, 1976 tarihli Sözleşmenin sınırları, maddede tarif edilen kişiler ve gemiler hakkında şöyle uygulanır: eğer ilgili ülkenin hukukunda sorumluluğun sınırlanması mümkün değilse, 1976 tarihli Sözleşme uygulanmaz; buna karşılık ilgili ülkede daha yüksek sınırlar tayin edilmişse, 1976 tarihli Sözleşme o yüksek sınırlar esas alınarak uygulanır. Diğer bir anlatımla, Sözleşmeye taraf olmayan ülkelerin vatandaşları ve bu ülkelerin bayrağını çeken gemiler bakımından, “mütekabiliyet” benzeri bir düzenleme getirilmiştir. Bu düzenleme, Türk hukuku açısından da isabetlidir. Üstelik, böyle bir hüküm sayesinde, kendi ülkesinde sınırlama hakkı bulunmayan borçlunun, Türkiye’de fon tesis ederek 1976 tarihli Sözleşmeden istifade etmeye çalışması da önlenmiş olur. Polonya hukukundaki düzenlemeye ek olarak, bu husustaki ispat yükünün alacaklıya ait olduğunu kabul etmek gerekir; madde bu doğrultuda kaleme alınmıştır.

1976 tarihli Sözleşmede, bazı alacakların, millî hukukta yapılacak bir düzenlemeyle uygulama alanı dışında bırakılmasına olanak tanınmaktadır. Tasarının 1331 inci maddesi, bu hususlarda düzenleme yapmak üzere hazırlanmıştır.

1976 tarihli Sözleşmenin uygulama alanı dışında bırakılabilecek ilk grup alacak, Sözleşmenin 1996 tarihli Protokol ile değişik 2 nci maddesinde yer almaktadır. Bu maddede sıralanan alacaklardan (d) ve (e) bentlerinde belirtilenler için iç hukukta düzenleme yapılması hakkı tanınmıştır. Bu haktan, âkid devletlerin çoğu yararlanmıştır (CMI Raporu s, 497, 610). 1976 tarihli Sözleşmenin 18 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca böyle bir düzenlemenin yapılabilmesi için, Sözleşmeye taraf olunurken çekince bildirilmesi gerekiyordu. Türkiye böyle bir çekince bildirmediği için, bugüne kadar bir düzenleme yapılamamıştı. Ancak 1996 tarihli Protokol ile yapılan değişiklik uyarınca çekincelerin herhangi bir aşamada bildirilmesi serbest bırakılmıştır. Böylece Türkiye bakımından da, Protokole katılma belgesi tevdi edilirken çekincenin bildirilmesi yolu açılmıştır. Türk karasularında ve limanlarında gemi ve yük enkazlarının sebep olduğu büyük zararlar dikkate alındığında, bu alacaklara karşı sorumluluğun sınırlandırılması olanağını kaldırma hakkı bahşeden bu çekincenin bildirilmesi ve buna göre millî hukukta düzenleme yapılması zorunludur. Dolayısıyla maddede, 1976 tarihli Sözleşmenin, enkaz kaldırma alacaklarına uygulanmayacağı tasrih edilmiştir.

Öte yandan, Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (c) ve (e) bentleri bakımından da ulusal hukukta düzenleme yapılması serbest olduğundan, bu olanaktan yararlanılmadığını, maddenin aynen uygulanacağını bildirmek gerekmiştir. Bu maddede düzenlenen talepler bakımından önem taşıyan bazı özelliklerin belirtilmesi gerekmektedir.

1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (a) bendinde 1996 tarihli Protokol ile yapılan değişiklik uyarınca, Tasarının 1312 nci maddesinde düzenlenen, 1989 tarihli “Kurtarma Hakkında Milletlerarası Sözleşme”nin 14 üncü maddesinde öngörülen “özel tazminat” taleplerine karşı sınırlama yolunun kapalı olduğu açıklanmıştır. Böylece, bu açıdan da Tasarının hükümleri arasında paralellik sağlanmıştır.

1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendi, bu Sözleşme ile 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi arasındaki sınırları tayin etmektedir. Anılan hükme göre, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi ve tadilleri anlamında “hidrokarbonlarla kirlenmeden ileri gelen zararlardan doğan alacaklar” için 1976 tarihli Sözleşme uygulanmaz. Bu terim, hem 1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendinde hem de 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin I inci maddesinin 5 ve 6 ncı fıkralarında “oil pollution damage” olarak ifade edilmiştir; tercümelerde ise bir yandan “hidrokarbonlarla kirlenmeden ileri gelen zararlar” (1976 tarihli Sözleşme), diğer yandan “petrol kirlenme zararı” (1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi) kullanılmıştır. Bu tercümeler, İngilizce asıl metinlere uygun olarak, özdeş kabul edilecektir. Buna göre, 1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (a) bendi uyarınca hariç bırakılan alacaklar, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin I inci maddesinin 5 ve 6 ncı fıkralarında tarif edilen zarardan doğan alacaklardır. Öte yandan, 1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendinde, “1969 tarihli Hukuki Sorumluluk Sözleşmesi ve yürürlükte olan tadil ve ekleri”ne atıf yapılmıştır. Ancak Türkiye, doğrudan 1992 yılında değiştirilmiş Sözleşmeye taraf olduğu için, hükmün de “1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi ile yürürlükte olan tadil ve ekleri”ne atıf şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Önemle işaret etmek gerekir ki, 1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendinin uygulanabilmesi için, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin doğrudan uygulanmakta olması şart değildir. Bir “petrol kirlenme zararı” 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin tanımına girdiği halde Sözleşmenin uygulanmadığı haller bulunabilir; örneğin 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin II nci maddesinin (a) bendinin (i) altbendi uyarınca âkid devlet karasularında meydana gelmeyen zarara Sözleşme doğrudan uygulanmaz. Ancak bu hallerde dahi, o “petrol kirlenme zararı” yine de 1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendi uyarınca o Sözleşmenin kapsamının dışındadır. Önemli olan, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi’nin somut olarak uygulanmakta olup olmaması değildir; 1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendi açısından ayırıcı husus, bir “petrol kirlenme zararı”nın soyut olarak 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin tanımına girip girmediği hususudur. Bir örnek verilecek olursa, Bulgaristan 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesine taraf değildir. Bulgaristan karasularında, Türk bayraklı bir tankerden petrol sızıntısı olsa, bu sızıntının yol açtığı zarar, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin I inci maddesinin 5 ve 6 ncı fıkraları anlamında “petrol kirlenme zararı” niteliğindedir. Ama bu zarar için Türkiye’de dava açılırsa, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi uygulanamaz çünkü zarar, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesine taraf olmayan Bulgaristan’ın karasularında meydana gelmiştir. Böyle bir halde geminin maliki, sorumluluğunu 1976 tarihli Sözleşme uyarınca da sınırlayamaz, çünkü 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin verdiği tanıma uyan “petrol kirlenme zararı”, 3 üncü maddenin (b) bendi uyarınca 1976 tarihli Sözleşmenin dışındadır. (Bu durumun gemi malikleri bakımından yarattığı mahzurları gidermek üzere Tasarının 1338 inci maddesi sevk edilmiştir.) Buna karşılık, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi anlamında “petrol kirlenme zararı” niteliğinde olmayan zarar, 1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendindeki istisnaya da girmez. Bu çerçevede özellikle önem taşıyan iki zarar türü belirtilebilir. 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin I inci maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca “petrol”, “dayanıklı hidrokarbon mineralleri” ifade etmektedir. O halde, “hidrokarbon mineral” niteliğinde olan, ama “dayanıklı” olmayan petrol, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi kapsamında değildir. Aynı şekilde, Sözleşmenin I inci maddesinin 6 ncı fırkası “gemiden sızan veya bırakılan” kıstasını aramaktadır. “Gemi” 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin I inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanmıştır. Bu tanım, esas olarak, tankerleri ve hem kuru hem de sıvı yük taşımaya elverişli gemileri içine almaktadır. Buna karşılık, kuru yük veya konteyner gemileri, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin I inci maddesinin birinci fıkrasındaki tanıma girmez. Bu nedenle, bir kuru yük gemisinin yakıtı olarak taşınan (1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin I inci maddesinin beşinci fıkrası anlamında) “dayanıklı hidrokarbon mineraller” (yani bunker) sızıntısından doğan zarar, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin dışında kalmaktadır. O halde, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi anlamında “gemi” sayıldığı halde taşıdığı yük nedeniyle bu Sözleşmenin dışında kalan gemiler olabileceği gibi, yol açtığı sızıntının 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi anlamında “petrol” sızıntısı olmasına rağmen, aynı Sözleşme anlamında “gemi” niteliğini haiz olmadığı için yine bu Sözleşmenin dışında kalan zararlar olabilir. Bu tür zararlar, diğer şartlar da oluşmuşsa, 1976 tarihli Sözleşmenin kapsamına girebilir; yani Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (b) bendindeki istisna hükmü uygulanmaz.

1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (c) ve (d) bentleri, nükleer zarara ilişkin tazminat talepleri hakkında düzenleme içermektedir. Maddenin (d) bendi, bir nükleer geminin malikine, nükleer zarar nedeniyle yöneltilecek talepleri, Sözleşmenin kapsamı dışına çıkartmıştır. Buna karşılık (c) bendi, diğer nükleer zararları, özel mevzuatına bırakmıştır. Türk hukukunda bu hususa ilişkin özel kurallar yoksa da, nükleer zarardan doğan talepler hakkında da sınırlandırmanın caiz olmadığının böylece tasrih edilmesi uygun görülmüştür.

1976 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin (e) bendi, iş ve sosyal güvenlik hukukuna tâbi alacakları karşılamaktadır. Türk hukuku bakımından (818 sayılı Borçlar Kanununun 55 ve 100 üncü maddeleri anlamında) yardımcı şahıs sayılan kişilerin ile onların mirasçılarının, işveren konumundaki gemi maliki veya kurtaran aleyhindeki talepleri, tâbi oldukları hukuka göre sınırlama konusu yapılamıyorsa, 1976 tarihli Sözleşme uyarınca da sınırlama yoluna gidilemez. Türk hukukunda bu tür alacaklar hakkında sınırlama caiz olmadığıdan, 1976 Sözleşmesi uygulanmayacaktır.

1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendine uygun olarak, Tasarının 1330 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde 300 tonilatodan küçük gemiler için ayrı sorumluluk sınırı kabul edilmesi öngörülmüştür. Çeşitli ülkelerde yapılan düzenlemeler karşılaştırıldığında, yalnızca maddi zarar talepleri bakımından, 1976 tarihli Sözleşmede öngörülen sınırlara göre daha düşük maktu sınırların kabul edildiği anlaşılmaktadır (CMI Raporu, s.

488, 598). Böylece, sorumluluk sigortası primlerinin bu tür araçların malikleri için katlanılabilir bir düzeyde tutulması ve sigortanın yaygınlaşması amaçlanmıştır. Bu amaç, Türk hukuku açısından da yerinde bulunmuştur. 1976 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (i) altbendi, 500 tonilatoyu geçmeyen gemiler için sınırı 167.000 Özel Çekme Hakkı olarak tayin etmiştir. 1996 Protokolü ile bu sınır 2.000 tonu geçmeyen gemiler için bir milyon Özel Çekme Hakkına yükseltilmiştir. Ancak bu artışın 300 tonilatodan küçük gemilere yansıtılması, sigorta primleri açısından mahzurlu olacaktır. Bu nedenle, 1976 tarihli Sözleşmedeki sınırın yarısı, yani 83.500 Özel Çekme Hakkı, sınır kabul edilmiştir. Bu sınır, yalnızca malvarlığına ilişkin maddi zarar taleplerinde uygulanır; cismani zarar ve yolcuların talepleri bakımından 1976 tarihli Sözleşmenin hükümleri ve diğer ilgili kurallar (örneğin, daha yüksek sınırlar kabul eden 2002 tarihli Yolcuların ve Bagajının Deniz Yoluyla Taşınmasına İlişkin Atina Sözleşmesinin hükümleri veya bu Sözleşmenin iç hukuka aktarılması amacıyla kabul edilen Tasarının 1256 ilâ 1270 inci hükümleri) uygulanır.

1976 tarihli Sözleşmenin 15 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendine uygun olarak, Tasarının 1330 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sondaj ameliyesi gemileri için daha yüksek bir sorumluluk sınırının kabul edilmesi öngörülmüştür. Bu hükmün hazırlanmasında örnek alınan İskandinav hukukunda, sınırlar şöyle tayin edilmiştir: 1976 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan alacaklar (ölüm ve cismani zarar) için 32 milyon Özel Çekme Hakkı ve Sözleşmenin aynı maddesinin (b) bendinde sayılan alacaklar (maddi zarar) için 20 milyon Özel Çekme Hakkı. Bu sınırların uygulanması için zararın, geminin fiilen sondaj ameliyesi için kullanılırken doğmuş olması şarttır; çünkü bu sondaj çalışmalarının barındırdığı çok yüksek zarar riski nedeniyle sınırlar arttırılmaktadır. Buna karşılık gemi, sondaj mahalline veya mahallinden çekilirken yahut bir tersanede tadil ve bakım işleri için bulunurken sondaja bağlı riskler doğmaz. Bu sebeple, bu aşamalarda meydana gelebilecek zararda yüksek sınırlar uygulanmaz. Öte yandan, sondaj gemilerinde yolcu bulunmayacağı için, 1976 tarihli Sözleşmenin 7 inci maddesinde sayılan alacaklar için ayrı bir sınır tayin edilmesine gerek duyulmamıştır. İskandinav hukukunun bu düzenlemesinin örnek alınması gerekmiştir. Türk karasularında yoğunlaşan sondaj çalışmaları dikkate alındığında, bu açıdan en yaygın uygulamanın yaşandığı İskandinav ülkelerinde kabul edilen sorumluluk sınırlarının mehaz seçilmesi uygun görülmüştür.

1976 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca âkid devletlere, “liman tesislerine, havuzlarına, seyrüsefere elverişli su yollarına ve seyir yardımcı tesislerine” ika edilen zarardan doğan alacaklara, “malvarlığı zararı”ndan doğan taleplere göre öncelik bahşetme hakkı tanınmıştır. Ancak, bu önceliğin tanındığı hallerde bile, “kişivarlığı zararı”ndan doğan taleplerin 1976 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haiz olduğu önceliğe halel gelmeyecektir. Bu haktan yararlanan ülke sayısı azdır (bakınız. CMI Raporu, s. 463, 551). Ancak, hükmün sevk edilmesindeki amaca bakıldığında, Türk hukuku bakımından ihtiyaçlara cevap veren bir düzenleme teşkil ettiği görülmektedir. Bu tesislerin malikleri ve işletenleri genellikle kamu kurum ve kuruluşlarıdır; üstelik o tesisler sırf gemilerin değil aynı zamanda yükle ilgililerin ve yolcuların da çıkarlarına hizmet etmektedir. Dolayısıyla, tesislere verilen zararın öncelikle karşılanması, hem ortak çıkarlara uygundur hem de kamu bütçesinin yükünü azaltmaktadır. Dolayısıyla 1976 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ile tanınan haktan yararlanmak ve bu maddede sayılan alacaklara öncelik tanımak gerekmiştir. Maddenin birinci fıkrası bu amaçla kaleme alınmıştır.

Bu maddede öngörülen önceliğin nasıl uygulanacağı tereddütlere yol açmıştır. 1976 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ölüm ve cismani zarar alacakları bakiyesi, aynı maddenin 1 inci fıkrasının (b) bendi uyarınca maddi zarar için ayrılan fona garameten katılır. Bu kez, Sözleşmenin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca liman tesisleri zararı da fona karşı ileri sürüldüğünde, iki ihtimal gündeme gelmektedir: ya cismani zarar bakiyesine “halel gelmemesi için” liman zararı alacaklarıyla birlikte bu bakiyeye de öncelik tanınacaktır, ya da cismani zarar bakiyesinin, liman zararı olmasaydı fondan garameten alacağı paya “halel gelmemesi için” bu payın her ihtimalde hesaplanıp ödenmesi kabul edilecektir. Hükümlerin yasama amaçları dikkate alındığında, birinci hesap yönteminin 1976 tarihli Sözleşmenin sistemiyle ve düzenlemeleriyle çeliştiği görülmektedir. Cismani zarar bakiyesinin 6 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca sahip olacağı hak, birinci fıkranın (b) bendine göre tesis edilen fona garameten katılmaktır; yoksa, bir liman zararının doğup doğmaması ihtimaline göre, cismani zarar bakiyesinin kısmen veya tamamen öncelikle ödenmesi sözkonusu değildir. Nitekim cismani zarar alacaklılarına, her bir olayda tümüyle tesadüfi ortaya çıkabilecek liman zararı talebinin varlığına bağlı olarak farklı dereceler tanınması, doğrudan 6 ncı maddenin üçüncü fıkrasına aykırıdır. Bu sebeple, hesaplamanın şöyle yapılması gerekmektedir:

önce, liman zararı dikkate alınmadan, cismani zarar bakiyesi ile maddi zarar toplamının fondaki garame payları hesaplanır. Bu oranlara göre, bir liman zararı olmasaydı, cismani zarar bakiyesinin fondan alacağı pay hesaplanır. Cismani zarar bakiyesinin bu garame payı, liman zararı ile aynı sırada ele alınarak ödenir. Bu ödemelerden sonra artan fon, maddi zarar alacaklılarına garameten paylaştırılır. Eğer 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca tesis edilen fon, cismani zarar bakiyesinin garame payı ile liman alacaklarını tümüyle karşılamaya yetmezse, fon bu iki alacak grubu arasında garameten pay edilir; bu nedenle, maddi zarar alacaklılarına bir pay kalmaz. Maddenin ikinci fıkrası, bu hesap yöntemini açıklamak amacıyla sevk edilmiştir.

Bu madde, fon tesisini ihtiyari sayan 1976 tarihli Sözleşmenin 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin tekrarı niteliğindedir. Aynı fıkranın ikinci cümlesi, ulusal hukukta düzenleme yapılarak, “sorumluluğun sınırlandırılması için, fon tesisini mecburi hâle getirme” olanağı tanımaktadır. Ancak böyle bir zorunluluk kabul edilmesi, özellikle büyük tonajda gemilerde, çok büyük meblağların bankalarda bloke edilmesine yol açar; bu da, davaların erken aşamalarında, uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallini güçleştirir, çünkü, sulh için ayrılabilecek para bloke edilmiş olur. Dolayısıyla, fon tesis edilmeden de sorumluluğun sınırlandırılmasına olanak tanınması, tatbikatın ihtiyaçlarına daha uygundur. Bu gerekçelerle, genel eğilime uygun olarak (CMI Raporu, s. 465, 470), Türk hukukunda da fon tesisini ihtiyari bırakmak isabetli görülmüştür.

“1992 tarihli, Petrol Kirliliğinden Doğan Zararın Hukuki Sorumluluğu ile ilgili Uluslararası Sözleşme”nin I inci maddesinin altıncı paragrafı, o Sözleşmenin düzenlediği “kirlenme zararı”nı tarif etmiştir. Tasarının 1336 ncı maddesinin birinci fıkrası, bu tanıma giren kirlenme zararı hakkında, “1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi” ile “1992 tarihli Petrol Kirliliği Zararının Tazmini İçin Bir Uluslararası Fonun Kurulması ile ilgili Uluslararası Sözleşme”nin, o Sözleşmelerde belirlenmiş şartlarla doğrudan uygulanacağını açıklığa kavuşturmaktadır. Dolayısıyla Sözleşmelerin Resmi Gazetede yayımlanan tercümeleri dikkate alınacak, tercüme yanlışları halinde İngilizce veya diğer resmi dillerden birinde kullanılan terim ve ifadeler esas alınarak karar verilecektir.

Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 1992 tarihli Sözleşmeler ile millî mevzuat arasındaki sınırları çizmektedir. 1992 tarihli Sorumluluk ve Fon Sözleşmeleri, düzenledikleri hususlarda kapalı bir sistem getirmektedir. Bu Sözleşmelerde ele alınan tazminat talepleri hakkında, münhasıran Sözleşmelerin getirdiği düzen uygulanır; milletlerarası hukukun veya ulusal hukukun başka kurallarına müracaat edilemez. Bu temel ilke, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin III üncü maddesinin dördüncü paragrafının birinci cümlesinde açıkça tasrih edilmiştir. Ancak, bu hususta Türk hukuku bakımından tereddütlerin yaşanabileceği görülmektedir. Nitekim, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin I inci maddesinin altıncı paragrafının (b) bendinde ve yedinci paragrafında tarif edilen “önleyici tedbirler” aynı zamanda Çevre Kanununun 3 üncü maddesinin (e) bendinin de kapsamına girmektedir. Dolayısıyla, bu nedenle kamu tüzel kişileri tarafından yapılan masraflar için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin işletilmesi gündeme gelebilecektir. Oysa, 6183 sayılı Kanuna göre yapılacak takiplerde, Fon Sözleşmesinin 7 nci maddesinin dördüncü paragrafı uyarınca Fonun davaya müdahale hakkı temin edilemez. Diğer yandan, Çevre Kanununun 3 üncü maddesinin (e) bendinin ikinci fıkrasında öngörülen kurtuluş kanıtı, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinde yoktur. Dolayısıyla bu tür masraflar, (diğer şartlar da oluşmuşsa) her ihtimalde Fon’dan tahsil edilir. Bunun yanı sıra, denizde meydana gelen petrol kirliliğine ilişkin olarak çeşitli kanunlarda ve diğer mevzuatta düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemelerin çoğu, 1992 tarihli Sözleşmelerde kabul edilmiş olan kurallara aykırı düşmektedir. Önemle vurgulanmalıdır ki, iç hukuk düzenlemeleri ile 1992 tarihli Sözleşmelere aykırı hüküm ve uygulamaların kabul edilmesi, hem Türkiye’nin milletlerarası taahhüt ve yükümlülüklerini ihlal eder, hem de o Sözleşmelerde öngörülen (sigortacıya ve Fon’a) müracaat yollarının kapanması sonucunu doğurur.

Türkiye’nin, Fon’a en çok katkı payı ödeyen on ülkeden biri olduğu dikkate alınırsa, Fon’a müracaat yolunu kapatacak uygulamalar içine girilmesinin sakıncaları büsbütün belirginleşir, çünkü böyle uygulamalar sebebiyle Fon ödeme yapmaktan kaçınabilecektir. Açıklanan bu gerekçelerle, birinci fıkranın ikinci cümlesi sevk edilmiş ve 1992 tarihli Sözleşmelerin düzenlediği hususlarda, mevzuatın diğer hükümlerinin kesinlikle uygulanmayacağı açıklanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrası, Tasarının 1328 inci maddesinin ikinci fıkrasında 1976 tarihli Sözleşme için kabul edilen kuralı, 1992 tarihli Sözleşmelerin ikisi için tekrar etmektedir. Dolayısıyla, orada bildirilen gerekçeler, burada da aynen geçerlidir. Resmi Gazete metinlerinde bu kez “tadil” yerine “revizyon” dendiği için, Tasarıda da bu terim kullanılmıştır.

Bu maddede, 1992 tarihli Sözleşmelerin uygulanması için yabancılık unsurunun aranmadığı, yani Sözleşmelerin, tümüyle ulusal nitelikteki kirlenme hallerinde de uygulanacağı açıklanmıştır. Bu ilke, Almanya’da da 1969 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi için kabul edilmiştir.

Yabancılık unsuru taşımayan uyuşmazlıklarda bu Sözleşmeler uygulanmazsa, Türk bayraklı bir tankerin Türkiye’de yolaçtığı kirlenme zararında, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi uyarınca sigortacıya ve 1992 tarihli Fon Sözleşmesi uyarınca Uluslararası Tazminat Fonuna doğrudan müracaat hakları, Türk vatandaşlarından esirgenmiş olur. Üstelik 1997 yılında meydana gelen “TPAO” kazası gibi, hem Türk vatandaşlarının hem de yabancıların zarar gördüğü hallerde, iki farklı rejim (üstelik de Türk vatandaşlarının aleyhine) uygulanacaktır. Dolayısıyla her iki Sözleşmenin, “yabancılık unsuru” aranmaksızın, düzenledikleri bütün hallerde uygulanması gereklidir. Esasen, her iki Sözleşme de zaten, böyle bir unsur aramadan, uygulama alanlarını tayin etmiştir (II nci ve 3 üncü maddeler). Dolayısıyla, doğrudan Sözleşme metinlerine göre de “yabancılık unsuru” aranmaz. Bu nedenle, Tasarıda yer verilen hüküm, Sözleşmelerin kabul ettiği ilkeyi tasrih etmektedir.

Kaldı ki, 1992 tarihli Fon Sözleşmesi tahtında doğrudan Fon’a yöneltilecek talepler bakımından, “yabancılık unsuru” daima oluşur. Çünkü Fon İdaresinin yerleşim yeri Londra’dır.

Maddenin birinci fıkrasında kişi itibarıyla kıyasen uygulama hâli düzenlenmiştir. 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi, “kirlenme zararı” nedeniyle doğrudan ve münhasıran maliki sorumlu tutmuştur (I inci maddenin üçüncü paragrafı). Sözleşmenin III üncü maddesinin dördüncü paragrafı uyarınca, “kirlenme zararı” nedeniyle malike yöneltilecek bütün talepler, bu Sözleşmeye tâbi olacaktır. Aynı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca da, mezkûr taleplerin yöneltilemeyeceği kişilerin bir listesi verilmiştir. Bu kurallar bir arada ele alındığında, ortaya çıkan sonuç şu olmaktadır: 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin tarif ettiği anlamda “kirlenme zararı”ndan doğan taleplerin, geminin malikine yöneltilmesi zorunludur; bu talepler, Sözleşmenin III üncü maddesinin dördüncü paragrafının ikinci cümlesinde sayılan kişilere karşı ileri sürülemez. Ne var ki Sözleşmenin bu hükmü, bir deniz kazası nedeniyle sorumlu tutulması mümkün olabilecek bütün kişileri kapsamaz. Uygulamada karşılaşılan kazalar ve davalar çerçevesinde, gemiyi inşa eden tersanenin, klas kuruluşunun, liman ve terminal işleticisinin, çatmada kusuru bulunan ama tanker niteliğinde olmayan bir geminin malikinin de sorumluluğunun tartışma konusu edildiği görülmüştür. Bu kişiler, 1992 tarihli Sözleşmelerle getirilen sistemden yararlanamaz. Ancak talebin konusu, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi anlamında bir “kirlenme zararı” olduğundan, 1976 Sözleşmesinin de (3 üncü maddesinin (b) bendinde yer alan istisna hükmü nedeniyle) doğrudan uygulanması mümkün değildir. Dolayısıyla, bu kişiler bakımından da bir düzenleme yapılması zorunludur. Aksi halde alacaklılara, sorumluluğu sınırlı olmayan kişilere dava açarak, 1992 tarihli Sözleşmelerle kurulan sistemi dolanma olanağı sağlanır. Alman hukukunda, bu tür talepler için özel bir hüküm sevkedilmiştir.

Alm. TK.’nın 486 ncı paragrafının üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinden doğan talepler, malikin dışında, 1976 Sözleşmesinin 1 inci maddesinde sayılan kişilere yöneltilirse, bu kişiler 1976 Sözleşmesini kıyasen uygulayarak sorumluluklarını sınırlayabilir. Oysa, 1976 Sözleşmesinin 1 inci maddesindeki liste, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin III üncü maddesinin dördüncü paragrafının ikinci cümlesindeki liste ile karşılaştırıldığında, iki listenin geniş ölçüde örtüştüğü görülmektedir. Lâfzi bir yorumdan hareket edilirse, yalnızca şu kimseler 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi’nde dava açılamayacağı bildirilen kişilerin dışında kalmış sayılabilir: 1976 Sözleşmesinin 2 nci maddesinin birinci paragrafının (d) ve (e) bentlerinde sayılan “enkaz kaldıranlar” ve 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi III üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde belirtilen “izin veya talimat olmadan hareket eden kurtarıcılar”. Dolayısıyla, Alm.

TK.’daki hükmün korumak istediği kimseler, esasen 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi tahtında zaten korunmuştur. Çünkü onlara dava açılması yasaklanmıştır. Bu garip düzenin sebebini, hükmün yasama tarihçesinde bulmak mümkündür. Almanya, 1969 tarihli Sorumluluk Sözleşmesine taraf olurken, anılan hükmü kabul etmişti. 1969 tarihli Sözleşmede ise, yalnızca gemi adamları ve müstahdemler aleyhine dava yasağı öngörülmüştü. Dolayısıyla eski düzenlemede, Alman hükmünün bir anlamı vardı. Sözleşmede sayılmış olmayan çok sayıda başka kişi de korunmaktaydı. Oysa yeni sistemde, böyle bir himaye verilecekse, bambaşka kişilerin düşünülmesi gerekmektedir. İşte bu düşünceler çerçevesinde, Alman hukukundaki düzenlemenin yerine, Tasarıdaki hüküm getirilmiştir. Bu hüküm ile, bir yandan korunan kişilerin çerçevesi genişletilmiş, diğer yandan da 1976 tarihli Sözleşmede değil de, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinde öngörülen sınırlandırma fonunun kıyasen uygulaması kabul edilerek alacaklıların himayesi genişletilmiştir. Sonuçta da, 1992 tarihli Sözleşmeler ile ihdas edilen sistemle tam bir uyum sağlanmıştır. Sözleşme uyarınca malike tanınan sorumluluk sınırı ile bu fıkra uyarınca tesis edilebilecek bir fon arasında eşitlik sağlamak gerekir. Bu nedenle, sınırın hesabında, sorumlu tutulan herkes bakımından, Sözleşmenin I inci maddesinin altıncı paragrafının (a) bendinde tarif edilen geminin esas alınması zorunludur. Tasarıdaki hükmün ikinci cümlesi, bu hususu düzenlemektedir.

İkinci fıkrada 1992 Sorumluluk Sözleşmesinin uygulama alanı, yer itibarıyla kıyasen genişletilmektedir. “Önleyici tedbirler” bakımından 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin uygulanması için, Sözleşmenin II nci maddesinin (b) bendine göre bir coğrafi sınırlama yoktur. Dolayısıyla, bir Türk mahkemesi, “önleyici tedbir” masraflarına ilişkin bir uyuşmazlıkta, her ihtimalde (yani kazanın veya zararın yeri, geminin bayrağı gibi unsurlara bakmadan) Sözleşmenin hükümlerini uygulamak zorundadır. Bu nedenle de, böyle hallerde kıyasen uygulamaya ilişkin bir ulusal hukuk kuralına ihtiyaç yoktur. Buna karşılık Sözleşmenin I inci maddesinin altıncı paragrafının (a) bendi kapsamındaki “kirlenme zararı” bakımından, II nci maddenin (a) bendi bir coğrafi sınır çizmiştir. Bu sınırın dışında meydan gelen kirlenme zararı hakkında Sözleşmenin uygulanması için ulusal hukukta düzenleme yapılması gerekir. Böyle bir düzenleme, başlıca, 1992 tarihli Sorumluluk ve Fon Sözleşmelerine taraf olmayan bir ülkede meydana gelen kirlenme zararı için Türkiye’de dava açılması halinde önem kazanır. Dolayısıyla da Türk gemi sicillerine kayıtlı tankerlerin donatanlarına, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin bahşettiği olanağın en geniş biçimde sağlanması sonucuna götürür. Eğer Türk bayraklı bir tanker, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesine taraf olmayan bir ülkenin karasularında (örneğin A.B.D., Bulgaristan veya Ukrayna) kirlenme zararına sebep olursa, o ülkedeki alacaklılar için bir ihtimal, tazminat davalarını Türkiye’de (malikin yerleşim yeri mahkemesinde) açmaktır. (Nitekim 1978 yılında meydana gelen “Amoco Cadiz” faciasında Fransız Hükûmeti ve çok sayıda başka alacaklı, tankerin Amerikalı işleticisine Amerika’da dava açmıştı). Böyle bir varsayımda, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi doğrudan uygulanamaz, çünkü zarar Sözleşmenin II nci maddesinin (a) bendi anlamında âkit devletlerden birinin karasularında meydana gelmiş değildir. Alman hukukunda, bu haller için, 1976 tarihli Sözleşmenin kıyasen uygulanması kuralı kabul edilmiştir; ancak bu kural, aynı uyuşmazlıktan doğan taleplerin sırf coğrafi bir incelik nedeniyle farklı sınırlara tâbi olması sonucunu doğuracağından sakıncalıdır. İngiliz hukukunda ise, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin fiilen uygulanmadığı “kirlenme zararı” için (diğer şartlar oluşmuşsa) doğrudan 1976 tarihli Sözleşme uygulanmaktadır. Ne var ki, bu uygulama da sakıncalıdır, çünkü bu Sözleşme uyarınca tesis edilen bir fonun, o Sözleşmenin açıkça dışında bırakılmış olan taleplere teşmil edilmesi, fonun “kirlenme zararı” alacaklıları tarafından tüketilmesi riskine yol açabilecektir. Bu nedenle Tasarıda, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin II nci maddesinin (a) bendinde sayılan yerlerin dışında meydana gelen “kirlenme zararı” hallerinde de maliki, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin hükümlerinden yararlandırabilmek için, Sözleşmenin böyle hallerde kıyasen uygulanması kabul edilmiştir. Dolayısıyla “malik”, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinde öngörülen sınırlar çerçevesinde bir fon tesis ederek, sorumluluğunu sınırlayabilir.

Maddenin üçüncü fıkrası sigorta itibarıyla kıyasen uygulamayı düzenlemektedir. Sözleşmenin kıyasen uygulama alanı bulduğu hallerde, alacaklılar lehine dengenin sağlanması için, sigortacıya doğrudan müracaat hakkı da tanınmıştır. Ancak, bu hükmün işlemesi için, böyle bir sigortanın veya benzer güvencenin alınmış olması gerekir.

Nihayet dördüncü fıkrada fonların bağımsızlığı ilkesine yer verilmiştir. Bu madde uyarınca tesis edilecek fon, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin doğrudan uygulandığı hallerde tesis edilecek fon değildir. Eğer, aynı olay nedeniyle hem Sözleşmeye taraf olan bir ülkede hem de olmayan bir ülkede zarar meydana gelmiş ise (örneğin Bulgaristan karasularında bir “kirlenme zararı” meydana gelir ve bu kirlenme sürüklenerek Türk karasularına da sirayet ederse) ve Türkiye’de dava açılmışsa, malik iki fon tesis etmek zorunda olacaktır: Fonların biri doğrudan Sözleşme uyarınca, diğeri ise Sözleşmenin kıyasen uygulanması suretiyle tesis edilecektir. Bu fonların her biri bağımsızdır; bu husus, son fıkra ile tasrih edilmiştir.

Bu madde, 1992 tarihli Fon Sözleşmesinin 7 nci maddesinin dördüncü ve altıncı paragraflarında âkid devletlere getirilmiş olan yükümlülüğü karşılamaktadır. 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi uyarınca âkid devletlerden birinde fon tesis edilip dava açıldıktan sonra, o fonun tüm alacakları karşılamaya yetmeyeceği anlaşılırsa, Fon Sözleşmesi uyarınca ek tazminat istenebilecektir. Ancak, bu tazminatın talep edilebilmesi için de, Fon İdaresine davaya katılma hakkının ve bütün savunma olanaklarının tanınması, 1992 tarihli Fon Sözleşmesinin 7 nci maddesinin beşinci paragrafı uyarınca zorunludur. Bu sebeple de aynı maddenin dördüncü ve altıncı paragrafları, âkid devletlere usulî yükümlülükler getirmiştir. Her âkid devlet, ihbar veya müdahale yoluyla Fon’un davaya katılabilmesini sağlamak zorundadır. Bu usuli olanaklar, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 49 ve 53 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Ancak, 1086 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 55 ve 56 ncı maddeler hükümleri, bu hususta diğer tarafa itiraz hakkı ve mahkemeye takdir yetkisi tanımaktadır. Fon’un müdahale talebine itiraz eden bir alacaklı, aslında kendisine zarar verir, çünkü tazminatını tahsil edebileceği kuruluşu yargılama dışına itmeye çalışmış olur. Ancak, uygulamada bu açıdan her türlü duraksamanın giderilmesi ve Sözleşmenin getirdiği yükümlülüğün ifası amacıyla, bu madde kaleme alınmıştır. Bu hükme göre, ihbar ve müdahale üzerine Fonun davaya katılabilmesi, tarafların veya mahkemenin iradesine tâbi değildir.

Bu maddenin birinci fıkrası, esas olarak, Türk karasuları dışında meydana gelen bir “kirlenme zararı” için Türkiye’de dava açılması halinde gündeme gelecektir. Hüküm ile, 1992 tarihli Sözleşmeler ile kurulan sisteme dahil olan maliklerin ve sigortacıların korunması amaçlanmıştır.

Eğer dava, “önleyici tedbirler” nedeniyle yapılan masraflara ilişkin olarak açılmışsa, her ihtimalde 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi uygulanacaktır. Dolayısıyla, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin II nci maddesinin (a) bendi uyarınca Sözleşmenin kapsamı dışında kalabilecek olan zarar, yalnızca, Sözleşmenin I inci maddesinin altıncı paragrafının (a) bendinde tarif edilen “kirlenme zararı”dır. Eğer 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin II nci maddesinin (a) bendi hükmü ile çizilen sınırların içinde böyle bir kirlenme zararı meydana gelirse, Türkiye’deki mahkemeler, başkaca hiçbir şart aramadan, doğrudan Sözleşmeyi uygulayacaktır. Bu sınırlar tespit edilirken, yalnızca Türk karasuları değil, bütün âkid ülkelerin karasuları dikkate alınacaktır. Buna karşılık, bu sınırların dışında meydana gelen bir zarar nedeniyle Türkiye’de dava açılırsa, Sözleşmenin uygulanması mümkün değildir. Bu hallerde mahkeme, 2675 sayılı Kanuna göre uygulanacak hukuku tespit etmek zorundadır. Kirlenme zararı, uyuşmazlıkların büyük çoğunluğunda bir “haksız fiil” zararı niteliğinde olacaktır. Dolayısıyla, 2675 sayılı Kanunun 25 inci maddesi uyarınca haksız fiilin ika yeri veya zararın meydana geldiği yer hukuku uygulanacaktır. Böylece saptanan yabancı hukukta, 1992 tarihli Sözleşmelerin öngördüğü sistemden daha ağır bir sorumluluk rejimi veya daha yüksek sınırlar kabul edilmiş olabilir. Bu açıdan milletlerarası hukukta en çok üzerinde durulan hukuk çevresi, 1990 yılında kabul edilen “Petrol Kirliliği Kanunu” nedeniyle Amerika Birleşik Devletleri’dir.

Bu kanuna göre sorumluluktan kurtuluş kanıtları neredeyse yoktur; üstelik sorumluluğun sınırlandırılması da mümkün değildir. Kaldı ki Amerika Birleşik Devletleri hukukunda, alacaklı, maddi zararın yanı sıra “punitive damages” adı altında, bir tür cezai tazminat talep edebilmektedir. Bu uygulama, dünyada benzeri görülmemiş tazminat miktarlarına hükmedilmesi sonucuna götürmüştür. Bu tür tazminat taleplerinin kabul edilmesi, hem 1992 tarihli Sözleşmelerin ruhuna tümüyle aykırı düşer, hem de bu Sözleşmeler ile kurulan milletlerarası ödeme sisteminin dolanılması sonucunu doğurur. Bu hususta tedbir alınması gereklidir (Tasarının 1256 ncı maddesinin beşinci fıkrasının (d) bendi de bu tazminat türü düşünülerek kabul edilmiştir). Almanya’da, “Medeni Kanuna ilişkin Tatbikat Kanunu”nun 40 ıncı maddesinin üçüncü fıkrası ile bu soruna çözüm getirilmiştir. Anılan hükme göre, haksız fiil taleplerine uygulanacak hukukta, fahiş tazminatlara hükmediliyorsa veya o ülkede kabul edilen sorumluluk hukuku kuralları, Almanya bakımından yürürlükte olan bir milletlerarası sözleşmenin hükümlerine aykırı düşüyorsa, yabancı ülkenin hukuku uygulanmaz. Bu hükme ilişkin yasama gerekçesinde Amerika Birleşik Devletleri hukukunun aşırı tazminat taleplerine işaret edilmekte ve 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin (diğer bazı sözleşmeler ile birlikte) saklı tutulması gerektiği belirtilmektedir. Almanya’da kabul edilen bu düzenleme, Türk uygulaması bakımından da son derece isabetlidir. Bu gerekçeye dayanılarak sevk edilen birinci fıkra hükmünde, uygulanacak yabancı hukukun 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesiyle çelişen hükümlerinin mahkemece dikkate alınmayacağı, doğrudan 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin uygulanacağı açıklanmıştır.

Ancak bu himayeyi, yalnızca 1992 tarihli Sözleşmelerin sistemine girmiş olan donatanlar ve sigortacılar bakımından kabul etmek gerekir. Dolayısıyla, âkid devletlerin bayrağını taşıyan gemiler ile sınırlı tutmak yeterlidir. Sözleşmeye taraf olmayan bir devletin bayrağını taşıyan gemiler hakkında, 2675 sayılı Kanun uyarınca saptanan hukuku her ihtimalde uygulamaya bir engel yoktur.

Maddenin ikinci fıkrasında, aynı sorun, yabancı ilamların tenfizi açısından ele alınmıştır. 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin IX uncu maddesinin birinci fıkrası, Sözleşmenin kapsamına giren tazminat talepleri hakkında yetkili mahkemeleri göstermiştir. Sözleşmenin X uncu maddesi uyarınca da, âkid devlet mahkemelerinden verilen kararlar, diğer âkid devletlerde tenfiz edilir. Bu hükümler, mezkûr Sözleşmeye taraf olan her ülkede uygulanacaktır. O halde, âkid olmayan bir ülkenin mahkemesinden sâdır bir ilamın Türkiye’de tenfizi, esas itibarıyla, şu hallerde gündeme gelecektir:

a) Zarar Türkiye’de meydana gelmişse ve alacaklı, âkid olmayan bir ülkede dava açma hakkını haiz ise (örneğin İstanbul Boğazı’ndaki bir kazada, A.B.D. veya Bulgaristan bayraklı bir yat kirlenme zararına maruz kalırsa, bu zarar için de sicil ülkesinde dava açılıp ilam alınırsa, böyle bir ilamın Türkiye’de tesis edilmiş bir fona karşı tenfizi talep olunabilir.);

b) Zarar, âkid olmayan bir ülkede meydana gelmişse ve zarara yol açan gemi, daha sonra Türkiye’de haczedilmiş veya (bir Türk gemisi söz konusuysa) fon doğrudan Türkiye’de tesis edilmişse.

Bu hallerde tazminat talepleri, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesine taraf olmayan bir ülkede karara bağlanacak, sonra da Türkiye’de tenfizi talep edilebilecektir. Böyle bir talep, ikili bir sözleşme veya 2675 sayılı Kanun uyarınca Türkiye’de tenfiz davasına konu olacaktır. Bu durumda, hükmün birinci fıkrası bakımından yukarıda belirtilen endişeler, tenfizi talep olunan yabancı ülke kararı için de ortaya çıkmaktadır. Almanya, bu konuda henüz bir tedbir almış değildir; bu durum, A.B.D.

mahkemelerince verilmiş ve 1992 tarihli Sözleşmelerin sınırlarını ihlal eden kararların tenfizi bakımından büyük endişe yaratmaktadır. Bu hususta önerilen çözüm, “yabancı hukukun uygulanmasının sınırlanması”na benzer bir kuralın tenfiz bakımından da kabulüdür. Türk hukukunda, bu endişeler de tümüyle geçerlidir. Bu endişelerin karşılanması için, ikinci fıkra düzenlenmiştir; bu hüküm, (birinci fıkrada yer alan kurala paralel olarak), tenfizi talep olunan ilamın 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesine aykırı düşen kısımlarının tenfizini engellemektedir.

Donatanın ve kurtaranın 818 sayılı Borçlar Kanununun 55 ve 100 üncü maddeleri anlamında “yardımcı şahısları” ve “ifa yardımcıları”, 1976 tarihli Sözleşmenin 1 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca sorumluluklarını aynı meblağlar dahilinde sınırlayabilir. Bu hüküm Londra Konferansında ele alınırken özellikle şu iki soru üzerinde durulmuştur (LLMC Tutanakları, s. 104, 108, 113, 144, 227): (1) “yardımcı şahıs” kavramına “kılavuz”lar girer mi?; (2) “yardımcı şahıslar” ve bu meyanda kılavuzlar için ulusal hukukta daha düşük sorumluluk sınırları kabul edilebilir mi? Bu konuda yürütülen müzakerelerde, bu soruların ikisine de olumlu yanıt verileceği sonucuna varılmıştır. Bu kabule uygun olarak, birçok ülkede kılavuzlar bakımından özel hükümler sevkedilmiştir. Örneğin Almanya’da, Ticaret Kanununa 487c maddesi eklenmiş ve kılavuzların sorumluluğu bakımından bin tonluk veya oniki yolcu kapasiteli bir geminin sınırının esas alınması kabul edilmiştir; İngiltere’de ise, talebin ve geminin niteliğine bakılmaksızın, sorumluluk sınırı bin İngiliz Sterlini olarak saptanmış, bu bedele de kılavuzluk ücretinin eklenmesi öngörülmüştür (Pilotage Act 1987, m. 22).

Türk hukukunda, bu konuya ilişkin düzenleme yapılması gerekli görülmüştür. Yakın zamanlarda yaşanmış olan deniz kazalarında, kaza geçiren gemilerin tam ziyaa uğradığı ve yabancı donatanları tarafından terk edildikleri görülmüştür. Dolayısıyla, geminin donatanı aleyhine tazminat taleplerinin dermeyan edilmesi mümkün olmamıştır. Böyle hallerde gemi, kılavuz yönetiminde seyir yapmışsa, doğrudan kılavuza veya onu istihdam eden işletmeye sorumluluk tevcih edilmesi ihtimali vardır. Yargıtay’ın 16/3/1955 tarihli ve 1941/26-4 sayılı içtihadı birleştirme kararıyla kabul edildiği gibi, Türk hukuku bakımından, kılavuz bir danışman niteliğindedir; kılavuzun sorumluluğu da 818 sayılı Kanunun vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerine göre tayin edilir. O halde, aslen donatanın sorumlu olduğu hallerde, donatana yöneltilecek tazminat taleplerinin bütünüyle kılavuzlara yönlendirilmesi uygun değildir. Ancak, kılavuzların sorumluluğunu tamamen kaldırmak da, borçlar hukukunun ilkeleriyle bağdaşmaz. Bu nedenle çözüm, Almanya ve İngiltere örneklerinde olduğu gibi, 1976 tarihli Sözleşmede öngörülen sınırlardan daha düşük sınırlar tesis etmektir. Bu amaçla maddenin birinci fıkrasında, 1976 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen kurtarma ile ilgili özel hüküm örnek alınarak binbeşyüz Özel Çekme Hakkı tutarında bir sınır kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası, rücu talepleri bakımından sınırı düzenlemektedir. 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin III üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca, o Sözleşmeden doğan talepler için kılavuzlara doğrudan dava açılması mümkün değildir. Ancak, aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca donatanın bir rücu davası yoluyla kılavuza müracaat etmesi ihtimali bulunmaktadır. Bu ihtimalde, kılavuzları yukarıda önerilen sorumluluk sınırından yararlandırmak gerekir.

Hüküm bu amaçla sevkedilmiştir.

Üçüncü fıkrada kılavuzu istihdam edenin sorumluluk sınırı düzenlenmiştir. Bir gemiye kılavuzluk hizmetini fiilen veren kişi, uygulamada daima bir gerçek kişi olacaktır. Ancak, bu gerçek kişiler, hiç istisnasız bir kamu veya özel hukuk tüzel kişisi tarafından istihdam edilmektedir. Hükmün birinci fıkrası uyarınca kılavuzlara tanınan sorumluluk sınırlarından, onları istihdam eden tüzel kişilerin de yararlandırılması zorunludur. Üçüncü fıkra bu hususu tanzim etmektedir. Bu kurala göre, hizmeti veren kılavuz ve onu istihdam eden tüzel kişi, topluca bir tek sorumluluk sınırına tâbidir;

dolayısıyla da binbeşyüz Özel Çekme Hakkı tutarında tek bir fon tesis ederek sorumluluklarını sınırlayabilirler.

Kişisel sorumlulukta fon tesisine ilişkin bu madde, esas itibarıyla, Alm. TK.’nın 487d paragrafının ikinci fıkrasında düzenlenen ilkeyi Türk hukukuna kazandırmaktadır. Ancak, Alman hükmünden ayrılarak, ortakların fon tesisi hakkını, belli bir ihtimale hasretmektedir. Bu ihtimal, 1976 ve 1992 tarihli Sözleşmeler uyarınca fon tesis etme hakkı tanınmış olan bir tüzel kişinin veya adî şirketin yahut donatma iştirakinin adına fon tesis edilmeden önce, doğrudan ortaklardan birine talebin yöneltilmesi halidir. Eğer maddi hukuk bakımından böyle bir talep mümkün ise, kendisine talep yöneltilen hissedar da, diğer ortaklarının fon tesisine katılmasını sağlayamıyorsa, bu hüküm devreye girecektir. Alman hukukunda, bu kural, bir sınırlama getirilmeden, geniş bir biçimde kaleme alınmıştır. Ancak, gerekçesi incelendiğinde görülmektedir ki, hükmün sevkinde takip edilen amaç, borçlu adına fon tesis edilmeden ortakların takibe uğraması hallerini düzenlemektir. Nitekim anılan Kanunun 487d maddesinin ikinci fıkrası hükmü 1972 tarihinde değiştirilmiş olan 486 ncı maddenin beşinci fıkrasından alınmıştır. Bu hükme ilişkin gerekçede de, yasama amacı böylece tespit edilmiştir. Esasen, tüzel kişi veya adî şirket yahut donatma iştiraki adına fon tesis edilen hallerde, her bir ortağa ayrıca müracaat etme olanağı ortadan kalkmaktadır, dolayısıyla bu hükme de ihtiyaç yoktur. Bu yasama amacını vurgulamak üzere, maddenin birinci cümlesi kaleme alınmıştır.

Ortaklardan biri tarafından fon tesisi yoluna gidildiğinde, uygulamada şu soru kaçınılmaz biçimde ortaya çıkacaktır: Acaba fon, ortağın hissesi oranında mı yoksa toplam sorumluluk sınırı üzerinden mi tesis edilmelidir? Tasarıdaki hükmün ikinci cümlesi, bu soruyu yanıtlamak amacıyla sevk edilmiştir. Bu hükme göre, ortağın hissesi değil, toplam sorumluluk sınırı esas alınır. Bu hüküm, her bir ortak bakımından ağır bir sonuç gibi gözükebilir. Ancak bu hüküm sayesinde, diğer ortaklara ulaşmak imkânının bulunmadığı hallerde, ortaklardan birinin kendi düşük hissesi üzerinden fon tesis ederek geminin serbest bırakılmasını sağlaması engellenmiş olur. Aksi halde, uygulamada çok sayıda suistimal doğabilir.

Maddenin üçüncü cümlesi, ortaklardan biri tarafından tesis edilecek fon hakkında, bu kanun ile sevk edilen bütün hükümlerin geçerli olacağını tasrih etmektedir.

1976 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesine ve (bu hüküm ile neredeyse özdeş olan) 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin V inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, sorumluluğunu sınırlamak isteyen kişinin kusuru belli bir dereceye ulaşmışsa, sınırlama hakkı kalkar. Bu maddelerde tayin edilen kusur iki kademelidir. Birinci kademe, Türk hukuku bakımından “kast” derecesindeki kusurdur. İkinci kademe ise, Havayolu Taşımalarına ilişkin Varşova Sözleşmesinin 25 inci maddesinden Türk hukukuna giren bir kusur derecesidir. 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanununun 126 ncı maddesine iktibas edilen bu kusur ölçütü, kısaca “pervasız davranış” olarak nitelendirilmekte ve Tasarının birçok hükmünde düzenlenmiştir (855 inci maddenin beşinci fıkrası, 886 ve 887 nci maddeler, 930 uncu maddenin ikinci fıkrası, 1187 ve 1267 nci maddeler). 1976 tarihli Sözleşmenin hükmü, bir değişiklik yapılmaksızın âkid ülkelerce yürürlüğe konmuştur (CMI Raporu, s. 546).

Bu hükmün ulusal hukukta uygulanması hususunda iki yöntem gündeme gelmiştir: Bunlar, bu hükmün yorumunu mahkemelere bırakmak veya Tasarıda önerilen şekilde hükmü somutlaştırmaktır. Eğer sınırlama konusu alacak, haksız fiile dayanıyorsa, tüzel kişilerde ve diğer kişi ile mal topluluklarında, kusurun hangi kademedeki çalışanlara kadar dikkate alınacağı hususunda 2675 sayılı Kanunun 25 inci maddesi uyarınca ika (veya zarar) yeri hukuku uygulanacaktır. Dolayısıyla, nerede kurulmuş olduğuna bakılmaksızın, bütün tüzel kişiler ve diğer kişi ile mal topluluklarında, 1976 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesi ile 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin V inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bir değerlendirme yapılacağında, tazminat alacağının esasına uygulanan hukuk dikkate alınacaktır. Zararın Türkiye’de meydana geldiği haller için de, Türk hukuku bakımından yapılacak yorumu somutlaştırmak üzere, Tasarıdaki hükmün sevk edilmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek çok sayıda duraksamayı önleyecektir.

Alman hukukunda, Ticaret Kanununun 487d maddesinin birinci fıkrası benzer bir düzenleme içermektedir. Bu düzenleme eleştirilmektedir, çünkü yapılacak yorumun milletlerarası andlaşmanın metni ve hazırlık çalışmaları çerçevesinde yapılması gerektiği, ulusal yasakoyucunun müdahale edip hüküm sevk etmesinin isabetli olmadığı ileri sürülmüştür. Bu açıdan hükmün mehazı olan İngiliz hukukunda, tüzel kişinin “alter ego”su niteliğinde olan kişilerin dikkate alınacağı kabul edilmektedir. Bu kişilerin kimlerden oluştuğu ise, Alman hukukunda, yine Ticaret Kanununun 487d maddesi uyarınca yanıtlanmaktadır. O halde, Sözleşmenin mezkûr hükmünü, İngiliz hukukunun “alter ego” kavramına göre yorumlarken, bu kavramın Türk hukuku bakımından ne anlama geldiğini, ulusal hukukta yapılacak bir düzenleme ile tayin etmeye bir engel yoktur.

Madde bu açıdan ele alındığında şunlar belirtilmelidir. Birinci fıkrada, 1976 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesi ile 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin V inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, kusuru dikkate alınacak kişilerin bir dökümü verilmiştir. Bu kişilerin arasında, “gerçek kişiler”in de sayılması gereksiz bulunabilir; ancak, hem madde içinde bütünlük sağlanması hem de (e) bendinden yapılan atfı kolaylaştırmak için “gerçek kişiler” de ayrıca sayılmıştır. Tüzel kişiler bakımından, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu dikkate alınmıştır. Ticaret şirketleri Tasarının 125 ve 126 ncı maddeleri uyarınca tüzel kişiliği haizdir; dolayısıyla 4721 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre “organ sorumluluğu” ilkesi geçerlidir. Tüzel kişiliği bulunmayan adî şirketler ve bu nitelikte sayılan kişi ve mal topluluklarında, ortakların kusuru dikkate alınacaktır; her bir ortak bakımından da, yerine göre, gerçek kişilere veya tüzel kişilere ilişkin kurallar uygulanacaktır. Donatma iştiraki için aynı nitelikte bir hüküm kabul edilmiştir; zira, donatma iştirakinin tüzel kişiliğinin bulunmadığı yaygın olarak kabul edilmektedir. Nihayet, dökümü verilen bütün bu kişilerin temsilcileri de sıralanmıştır. Eğer bir tüzel kişi veya adî şirket ortağı, sözkonusu işi kendisi yapmış olsaydı 1976 veya 1992 tarihli Sözleşmelere göre sınırlama hakkını kaybedecek idiyse, o işi genel veya özel bir yetkiye istinaden aktardığı kişinin de kusuru aynı niteliktedir. Sözgelimi, bir geminin denize ve yola elverişli halde bulunması için nitelikli bir kaptan istihdamı zorunluyken, alkol problemi bulunan bir kaptanın işe alınması, tüzel kişi organlarından biri tarafından değil de, özel bir yetkiye istinaden bu hususta uzman bir başka şirkete devredilmişse, böyle bir kaptanın istihdam edilmesi “pervasız davranış” niteliğindedir ve doğrudan tüzel kişinin sınırlama hakkının düşmesine yol açar.

1976 tarihli Sözleşmenin 12 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin V inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, gemi maliki veya sigortacısı, fona yönelen bir talebi sulh yoluyla ödemişse, bu talep oranında alacaklıya halef olur. Dolayısıyla bu hüküm, ulusal hukuklardaki düzenlemeyi dikkate almadan, doğrudan bir kanuni halefiyet hâli tesis etmektedir. Buna karşılık, anılan maddede belirtilen kişilerden başka kimselerin ödeme yapması halinde, 1976 tarihli Sözleşmenin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin V inci maddesinin altıncı fıkrası şu düzenlemeyi getirmektedir: Eğer uygulanacak ulusal hukuk, bu haller için de kanuni halefiyet öngörmüşse, bu halefiyet 1976 ve 1992 tarihli Sözleşmeler bakımından da geçerli olacaktır. Diğer bir anlatımla, bu haller için kanuni halefiyet Sözleşmede öngörülmüş değildir; eğer ulusal hukuk böyle bir halefiyeti düzenlemişse, ancak o ihtimalde 1976 ve 1992 tarihli Sözleşme de bu halefiyeti tanıyacaktır. Türk hukukunda, başkasının borcunu ödeyen kimsenin halefiyeti hususunda, açık bir genel hüküm yoktur. Kanuni halefiyet ile ilgili çeşitli özel hükümlerin örnekseme yoluyla genişletilip başka hallere uygulanması mümkün görülmemektedir. Konunun önemi ve fon alacaklılarının en geniş himayeye kavuşturulmasını teminen, maddede sayılan hallerle sınırlı olarak, her ihtimalde kanuni halefiyetin kabul edilmesi uygun olacaktır.

Böylece uygulamada, fona karşı bir talebi sulh eden her kimse, sulh ettiği talebi, kanuni halef sıfatıyla fona karşı dermeyan edebilecektir. Madde bu amaçla kaleme alınmıştır. Ancak bu madde ile, fon borçlusunun ve diğer fon alacaklılarının, mezkûr alacaklıya ve onun kanuni halefine karşı haiz oldukları itiraz ve def’ilere dokunulmuş değildir.

1976 ve 1992 tarihli Sözleşmeler uyarınca sınırlamaya tâbi olan alacakların bir kısmı, ulusal hukuklarda aynî veya şahsî teminatlarla korunmuştur. Bu teminatlar, kanunî (örn. gemi alacaklısı hakkı) veya akdî (örn. gemi ipoteği) nitelikte olabilir. Böyle bir teminat ile korunmuş olan alacak, başka alacaklarla paylaştırmaya girdiğinde, önceliği haiz olur. Öte yandan, kanunî rehinlerin kendi arasında da bir sıralama vardır. Milli hukuk kuralları uyarınca gündeme gelen bu önceliklerin, 1976 veya 1992 tarihli Sözleşmeler uyarınca tesis edilen fonların paylaştırılmasında dikkate alınması, içinden çıkılması mümkün olmayan sorunlara yol açar. Bu nedenle her iki Sözleşme, fonun, paylaştırmaya kabul edilen alacaklılar arasında garameten pay edileceği kuralını koymuştur (1976 Sözleşmesinin 12 nci maddesinin birinci fıkrası ve 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinin V inci maddesinin dördüncü fıkrası). Sözleşmelerin bu açık hükümlerine rağmen, hem İngiltere’de hem de Almanya’da açık yasal kurallar sevk edilmiş ve fon paylaştırılırken, alacakların teminatlarının dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemeler, Tasarı açısından da isabetli bulunmuş ve bu amaçla madde kaleme alınmıştır.

Sorumluluğun sınırlanması için borçlu tarafından tesis edilen bir fon, 1976 tarihli Sözleşmenin 11 inci maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca, münhasıran sınırlama konusu alacaklara tahsis edilir. Fon tesis eden borçlunun diğer alacaklıları, bu fona el uzatamaz. Bu kural, âkid ülkelerde bir değişikliğe uğramadan yürürlüğe konmuştur (CMI Raporu, s.

575). 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesi benzer bir hüküm ihtiva etmemektedir. Oysa bu kuralın, o Sözleşme uyarınca tesis edilecek fonlar hakkında da geçerli olacağı şüphe götürmez. Bu konuda bir tereddüde mahal vermemek üzere, maddenin birinci cümlesi düzenlenmiştir. Hükümde, 1976 ve 1992 tarihli Sözleşmeler ayrıca belirtilmiş değildir; çünkü Tasarının hükümlerine göre Sözleşmelerin kıyasen uygulandığı haller vardır ve bu hallerde tesis edilen fonlar bakımından da aynı kural geçerli olmalıdır. Bu amacı tasrih etmek üzere, “maddelere göre tesis edilen fonlar” ibaresi tercih edilmiştir.

Hükmün ikinci cümlesi, birinci ve üçüncü cümlelerdeki hükümleri bağlamak amacıyla getirilmiştir. Sorumluluğunu fon tesisi suretiyle sınırlayan borçlunun diğer alacaklıları, fon paylaştırması bitene kadar bu fona müracaat edemez. Ancak, paylaştırma tamamlandıktan sonra, bir bakiyenin kalması halinde, fonu tesis eden kimsenin diğer alacaklıları bu bakiyeyi takip edebilir. Burada vurgu, “fonu tesis eden kimse” üzerindedir; nitekim 1976 ve 1992 tarihli Sözleşmeler uyarınca fon tesis etme hakkını haiz olan kişilerin arasında sorumluluk sigortacıları da bulunmaktadır. Eğer sigortacı bu hükümlere istinaden fon tesis etmişse, paylaştırmadan sonra da bir bakiye kalmışsa, adına fon tesis edilen asıl borçlunun alacaklıları bu fona el uzatamaz; fon sigortacı tarafından tesis edildiği için, yani teminatın mülkiyeti sigortacıya ait olduğu için, yalnızca sigortacının diğer alacaklıları bakiyeyi takip edebilir.

Bu madde, faize ilişkin iki hususu düzenlemektedir. Birinci fıkrada, sınırlı sorumluluğa tâbi tutulan alacaklara yürütülen faiz, ikinci fıkrada ise borçlu tarafından tesis edilen fonun faizi hükme bağlanmıştır.

Borçlu tarafından sorumluluğun sınırlandırılması yoluna gidildiğinde, alacağın faizi hakkında hangi kuralların geçerli olacağı tartışmalıdır. Yürürlükteki ulusal hukuk bakımından, sınırlı sorumluluğun uygulandığı hallerde, sınırları aşan alacaklar, eksik borç haline gelir; eksik borçlara ise faiz yürütülemez. Dolayısıyla, sorumluluğun sınırlandığı hallerde, sınırı aşan alacak hakkında kanuni faiz, temerrüt faizi veya dava faizi işletilemez. Ne var ki, bu kurala uygulamada gerektiği gibi riayet edilmediği görülmektedir. Diğer yandan, 1976 ve 1992 tarihli Sözleşmeler tahtında sorun daha da karmaşık hâle gelmiştir. 1976 tarihli Sözleşmenin 11 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca, fon tesis edilirken, sorumluluk sınırına faiz eklenmesi gerekmektedir. Bu faiz, sorumluluğa yol açan olay tarihinden fon tesisi tarihine kadar işletilecektir. Ancak oranı tespit edilmiş değildir. Buna karşılık, 1992 tarihli Sorumluluk Sözleşmesinde bu konuda hüküm yoktur. Alman ulusal hukukunda, faizin yalnızca fonun tesis edildiği tarihe kadar talep edilebileceğine dair kural, 1999 tarihli Paylaştırma Tüzüğünün 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası kabul edilmiştir; buna rağmen, fon tesisinden sonra alacaklara faiz yürütülmesi hususunda yoğun tartışmalar sürmektedir. Ayrıca, sorumluluğun def’i yoluyla sınırlandığı hallerde, faiz talebinin ne olacağı tümüyle ihtilaflıdır.

İngiliz hukukunda ise, bu konuda bir belirsizlik görülmektedir.

Bu nedenle, Tasarıdaki hükmün birinci fıkrası düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca, sorumluluk sınırlarını aşan alacaklar, eksik borç niteliğini kazanacakları için, faiz hesabında dikkate alınmaz.

Bu açıdan, sorumluluğun fon tesisi veya def’i yoluyla sınırlandırılması önem taşımaz. Alacaklara yürütülecek faiz bakımından ise sorun genel kurallara bırakılmaktadır. Burada, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun 196 ncı maddesindeki kural kıyasen işletilecektir; dolayısıyla, faiz, paylaştırma sonuna kadar işler, ancak ödemeler yapılırken önce asıl alacaklar ödenir, sonra faiz için fonun kalanı kullanılır.

Maddenin ikinci fıkrası fona faiz yürütülmesi hakkındadır. Tesis edilen fonun faiz getirmesi, uygulamada açık bir ihtiyaca cevap vermektedir. Nitekim, çok sayıda alacaklının sözkonusu olduğu uyuşmazlıklarda, fonun paylaştırılması, çok uzun bir süreye yayılabilir. Bu süre içinde fona faiz yürütülmesi, hem alacaklıların hem de borçlunun lehinedir. 1976 ve 1992 tarihli Sözleşmelerde bu hususa ilişkin açık hüküm yoktur. Bu hususta doğabilecek tereddütleri gidermek üzere hükmün ikinci fıkrası düzenlenmiştir. Fonun bir banka teminat mektubu yoluyla tesis edildiği hallerde, teminat mektubunda, paylaştırma sonuna kadar faiz yürütüleceğine dair bir taahhüt bulunmalıdır; aksi halde mahkemeler teminat mektuplarını geri çevirmelidir.

Fon tesisi hususunda görev, mahkemelere verilmiştir. Tasarının 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca fon tesisi “ticarî dava” sayılmış ve mahkemelerin görevi, 5 inci maddenin ikinci fıkrasına uygun olarak düzenlenmiştir. Ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde ise, fonun miktarına bakılmaksızın asliye hukuk mahkemesi görevlidir; dolayısıyla sulh hukuk mahkemesine gitmek mümkün değildir.

Maddenin ikinci fıkrası, fon tesisi için özel yetki kuralları getirmektedir. Bu kurallar, münhasır değil, ilâve yetkili mahkemeler tayin etmektedir. Kural olarak fonun, sınırlı sorumluluğa tâbi alacakların yargılandığı mahkemede tesis edilmesi gerekli değildir. Esasen, alacak davalarının görüldüğü mahkeme ile fonun tesis edildiği mahkemeyi ayırmak, uygulamada önemli bir ihtiyacı karşılar. Bütün yabancı gemiler bakımından İstanbul asliye ticaret mahkemesine yetki tanınması, iki gerekçeye dayanmaktadır: bir yandan bu mahkemenin, deniz kazaları konusunda en çok davanın görüldüğü, dolayısıyla en tecrübeli mahkeme olması; öte yandan, olayların neredeyse tamamında fonun, bir banka teminat mektubu verilerek tesis edilecek olmasıdır. Yabancı gemilerde bu mektup, daima yabancı bir bankanın kontrgarantisine istinaden düzenlenecektir; öyle olunca da Türkiye’deki muhabir bankanın genel merkezi üzerinden işlem yapılacaktır. Banka genel merkezlerinin büyük çoğunluğu da İstanbul’dadır. O halde İstanbul mahkemesinin yetkili sayılması, alacaklıların da lehine olmak üzere, büyük bir zaman tasarrufu sağlayacaktır.

Bu madde uyarınca yargılama masrafları, 1976 tarihli Sözleşmeye taraf olan ülkelerin çoğunda olduğu gibi, fonun dışında tutmuştur. Alman hukukunda bu düzenleme için bildirilen gerekçe de şudur: yargılama masraflarının toplamı, genellikle, bütün yargısal süreçler tamamlandıktan sonra belli olacak, dolayısıyla fonun dağıtılması, ileride doğacak masrafları da gözetmek zorunluluğu nedeniyle daha güç bir hâle gelecektir. Bu sebeplerle, yargılama masraflarına ilişkin talepler, Alm. TK.’nın 486 ncı paragrafının dördüncü fıkrasının ikinci bendi sınırlama dışı tutulmuştur. Kaldı ki, yargılama masraflarının da fondan ödeneceğinin kabul edilmesi, borçluyu haksız yere himaye eder. Eğer bu masraflar için sınırlama caiz olursa, borçlu için her uyuşmazlığı yargıya intikal ettirmek bir avantaj haline gelebilir; nasılsa sınırlama bulunduğuna göre, bu masraflar, borçlu bakımından caydırıcı olmaktan çıkar. Bu sebeplerle, Türk hukukunda da, yargılama ve icra masraflarının fon dışında tutulması zorunlu görülmüştür. Bu kural hem 1976 hem de 1992 Sözleşmeleri bakımından geçerlidir.

SEKİZİNCİ KISIM Cebrî İcra Hakkında Özel Hükümler 1350 ilâ 1400 üncü Maddelere İlişkin Genel Açıklamalar 18/04/1929 tarihinde kabul edilen 1424 sayılı İcra ve İflâs Kanununda gemilere ilişkin tek bir hüküm bulunmaktaydı: 29 uncu maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “gayri menkul tabiri gemilere de şamildir” hükmü. Bu hüküm, 28/09/1923 tarihli “Bundesgesetz über das Schiffsregister” başlıklı İsviçre Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasından alınmıştır. Mehazdaki hüküm “sicile kayıtlı gemilerin cebri icrası, taşınmazların cebri icrasına ilişkin kurallara göre yürütülür, meğerki bu kanunda veya tüzüğünde başka bir düzenlemeye yer verilmiş olsun” mealindedir. İsviçre’de, gemilerin cebri icrasının sicil üzerinden yürütülmesinin sebebi coğrafidir; 1923 tarihli Kanunun gerekçesinde de işaret olunduğu gibi, gemilerin İsviçre sularına ulaşmasına fiilen imkân yoktur; dolayısıyla bütün cebri icra tasarruflarını gemi sicili üzerinden yürütmek zorunludur. Denize kıyısı olmayan İsviçre’nin hukukundan, üç tarafı denizle çevrili ülkemizin hukukuna alınan bu kuralın kabulü sebebi, sonraki yasama çalışmalarında gözden kaçırılmıştır. 09/06/1932’de kabul edilen 2004 sayılı yeni İcra ve İflâs Kanununda, çeşitli maddelere “gemi”lerle ilgili hükümler serpiştirilmiştir (örneğin 91 inci maddenin birinci fıkrası, 92 nci maddenin dördüncü fıkrası gibi). 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 6763 sayılı Türk Ticaret Kanununun Sureti Tatbiki ve Mer’iyeti Hakkında Kanunla, gemilerin cebri icrasına ilişkin yeni hükümler vazedilmiştir. Ancak, bu hükümlerin önemli bir kısmı, 2004 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca “sicile kayıtlı gemilerin bu kanun bakımından taşınmaz sayılması” ilkesi karşısında gereksizdi. Anılan hüküm uyarınca, Kanunun tamamının uygulanmasında “gemiler, gayri menkul” ve “gemi sicili, tapu sicili” hükmünde sayılınca, ayrıca bazı hükümlere (örneğin 26 ncı maddenin birinci fıkrası, 28 inci maddenin birinci fıkrası, 29 uncu maddenin birinci fıkrası, 91 inci maddenin birinci fıkrası, 136 ncı madde gibi) “gemi” ve “gemi sicili” sözcüklerinin eklenmesi hiçbir katkı sağlamamıştır. Üstelik, 23 üncü maddedeki genel hükme rağmen bu eklemelerin yapılmış olması, o hükmün uygulama alanına giren, ama “gemi” veya “gemi sicili” sözcüklerine ayrıca yer verilmeyen maddeler bakımından tereddütlerin doğmasına yol açmıştır.

Öte yandan, denize kıyısı olmayan İsviçre’den iktibas edilmiş olan 2004 sayılı Kanunun bazı hükümlerinin gemilere “gayri menkul sayılsalar bile” uygulanmasında belirsizlikler ortaya çıkmıştır. Geminin, 6762 sayılı Kanunun gerekçesinde de bildirildiği gibi, uçakla birlikte en fazla hareket halinde bulunan eşyadan olması, gemilerin cebri icrasının sicil esas alınarak yürütülmesinde sıkıntıların ortaya çıkmasına sebebiyet vermiştir.

2004 sayılı Kanunun, gemilerle ilgili borçların tahsilinde ilgililere tanıdığı başlıca olanak ihtiyati hacizdir. Milletlerarası hukukta da bu tür borçların Türk hukukunda olduğu gibi ihtiyati haciz yoluyla teminat altına alınması yoluna gidilmiş ve bu husus iki milletlerarası sözleşmeyle düzenlenmiştir. Türkiye, 1952 tarihli Sözleşmeye “ihtiyati haciz hakkının sınırlandırıldığı” gerekçesiyle katılmamıştır. Oysa, gemilerde ihtiyati haczin sınırlandırılması, bilinçli bir tercihe ve Türkiye bakımından da korunması gereken çıkarlar dengesine dayanmaktadır. 2004 sayılı Kanunun 257 nci maddesinde borçlunun bütün taşınır ve taşınmaz mallarını ihtiyaten haczettirmede alacaklıya tanınan sınırsız olanak, deniz ticaretinin gelişmesini engelleyen niteliktedir. Bir gemi yalnızca, o gemi veya o geminin işletilmesi vesilesiyle ortaya çıkan borçlardan dolayı ihtiyaten haczettirilebilmelidir. Alacaklıların ve geminin seferiyle ilgili kimselerin çıkarlarını dengelemeye yönelik bu çözüm, 12/03/1999 tarihinde Cenevre’de kabul edilmiş olan “Gemilerin İhtiyati Haczine İlişkin Milletlerarası Sözleşme”de benimsenmiştir. Üstelik bu Sözleşme, Tasarıya işlenmiş olan “Gemiler Üzerindeki İmtiyazlar ve İpotekler Hakkında Milletlerarası Sözleşme”yi tamamlamak üzere ve o Sözleşmeyle uyumun sağlanması amacıyla kabul edilmiştir.

2004 sayılı Kanunda sürekli olarak değişikler yapılması sebebiyle, deniz hukukunda cebri icraya ilişkin hükümlerin topluca “deniz ticareti” kitabında yeni bir kısım içinde toplanması uygun görülmüştür. Bu kısımda, 2004 sayılı Kanunun hükümlerine bir bütün olarak yollama yapmak yerine, deniz hukuku bakımından özellik taşıyan cebri icra kurallarının ayrı ayrı kaleme alınması esası kabul edilmiştir; bu kısımda hüküm bulunmayan hallerde ise mezkûr Kanunun hükümleri cari olacaktır.

Yabancılık unsurunu içeren deniz ticareti uyuşmazlıklarında, hangi ülke hukukunun uygulanacağı, 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunda belirtilmektedir. Ancak, cebri icraya uygulanacak hukuk, son yıllarda bazı tereddütlerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Bu itibarla meselenin, Tasarının “Deniz Ticareti” başlıklı Kitabında “cebri icra”ya tahsis edilecek özel kısımda düzenlenmesi uygun bulunmuştur. Maddenin bu hükmü, 1993 tarihli Gemiler Üzerindeki İmtiyazlar ve İpotekler Hakkında Milletlerarası Sözleşmenin 2 nci maddesinin ikinci cümlesinden alınmıştır. Bu kural, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararlarında da benimsenmiştir.

Maddenin ikinci cümlesi, 1993 tarihli Sözleşmenin 11 inci maddesi ile 6762 sayılı Kanunun 1245 inci maddesinin birinci fıkrasında 2004 yılında 5136 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ve 2004 sayılı Kanunun 125 inci maddesi dikkate alınarak sevk edilmiştir. Kural olarak, 1993 tarihli Sözleşmeye göre arttırmayı yapacak merci tarafından sicile, malike ve tescil edilmiş hak sahiplerine bildirim yapılması zorunludur. Ancak, 1993 tarihli Sözleşmenin bu hükmünün uygulanmasında doğabilecek sorun ve tereddütler sebebiyle, hükme bir ilave yapılmış ve mezkur bildirimin yapılması hususunda “ilgililer”e de yetki verilmiş ayrıca Tasarının 1385 inci maddesine paralel bir uygulamayla ilân usulü de bir seçenek olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla, ilân usulü, masrafı ilgililer tarafından verilmek kaydıyla, işletilmişse, artık arttırmayı yapan merciin veya ilgililerin başkaca bildirim yapma zorunlulukları yoktur. Bu şekil şartlarına uyulmamış ise, gemi sicilden terkin edilmeyecektir. 1993 tarihli Sözleşmenin getirdiği çağdaş ve çıkarlar dengesine uygun çözüm, milletlerarası alanda daha yaygın kabul görmeye başlayınca, “ilan” yöntemi tümüyle terk edilebilecektir.

Buna karşılık, kanuni ve akdi rehinlerin doğmasına ve sonuçlarına hangi hukukun uygulanacağı, 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunda yeni hükümlerle düzenlendiğinden, Tasarıda bu hususta kural sevk edilmesine gerek kalmamıştır.

Sekizinci Kısımda, “deniz hukukunda cebrî icra”ya ilişkin her husus düzenlenmiş değildir. Genel gerekçede de belirtildiği gibi, amaç, deniz ticareti hukukunda cebri icranın 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununa göre özelliği olan hususlarını hükme bağlamaktır. Bu amaçla birinci fıkrada, bu kısım hükümleri ile anılan Kanun arasındaki bağlantı tesis edilmiş ve bu kısımda hüküm bulunmayan bütün hususlarda 2004 sayılı Kanuna müracaat edileceği açıklığa kavuşturulmuştur.

Dolayısıyla, Tasarının bu Kısmı, adeta 2004 sayılı Kanunun bir kısmı gibi düşünülecek ve bu Kısımda yer alan hükümler 2004 sayılı Kanunda ilgili oldukları maddelerle bir arada uygulanacaktır.

2004 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca gemilerin taşınmaz sayılması, hem Medenî hukuk ilkeleriyle, hem de uygulamayla çelişmektedir. Tereddütlere yol açan bu hüküm Tasarıya alınmadığı gibi, Tasarının 936 ncı maddesi ile maddi vakıaya ve hukuk kurallarına uygun olarak bütün gemilerin taşınır olduğu vurgulanmıştır. Ancak, taşınır olan gemilere yine de 2004 sayılı Kanunun taşınmazlara ilişkin bazı hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, 937 nci maddenin birinci fıkrası ile o hükümler saklı tutulmuştur. Dolayısıyla, Tasarının cebrî icraya ilişkin bu Kısmı ve genel olarak 2004 sayılı Kanun uygulanırken, bütün gemiler taşınır hükümlerine tâbi tutulacaktır. Yalnızca istisnaen (örn. yeni 1381, 1383 üncü maddeler uyarınca) gemilere, 2004 sayılı Kanunun taşınmazlara ilişkin belli hükümleri uygulanacaktır. Bu gerekçeler karşısında, 6762 sayılı Kanunun 1242 nci maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü bendine gerek kalmamıştır; orada bildirilen eşyanın cebri icrası, Tasarının 936 ncı maddesindeki genel atfa uygun olarak taşınırların icrası hakkındaki hükümlere tâbi olacaktır.

Tasarının getirdiği bu yeni düzenleme ile 2004 sayılı Kanun arasında uyumsuzluk doğmasını önlemek üzere, Tasarıya ilişkin Uygulama Kanununda, 2004 sayılı Kanunda geçen “gemi”, “gemi ipoteği”, “gemi alacaklısı hakkı” gibi terimlerin ve bunlara ilişkin düzenlemelerin topluca çıkartıldığına ilişkin bir hükme yer verilmiştir.

2004 sayılı Kanun ile Tasarı arasında terim birliğinin sağlanabilmesi için, bu Kısım hükümleri kaleme alınırken 2004 sayılı Kanunun kavram ve terimlerine bağlı kalınmıştır. Nitekim 2004 sayılı Kanun, bu Tasarının hazırlandığı dönemlerde üst üste değişikliklere uğramış ve fakat birçok terimi (örneğin; Tasarının 1364 üncü maddesinin üst başlığında kullanılan “haczin yapılması” terimi, 2004 sayılı Kanunun 79 ilâ sonraki maddelerinde) muhafaza edilmiştir. Bu sebeple, 2004 sayılı Kanunda yer verilen terimler tercih edilmiş, böylece bu Kısımdaki hükümlerle 2004 sayılı Kanundaki düzenlemeler arasında bağlantının daha da kolay ve süratle kurulabilmesine olanak tanınmıştır.

1352 ilâ 1376 üncü Maddelere İlişkin Genel Açıklamalar Gemilerin ihtiyati haczi, deniz hukuku uygulamasında en çok sorunla karşılaşılan sahalardan biridir. Bu hususta Yargıtay kararları, icra uygulamaları ve bilimsel görüşler arasında sayısız çelişki ve tartışma vardır ve bunlar halen sürmektedir. Bu sebeple, “deniz hukukunda cebrî icra” hakkındaki yeni kısımda, gemilerin ihtiyati haczinin teferruatlı bir şekilde düzenlenmesi gerekmiştir. Bu düzenleme yapılırken, 1999 tarihli Sözleşmenin hükümleri esas alınmıştır. Sözleşmenin 2 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, ihtiyati haczin usulüne, haciz kararı veren mahkemenin hukuku (lex fori) uygulanacaktır. Bu Sözleşmenin lex fori’ye bıraktığı hususlarda, 2004 sayılı Kanunun hükümleri dikkate alınarak, deniz ticaretinin ihtiyaç ve şartlarına uygun özel kurallar sevk edilmiştir.

Bu hüküm, 1999 tarihli Sözleşmenin 1 inci maddesinin birinci fıkrasından alınmış; (p) bendi, özellikle bankalar tarafından verilen kredi alacaklarının (v) bendi kapsamında bir rehinle temin edilmiş olmadıkları hallerde bu bende gireceklerini açıklayacak şekilde kaleme alınmıştır. Tasarının 1353 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, 2004 sayılı Kanunun sistemine önemli bir istisna getirilmiştir: Bir geminin ihtiyati haczi, muaccel her türlü alacak için değil, münhasıran Tasarının 1352 nci maddesinde sayılan deniz alacakları için talep edilebilecektir. Böylece gemiler sadece belli kategoriye giren alacaklar için seyirden alıkonabilecektir; diğer alacaklardan dolayı geminin ihtiyati haczine karar verilemeyecektir.

Deniz alacağı kavramı gemi alacağı kavramından daha geniş olup gemi alacaklarının tamamı, Tasarının 1352 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (i), (k), (n) ve (o) bentleri uyarınca aynı zamanda deniz alacağı teşkil eder.

Birinci fıkra, 1999 tarihli Sözleşmenin 1 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 2 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gözönünde bulundurularak kaleme alınmıştır. Sözleşmenin amacı, gemilerin alelıtlak her türlü alacak için alıkonmalarını önlemektir. Deniz alacaklarının temini için başvurulacak geçici hukukî himaye, Sözleşmede “arrest” olarak nitelendirilmiştir. İngiliz hukukunda kullanılan bu terim, Türk hukukunda ihtiyati hacze tekabül etmektedir. Sekizinci Kısımda, deniz alacaklarından dolayı geminin ihtiyati haczi kabul edilmiş; buna karşılık, bu nevi alacaklar için başka herhangi bir geçici hukukî himayeden yararlanılamayacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu hüküm ile, özellikle halen “rehin tesisi” olarak isimlendirilen hukuka aykırı uygulamanın önüne geçilmesi (Tasarının 1377, 1380 ve 1381 inci hükümleriyle birlikte) amaçlanmıştır.

İkinci fıkra hükmü hazırlanırken, 6762 sayılı Kanunun 1242 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendi göz önünde bulundurulmuştur. Anılan hüküm gemi alacaklısı hakkının bahşettiği kanuni rehin hakkıyla ilgili bulunmaktaydı; bu sebeple gemi ipoteği alacaklılarının, 2004 sayılı Kanunun 257 nci maddesinin birinci fıkrasındaki yasağın kapsamına girmekte olduğu ve ihtiyati haciz istemek hakkından mahrum bulundukları fikri savunulmaktaydı. Ancak doktrin ve uygulama, ittifakla, bu düzenlemenin yerinde olmadığını vurgulamıştır. Bu genel kabule uygun olarak maddenin ikinci fıkrasında, “akdi rehinler” için dahi ihtiyati haciz talep edilebileceği tasrih edilmiştir. Esasen, deniz alacaklarının arasında akdi ve kanuni rehinler sayılmış olduğundan (1352 nci maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (i), (k), (n), (o) ve (v) bentleri), aynı sonuca Tasarının 1352 nci maddesi hükmünden hareketle zaten varılmaktadır; fakat, bu hususun açıkça ifade edilmesi uygun görülmüştür. Böylece, 2004 sayılı Kanunun 257 nci maddesinin birinci fıkrasında rehinle temin edilmiş alacaklılara kapatılmış olan ihtiyati haciz yolu, Tasarıda gemi alacaklıları, gemi ipoteği alacaklıları ve gemi üzerinde rehin veya hapis hakkı sahibi olan diğer bütün rehinli alacaklılar için açılmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrası, 1999 tarihli Sözleşmenin 2 nci maddesinin ikinci fıkrasından alınmıştır.

Maddenin dördüncü fıkrası ise, yeni bir hüküm niteliğinde olup, 1999 tarihli Sözleşmenin sistemine uygun olarak, 2004 sayılı Kanunun 257 nci maddesinde ihtiyati haciz talep edilebilmesi için öngörülen şartları değiştirmektedir. Gemiler için kabul edilen özel usûle göre, alacağın Tasarının 1352 nci maddesinde sıralanan alacaklardan olması, ihtiyati haciz kararı verilmesi için gerekli ve yeterli bir sebeptir; bunun dışında 2004 sayılı Kanunun 257 nci maddesinin ihtiyati haciz talep edebilmek için aradığı şartlar gemilerin ihtiyati haczinde aranmayacaktır.

Maddenin beşinci fıkrası, henüz vadesi gelmemiş olan alacaklar için düzenleme getirmektedir.

Her ne kadar 1999 tarihli Sözleşmede, deniz alacaklarının “muacceliyeti” ile ilgili açık bir hükme yer verilmememişse de, Sözleşmeye ilişkin kaynaklardan, yalnızca muaccel deniz alacakları için ihtiyati haciz hakkının tanındığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, müeccel deniz alacakları bakımından ayrı bir düzenlemeye gitmek gerekmiştir. Bu amaçla, 2004 sayılı Kanunun 257 nci maddesinin 4949 sayılı Kanun ile değişik ikinci fıkrasının aynen uygulanmasına bir engel görülmediğinden, bu hususu açıklığa kavuşturacak beşinci fıkra Tasarıya eklenmiştir.

1354 ilâ 1358 inci Maddelere İlişkin Genel Açıklamalar Bu başlık altında, ihtiyati hacizle ilgili yetki kurallarının tamamı biraraya toplanmıştır. Uygulamada, gemiler hakkında geçici hukukî himaye temin etmek için, en kolay ve en çabuk müracaat yolu olarak “alacaklı avukatının yerleşim yeri mahkemesi”nin de yetkili olduğu görüşü savunulmaktadır. Türk Usul hukuku sistemine aykırı olan bu uygulamaya mani olmak gerekmiştir. Bu yüzden, gemilerin ihtiyati haczi için, münhasır yetki kuralları kabul edilmiştir. Bu kurallar, geminin bayrağına ve yargılamanın yeriyle aşamasına göre farklı düzenlenmiştir.

Gemilerin ihtiyati haczinde yetkili mahkemelerin tayini, uygulamada sorunlara yol açmıştır. Bu sorunları gidermek üzere, Türk bayraklı gemiler hakkında ihtiyati haciz kararı vermeye münhasıran yetkili olan mahkemeler bu maddede gösterilmiştir.

Maddenin birinci cümlesinde, ihtiyati haciz kararı vermeye geminin bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğu, bu kavram açıklanmak suretiyle tasrih edilmiştir. Bunun yanında gemi bir Türk gemi siciline kayıtlı ise sicil yeri mahkemesi, kayıtlı değilse geminin malikinin yerleşim yeri mahkemesi ve 941 inci maddenin üçüncü fıkrasına göre tutulan özel bir sicile kayıtlı ise kiracının yerleşim yeri mahkemesi de ihtiyati haciz kararı vermeye yetkilidir.

Bu maddede bir sicile kayıtlı olup olmadığına bakılmaksızın bütün yabancı bayraklı gemiler hakkında ihtiyati haciz kararı vermeye münhasıran yetkili olan mahkeme tayin edilmiştir. Türkiye’deki bir mahkemenin yabancı bayraklı gemiler hakkında ihtiyati haciz kararı verebilmesi için, haczi istenen geminin, o mahkemenin yargı çevresi içinde seferine ara vermesi şartı aranmıştır. Böylece, milletlerarası deniz hukuku ile deniz ticareti hukukunda tartışmalara sebep olan, “uğraksız geçiş yapan gemi”nin tâbi olacağı rejim hakkında ayrıca bir kural sevkine gerek görülmemiştir; uğraksız geçiş yapan bir gemi bakımından maddenin aradığı şart yerine gelmiş olmaz, dolayısıyla Türk mahkemelerinin yetkisi de kurulmaz. Bu düzenleme, 20/07/1936 tarihli Montrö Sözleşmesinin 2 ve 3 üncü maddelerine de tam olarak uymaktadır. Dolayısıyla, Sözleşmenin öngördüğü anlamda “zararsız geçiş” yapan gemiler hakkında herhangi bir mahkeme yargı yetkisini haiz olmadığı için ihtiyati haciz kararı da verilemeyecektir. Buna karşılık zararsız geçiş statüsünün bozulması halinde, mahkemenin yargı yetkisi de kurulabilecektir.

1999 tarihli Sözleşmenin 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasından alınmıştır. Maddeye sadece maddelere yapılan yollama eklenmiştir. İhtiyati haciz kararı vermeye yetkili olan mahkemeleri belirleyen 1354 ilâ 1355 inci maddelere yapılan atıf eklenmiştir. Uygulamada, özellikle sözleşmelere dayanan deniz alacaklarının esası hakkında karar vermeye yetkili mahkemeyi gösteren yetki veya tahkim anlaşmalarının yapılması yaygındır. Keza, 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümleri dairesinde, bu alacaklara yabancı bir hukukun uygulanması da sıklıkla kararlaştırılmaktadır. Bu hallerde, deniz alacağının temini için Tasarının 1354 ilâ 1355 inci maddelerine göre yetkili olan mahkemelerden gemi hakkında ihtiyati haciz kararı talep etme hakkının bulunup bulunmadığı bazı tereddütlere yol açmıştır. Yargıtay bu soruya olumlu yanıt vermiştir. 1999 tarihli Sözleşmenin 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında da aynı çözüm benimsenmiştir. Dolayısıyla, ihtilafın esası hakkında tahkim yoluna başvurulması kararlaştırılmış veya yabancı bir ülkenin mahkemesi yetkilendirilmiş olsa dahi, geminin ihtiyati haczi için 1354 ilâ 1355 inci maddelerde gösterilen mahkemelere müracaat edilebilecektir; aynı kural, alacağın esası hakkında yabancı bir hukukun uygulanmasının kararlaştırıldığı hallerde de geçerlidir. 1354 ilâ 1355 inci maddeler, Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca hakemlere tanınmış olan ihtiyati haciz kararı verme yetkisini kaldırdığından, o Kanuna göre yürütülecek tahkim yargılamalarında da 1357 nci madde geçerli olacak, dolayısıyla gemi hakkında ihtiyati haciz kararı vermeye münhasıran Tasarının anılan maddelerinde sayılan mahkemeler yetkili olacaktır.

Maddenin birinci fıkrasında, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer alan yetki kuralı tekrarlanmaktadır. İkinci fıkrada 1356 ncı maddeye göre, alacağın esası hakkında tahkime veya yurtdışında yargı yoluna başvurulmasının kararlaştırılmış olduğu hallerde dahi, Tasarının 1354 ve 1355 inci maddeleri uyarınca Türk mahkemelerinin yetkisinin devam ettiği açıklanmaktadır. Dolayısıyla, daha önce hakem huzurunda veya yabancı bir mahkemede dava açılmış veya açılan bir dava sürerken gemi 1354 ve 1355 inci maddelerde belirtilen mahkemelerin yetkisi alanına girmişse, bu mahkemelerden ihtiyati haciz kararı talep edilebilecektir. Aynı zamanda, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 6 ncı maddesi ile hakeme verilmiş olan ihtiyati hacze karar verme yetkisi Tasarının bu hükmüyle gemilerin ihtiyati haczi bakımından kaldırılmış olmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun 258 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ihtiyati haciz talebi üzerine duruşma açılıp açılmaması mahkemenin takdirine bırakılmıştır. Bu kural, gemilerin deniz alacaklarını teminat altına almak için ihtiyaten haczedilmeleri halinde de uygulanacaktır. Genel olarak gemilerin limanlarda kısa süreler için bulunacak olmaları sebebiyle, müracaatların büyük çoğunluğu, bugün olduğu gibi, duruşma açılmadan sonuçlandırılacak, yani ihtiyati haciz kararı borçlunun gıyabında verilecektir. Borçlunun kendisi dinlenmeden verilen ihtiyati haciz kararına karşı itirazı, 2004 sayılı Kanunun 265 inci maddesinin birinci fıkrasında, üçüncü kişilerin itirazı ise, aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. 1999 tarihli Sözleşme, gıyapta verilen ihtiyati haciz kararına itiraz usulüne ilişkin bir hüküm ihtiva etmemektedir; yalnızca, 4 üncü maddenin altıncı fıkrasında, geminin serbest bırakılması için Tasarının 1370 ilâ 1371 inci maddeleri uyarınca teminat verilmiş olduğu hallerde, bu teminatlarla ilgili değişiklik başvuruları düzenlenmiştir. Tasarının 1358 inci maddesinde, 2004 sayılı Kanunun genel olarak itirazı düzenleyen hükmüyle 1999 tarihli Sözleşmenin teminatlara itiraz hakkındaki özel hükmü biraraya getirilmiştir.

Birinci fıkrada, 2004 sayılı Kanunun 265 inci maddesinin ilk iki fıkrası birleştirilerek, özel bir düzenleme vücuda getirilmiştir. Bir geminin ihtiyaten haczedilmesi halinde, çok sayıda kişinin menfaati ihlal edilebilir. Bu kişilere, 2004 sayılı Kanunun 265 inci maddesinin ikinci fıkrasında, ihtiyati haczin dayandığı sebeplere ve teminata itiraz etme hakkı tanınmış, buna karşılık mahkemenin yetkisine itiraz hakkı birinci fıkra uyarınca yalnızca borçluya tanınmıştır. Gemilerin ihtiyati haczinde böyle bir tefrikin yerinde olmayacağı düşünülmüştür. Bu sebeple, 1358 inci maddenin birinci fıkrasında “kişilerin itirazları” ibaresi tercih edilerek, menfaati ihlal edilen herkesin, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceği tasrih edilmiştir. İtirazları karara bağlayacak olan mahkeme, seçimlik olarak belirlenmiştir. Eğer uyuşmazlığın esası hakkında henüz dava açılmamışsa, itirazları, ihtiyati haciz kararını veren mahkeme 2004 sayılı Kanunun 265 inci maddesinde belirtilen usule göre karara bağlayacaktır; buna karşılık esas hakkında Türkiye’de bir mahkemede dava açılmışsa, ihtiyati haciz kararına itirazlar da esasa bakan mahkeme tarafından karara bağlanacaktır; bunun dışındaki hallerde ise, ihtiyati haciz kararını vermiş olan mahkeme itirazları karara bağlamaya yetkili olmakta devam edecektir.

Maddenin ikinci fıkrası, 1999 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesinin altıncı fıkrasından alınmış olup, mahkemelerin yetkisi hakkında maddenin birinci fıkrasına yollamada bulunularak tamamlanmıştır. İkinci fıkrada ayrıca, 1369 uncu maddeye giren istihkak iddiaları hakkında da bu maddede öngörülen mahkemelerin yetkili olduğu açıklığa kavuşturulmuştur. Nitekim 2004 sayılı Kanunun 96 ve sonraki maddelerinde düzenlenen istihkak iddialarına ilişkin usul, gemilerin ihtiyati haczi için uygun görülmemiştir. Hangi gemilerin haczedilebileceğini düzenleyen 1369 uncu madde, maddi deniz hukuku bakımından uzmanlık gerektiren bir incelemeyi öngörmektedir. Dolayısıyla bu incelemenin de, gemi hakkında ihtiyati haciz kararı vermeye görevli olan uzman mahkemede (Tasarının 5 inci maddesi) yapılması zorunlu görülmüştür.

Bu madde, ihtiyati haczi tamamlamak üzere 2004 sayılı Kanunun 264 üncü maddesi uyarınca yapılacak takip veya açılacak dava bakımından seçimlik bir yetki kuralı koymaktadır. Bu kural, 1999 tarihli Sözleşmenin 7 nci maddesinin birinci fıkrasından alınmış ve icra takibine ilişkin bir eklemeyle tamamlanmıştır. Bir geminin ihtiyati haczinden sonra açılacak dava veya yapılacak takip hakkında, ilgili kanunların genel kuralları geçerlidir. Bu kurallara göre yetkili olan mahkemelerin yanına, Sözleşmenin 7 nci maddesinin birinci fıkrası doğrultusunda, ihtiyati haciz kararını vermiş olan mahkeme eklenmiştir. Bu yetki kuralı, alacağın esası hakkında bir yetki sözleşmesinin veya tahkim anlaşmasının bulunduğu hallerde uygulanamayacaktır.

Bir geminin ihtiyati haczinden sonra, bir yetki veya tahkim şartı veya sözleşmesi uyarınca yurtdışında dava açılmışsa, istihsal olunacak bir yabancı mahkeme veya hakem kararının Türkiye’de tenfizi talep edilebilecektir. Tasarının 1360 ıncı maddesinde, bu tenfiz davasını görmeye yetkili mahkeme tayin edilmiştir. Madde düzenlenirken 1999 tarihli Sözleşmenin 7 nci maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları dikkate alınmış, ancak 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 35 inci ve 38 inci maddelerinde yer alan ayrıntılı düzenlemenin tekrarından kaçınılmıştır.

2004 sayılı Kanunun 258 inci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olan bu yetki kuralı, 1999 tarihli Sözleşmenin 6 ncı maddesinin ikinci ilâ dördüncü fıkraları doğrultusunda Tasarıda düzenlenmiştir.

1999 tarihli Sözleşmede, alacaklının bir deniz alacağına dayanması, esas itibarıyla, gemi hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesi için yeterli görülmüştür. Tasarıda da genel olarak bu sistem korunmuştur. Alacaklıya, 2004 sayılı Kanunun 258 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yüklenmiş olan ağırlaştırılmış “kanaat getirme” külfeti, Tasarının 1362 nci maddesinde hafifletilmiştir. Buna göre alacaklının, alacağının 1352 nci maddede yer alan listeye girdiği ve parasal değeri hususlarında mahkemede kanaat uyandırması gerekir. Alacağın 1352 nci maddede sayılan deniz alacaklarından olması, bizatihi ihtiyati haciz sebebidir. Burada, bir yandan alacaklının durumu kolaylaştırılmakta, diğer yandan Tasarının 1363 üncü maddesinde yer alan güvence yükümlülüğü nedeniyle, daha büyük bir riziko altına sokularak ağırlaştırılmaktadır.

2004 sayılı Kanunun 259 uncu maddesi uyarınca verilmesi gereken teminat, uygulamada genellikle, alacağın belli bir yüzdesiyle (yüzde on ilâ yüzde kırk arası) ifade edilmektedir. Ancak bu uygulama, deniz ticaretinin ihtiyaçlarına cevap vermemektedir. Örneğin alacağın beşbin Türk Lirası teşkil ettiği hallerde beşyüz Türk Lirası tutarında bir teminat, geminin bir günlük masrafını bile karşılamayacaktır; buna karşılık, alacağın onmilyar Türk Lirası tutarında olduğu hallerde, birmilyar Türk Lirası teminata hükmetmek, alacaklı için yargıya müracaatı imkânsız hale getirecektir. Bu teminat, 2004 sayılı Kanunun 259 uncu maddesinde “borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayacakları bütün zararlar”ı karşılamak amacıyla öngörülmüştür. Uğranılabilecek zarar, geminin haczedilmiş olması sonucunda âtıl kalmasından kaynaklanan masraflar ve kazanç kayıplarıdır. Dolayısıyla, alacaklının yatıracağı teminatın da bu zarar kalemleri dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. İhtiyati haciz kararı için yapılan müracaat aşamasında mahkemeyi bu konuda bir takdirde bulunmak külfetinden kurtarmak gereklidir. Bu amaçla, çok sayıda yabancı hukukta benimsenen bir yöntem, Tasarının 1363 üncü maddesine alınmıştır. Buna göre, alacaklı her halde onbin Özel Çekme Hakkı tutarında bir teminatı mahkemeye yatırmak zorundadır. Bu miktar, müracaat tarihinde Merkez Bankası tarafından Resmi Gazetede ilân edilen parite üzerinden Yeni Türk Lirasına çevrilecektir. Alacaklı bu teminatı nakden veya teminat mektubu vermek suretiyle yahut mahkemece uygun görülecek başka şekillerde verebilir. Bu teminat verilmeden, mahkeme ihtiyati haciz müracaatını inceleyemez. Alacaklı, daha sonra mahkemeye müracaat ederek, alacağının miktarının düşük olması veya başka sebeplerle teminatın indirilmesini dördüncü fıkra uyarınca talep edebilecektir.

Maddenin ikinci fıkrası uyarınca, ihtiyati haciz kararı infaz edilmeden önce veya uygulandıktan sonra, teminat miktarının arttırılmasının talep edilmesi mümkündür. Mahkeme, teminat miktarını arttırırken, ihtiyati haciz sebebiyle ortaya çıkan masraf ve kazanç kayıplarını dikkate alır; teminatın arttırılmasına karar verirse, ek teminatın hangi süre içinde verilmesi gerektiğini de belirler. Ek teminat süresinde verilmezse, ihtiyati haciz kararı kendiliğinden kalkar.

Tasarının 1352 nci maddesinin birinci fıkrasının (o) bendi uyarınca deniz alacaklısı olan gemi adamları, aynı zamanda 1320 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca gemi alacaklısı sıfatını da haizdir. Sosyal konumları ve ekonomik durumları itibarıyla, gemi adamlarının teminat yatırmak yükümlülüğünden muaf tutulmaları gerekmiş, bu husus üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

2004 sayılı Kanunun 261 inci maddesinden uyarlanmıştır; ancak gemilerin limanlardaki kısa süreli beklemeleri dikkate alınarak, infazı isteme süresi üç güne indirilmiş ve geminin bulunduğu yer icra dairesinin dahi yetkili olduğu hükme eklenmiştir.

Birinci fıkra, 2004 sayılı Kanunun 79 uncu maddesinin birinci fıkrasından alınmış, ancak gemilerin kısa süreli beklemeleri nedeniyle haczin derhal yapılması kuralı getirilmiştir.

İkinci fıkrada, 2004 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan kurallar, gemilerin limanlarda kısa süre kalmaları nedeniyle uyarlanmış ve ihtiyati haczin gece ve resmi tatil sayılan zamanlarda dahi yapılabileceği açıkça bildirilmiştir.

Birinci fıkrada, ihtiyati haczin nasıl uygulanacağı gemiler bakımından özel bir hükümle düzenlenmiştir. Uygulamada, gemilerin bayrağına ve sicile kayıtlı olup olmamalarına göre ihtiyati haciz kararı uygulanırken hangi muhafaza tedbirlerinin alınacağı tereddütlere yol açmaktaydı. Bir geminin muhafaza altına alınmasında bayrağının ve sicilinin önemi bulunmadığından, Tasarının bu hükmüyle bütün gemiler aynı yeknesak düzene tâbi tutulmuştur.

İkinci fıkra, 2004 sayılı Kanunun 262 nci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralı değiştirmektedir, çünkü icra müdürü geminin değerini bilebilecek durumda değildir. Ancak geminin değerinin bir an önce tespit edilmesinde tarafların menfaati bulunabileceğinden, ihtiyati haczin uygulanmasından sonra, taraflardan herhangi birinin icra mahkemesine başvurarak değer tespitini talep etmesi yolu açılmıştır. Böyle bir değer tespit işlemine mutlaka bütün ilgililerin davet edilmesi gerekli görülmüştür.

Üçüncü fıkra, ihtiyati haciz kararına en geniş şekilde aleniyet kazandırmak ve gerektiğinde idari tedbirlerin alınmasını sağlamak üzere düzenlenmiş yeni bir hükümdür.

Dördüncü fıkra, 2004 sayılı Kanunun 91 inci maddesinin birinci fıkrasından alınmış ve yabancı bayraklı gemiler hakkında, yine aleniyet sağlamaya matuf, konsolosluğa bildirim zorunluluğu eklenmiştir.

Tasarının 1354 üncü maddesine göre ihtiyati haciz müracaatı, sicil veya yerleşim yeri mahkemesine yapılabilecektir; dolayısıyla, müracaatın yapıldığı veya kararın verildiği anda gemi seferde bulunabilecektir. 1354 üncü maddenin ikinci bir seçenek olarak atıf yaptığı 1355 inci madde uyarınca yapılacak müracaatlarda, geminin, o mahkemenin yargı çevresi içinde seferine ara vermiş olması şarttır. Ancak, müracaatın yapıldığı ân ile kararın verildiği ân arasında saatler geçebilir ve bu esnada gemi yeniden seyre başlamış olabilir. Bütün bu hallerde, ihtiyati haciz kararının uygulanacağı anda, gemi limanda bulunmayabilir. Böyle bir durumda nasıl hareket edileceğini 1367 nci madde tayin etmektedir. Bu maddede yalnızca bayrak bakımından bir ayırım yapılmıştır. Türk bayraklı bütün gemilerde, muhataplar Türkiye’de bulunacağından, onlara (a) bendinde belirtilen ihtarların tebliğ edilmesi yeterli olacaktır. Buna karşılık yabancı bayraklı bütün gemiler, Türkiye Cumhuriyeti’nin yargı egemenliğini kullanabileceği karasularından çıkıncaya kadar sahil güvenlik komutanlığı tarafından takip edilerek durdurulabilecek ve emniyetli bir yere demirleme talimatı verilebilecektir. Bu düzenlemelerin kabulüyle birlikte, 6762 sayılı Kanunun 892 nci maddesine ihtiyaç kalmamıştır; gemi “durduğu” sürece ihtiyati haciz kararı uygulanabilir; geminin hareket ettiği andan itibaren de, bayrağına göre, maddedeki şıklardan uygun olan tatbik edilecektir.

2004 sayılı Kanunun 92 nci maddesinin ilk üç fıkrasından uyarlanarak alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrası icra dairesinin tedbir alma yetkisini “bakım”a da teşmil etmiştir. Uygulamada, gemilerin haciz nedeniyle uzun süre âtıl kaldıkları hallerde, çeşitli tamirat işleri zorunlu hale gelebilmektedir; yeni düzenleme sayesinde icra dairesi bu tamiratın yaptırılması için gerekli yetkiye kavuşturulmuştur. Ayrıca, yabancı ülkelerdeki uygulamada sıklıkla karşılaşılan, mahcuz geminin sigortası da icra dairesi tarafından yaptırılabilecektir.

Tasarının 1353 üncü maddesinde tanınmış olan ihtiyati haciz hakkının hangi gemiler üzerinde kullanılabileceği, 1999 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenmiştir. Bu hükümler maddeye alınmıştır.

Birinci fıkranın (b) bendinde mehaz düzenleme “geminin maliki veya kiracısı ise” sözcüklerine yer vermiştir. Ancak mehaz hükmün (Tasarıya alınmasına gerek olmayan) üçüncü fıkrasına göre, kiracının borcu için gemi kiradayken ihtiyati haciz uygulanabilmesi için, böyle bir ihtiyati haczi takiben cebri satışın milli hukuka göre mümkün olması gerekmektedir. Oysa Türk hukukunda, kiracının borcu için malikin gemisinin satılması yalnızca gemi alacaklısı haklarının tanındığı hallerde mümkündür. 1999 tarihli Sözleşmenin 9 uncu maddesine göre, Sözleşmedeki hükümler, yeni gemi alacaklarının yaratıldığı anlamına gelmeyecektir. Dolayısıyla Sözleşmenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer verilen düzenleme de bir gemi alacağının tesisi şeklinde yorumlanmayacaktır. Bu saptamalar çerçevesinde, geminin kirasının devam ettiği süre içinde kiracının borcu için geminin ihtiyati haczine olanak tanınması Türk hukuku bakımından mümkün değildir.

Bu sebeple maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde, yalnızca, şahsi borçlu kiracının daha sonra geminin mülkiyetini elde ettiği halleri karşılayacak bir hükme yer verilmiştir.

Öte yandan, yukarıda 1358 inci maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, 1369 uncu maddenin kapsamına giren istihkak iddiaları hakkında 1358 inci maddede gösterilen mahkemeler yetkilidir.

İhtiyaten haczedilen geminin teminat karşılığı serbest bırakılması hususunda, 2004 sayılı Kanunun sistemine uygun olarak, Tasarıda da iki ihtimal öngörülmüştür. Birinci ihtimalde, güvence geminin yerine kaim olmak üzere verilmektedir; bu ihtimal Tasarının 1370 inci maddesinde düzenlenmiştir (diğer ihtimal 1371 inci maddede açıklanmıştır). Birinci fıkra, 2004 sayılı Kanunun bu ihtimali düzenleyen 263 üncü maddesinden uyarlanarak alınmıştır.

İkinci fıkrada, geminin serbest bırakıldığının 1366 ncı maddede sayılan mercilere bildirileceği, açıklayıcı bir hüküm olarak kabul edilmiştir.

Bu madde uyarınca verilecek teminat, geminin yerine kaim olduğundan, para icra veznesinden tahsil edilinceye kadar başka alacaklılar da, üçüncü fıkraya göre bu hacze iştirak edebilecektir. Ancak hacze iştirak derecelerinde, Tasarının 1389 ilâ 1397 nci maddelerinde yer alan özel hükümler, 2004 sayılı Kanunun 268 inci maddesinin atfıyla 100 üncü maddesinin yerine uygulanacaktır; dolayısıyla icra veznesindeki paralar paylaştırılırken, bu hallerde dahi, Tasarıda öngörülen sıra cetveli hükümleri esas alınacaktır.

Maddenin dördüncü fıkrası, 1999 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinden uyarlanarak alınmıştır.

Maddenin beşinci fıkrası, Tasarının 1328 ilâ 1349 uncu maddelerinde uygulanması öngörülmüş olan 1976 ve 1992 tarihli Sözleşmelerin hükümlerini saklı tutmaktadır. Nitekim, o Sözleşmelerin uygulama alanına giren hallerde de geminin yerine kaim olan bir güvence yatırılmaktadır.

Ancak, Tasarının 1370 inci maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak, Sözleşmelere göre yalnızca sınırlı sorumluluğun tavanını oluşturan tutarın yatırılması yeterli olacaktır. Üstelik bu hallerde, 1370 inci maddenin ikinci fıkrasından farklı olarak, ihtiyati haciz sona erecektir. Bu hususlar, Sözleşmelerde açıkça öngörüldüğünden, Sözleşme hükümlerinin beşinci fıkrada saklı tutulması yeterli görülmüştür.

İhtiyaten haczedilen geminin teminat karşılığı serbest bırakılması hususunda, 2004 sayılı Kanunun sistemine uygun olarak, Tasarıda da iki ihtimal öngörülmüştür. İkinci ihtimalde, güvence, alacağı temin etmek üzere verilmektedir; bu ihtimal de Tasarının 1371 inci maddesinde düzenlenmiştir (diğer ihtimal 1370 inci maddede açıklanmıştır). Birinci fıkra, 2004 sayılı Kanunun bu ihtimali düzenleyen 266 ncı maddesinden uyarlanarak ve 1999 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca düzenlenmiştir.

İkinci fıkrada, geminin serbest bırakıldığının 1366 ncı maddede sayılan mercilere bildirileceği, açıklayıcı bir hüküm olarak kabul edilmiştir.

Bu madde uyarınca verilecek teminat, doğrudan alacağı karşılamak amacıyla, bu alacağa tahsis edilmektedir. Dolayısıyla, bu teminat üzerindeki ihtiyati hacze başka alacaklıların iştirak etmesi mümkün değildir. Maddenin üçüncü fıkrası bu hususu tasrih etmektedir.

Tasarının 1370 ilâ 1371 inci maddeleri uyarınca verilecek güvencenin ilgililer arasında kararlaştırılması, 1999 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası doğrultusunda serbest bırakılmıştır. Uygulamada, gemilerin sorumluluk rizikolarını temin eden sigortacılar (P & I Klüpleri) bu tür güvenceleri bir taahhüt mektubu olarak sunmaktadır. Birçok alacaklı, böyle bir güvenceyi yeterli görmektedir. Bu hallerde mahkeme, kararlaştırılan teminatın verilmesini kabul edecektir.

Tasarının 1370 ilâ 1371 inci maddeleri uyarınca güvence verilmesi veya 1372 nci madde uyarınca güvencenin kararlaştırılması, talebe karşı savunma haklarının kaybedilmesi anlamına gelmez; bu açıklayıcı kural, 1999 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından alınmıştır.

Geminin serbest bırakılması için güvence veren kişi, 1999 tarihli Sözleşmenin 4 üncü maddesinin altıncı fıkrasından alınan bu hüküm uyarınca, dilediği zaman güvencenin değiştirilmesine ilişkin müracaatlarda bulunabilecektir.

1999 tarihli Sözleşmenin 5 inci maddesinden alınmıştır. Bir gemi hakkında 1352 nci maddede sayılan deniz alacaklarından biri iddia edilmiş ve bu alacak için o gemi hakkında ihtiyati haciz uygulanmışsa, kural olarak, aynı alacak için o geminin yeniden ihtiyati haczi caiz değildir. Bu kuralın istisnaları Tasarının 1375 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılmıştır. Aynı şekilde, 1999 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasından alınan Tasarının 1369 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, hakkında deniz alacağı iddia edilen gemiden başka bir gemi ihtiyaten haczedilmişse, bu geminin de yeniden ihtiyati haczi mümkün değildir; bu kuralın da istisnaları Sözleşmenin 5 inci maddesinin ikinci fıkrasından alınan Tasarının ikinci fıkrasında belirtilmiştir. İhtiyaten haczedilen gemi, hukuka aykırı yollardan serbest kalmış veya Tasarının 1366 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre muhafaza altına alındıktan sonra seyire çıkmışsa, ilk iki fıkrada öngörülen sınırlandırmalar geçerli olmayacaktır; birinci halde o gemi hakkında yeniden ihtiyati haciz kararı verilebilecek, ikinci halde ise ihtiyati haciz zaten devam edeceğinden geminin yeniden muhafaza altına alınması mümkün olacaktır.

2004 sayılı Kanunun 264 üncü maddesinin ilk iki fıkrasında öngörülen süreler, iki gerekçeyle uzatılmıştır: uyuşmazlıkların çoğunda, ihtiyati haciz kararını takiben taraflar sulh olmakta, dolayısıyla dava açılmasına gerek kalmamaktadır; diğer yandan, deniz alacağının esası hakkında yapılacak yargılama için, Tasarının 1357 nci maddesinin ikinci fıkrasında ve 1358 inci maddesinde öngörülen şekilde, yurtdışında mahkemeye veya tahkime gidilecekse, 2004 sayılı Kanunun ilk iki fıkrasında öngörülen yedi günlük süreler kısa kalmaktadır.

Uygulamada, gemi üzerinde doğmuş olan rehin haklarının alacaktan bağımsız olarak yargı veya icra yoluyla ileri sürülmesinin mümkün olup olmadığı tereddüt ve tartışmalara sebep olmuştur. Maddenin birinci fıkrası bu tereddütleri gidermek üzere sevk edilmiştir; 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun sistemine uygun olarak, bu Kanunun ayrılmaz bir parçası olan Tasarıya da “bütün rehin haklarının alacağa bağlı ve alacağın fer’i oldukları” ilkesi hakimdir. Dolayısıyla rehin hakkının tek başına yargıya intikal etmesi mümkün değildir. Tasarının 1380 ilâ 1381 inci maddeleri uyarınca yapılacak rehin takiplerinde, borçlu yalnızca rehne itiraz ederse borç kesinleşecek, ancak rehnin bahşettiği önceliğin elde edilmesi için “rehne itirazın iptali” için dava açılacaktır. Ancak, bu hallerde borç kesinleşmiş olduğu için, 1377 nci maddenin birinci fıkrasında açıklanan ilke korunmuş olmaktadır.

Uygulamada, alacak hakkında kesinleşmiş bir ilam veya 2004 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca ilam mahiyetini haiz belge istihsal edilmeden, kanunî veya akdî rehin haklarının paraya çevrilmesinin mümkün olup olmadığı hususu da tereddütleri mucip olmuştur. Birinci fıkrada bildirilen genel kural çerçevesinde bu konuda bir tereddüdün kalmayacağı açıksa da, alacak kesinleşmeden önce rehnin takip konusu yapılamayacağı kuralının ikinci fıkrada ayrıca tasrih edilmesi uygun görülmüştür.

6762 sayılı Kanunun 1242 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendinden alınmış olan bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun tasarısına Adliye Encümeni tarafından eklenmişti. Bu ilave, Tasarı bakımından da gerekli görülmüştür. Böylece, gemi alacaklıları, gemi ipoteği alacaklıları ve gemi üzerinde rehin veya hapis hakkı sahibi olan diğer alacaklılar bakımından, 2004 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin birinci fıkrası değiştirilmiş olmaktadır.

Tasarının 1378 inci maddesi uyarınca rehinli alacaklılar, 2004 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen kuraldan farklı olarak iflâs yoluyla takip yapabilirler. Buna karşılık bu alacaklıların haciz yoluyla veya kambiyo senetlerine mahsus yolla takip yapıp yapamayacakları hususunda, 6762 veya 2004 sayılı Kanunlarda açık bir hüküm yoktur; bu sebeple de bu yolların kapalı olduğu sonucuna varmak gerekmektedir. Sözleşmelerden doğan ve gemi siciline tescil yoluyla aleniyet kazanan rehinler bakımından bu çözüm isabetlidir. Ancak, gizli rehin niteliğindeki gemi alacaklılarına bahşedilen kanuni rehin bakımından haciz ve kambiyo takibi yollarını kapatmak için bir gerekçe tespit etmek mümkün değildir. Önemli olan, alacaklının böyle bir takip yolunu tercih etmesi halinde, bunun kanuni rehinden feragat anlamına geleceğinin açıklanmasıdır. Madde, bu hususları açıkça düzenlemek amacıyla kaleme alınmıştır.

Kanundan doğan rehin haklarıyla temin edilmiş alacaklar için hangi takip yolunun seçileceği, tereddütler yaratmıştır. Tasarının 1320 nci maddesinde sayılan gemi alacaklılarının 1321 inci madde uyarınca gemi üzerinde haiz oldukları kanuni rehin hakkı ile genel hükümlere göre iktisap edilen hapis hakkı tescil edilmediklerinden, 2004 sayılı Kanunun 148 inci maddesi uyarınca alacaklı bir “ipotek belgesinin akit tablosunu” ibraz edemeyecektir. Dolayısıyla, Tasarının 936 ncı maddesindeki genel kurala uygun olarak, anılan taşınır rehinlerinin paraya çevrilmesi için 2004 sayılı Kanunun 145 ilâ 147 nci maddeleri uyarınca takip yapılacaktır. Alacaklı genel hükümlere göre gemi üzerinde hapis hakkını iktisap etmişse (örneğin tersaneci, Türkiye’de bir sicile kayıtlı olmayan bir Türk veya yabancı gemiye tamir hizmeti vermişse ve zilyetliği devam ediyorsa), 2004 sayılı Kanunun 270 ilâ 271 inci maddeleri uyarınca defter tutma yoluna müracaat edip ardından yine 270 inci maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen şekilde aynı Kanunun 145 inci maddesine göre takip yapabilecektir.

Sicile kayıtlı bir Türk gemisi üzerinde Tasarının 1013 veya 1014 üncü maddeleri uyarınca bir ipotek tescil edilmişse, 2004 sayılı Kanunun 148 inci maddesi uyarınca “ipotek belgesinin akit tablosu” ibraz edilebilecektir. Dolayısıyla alacaklı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapacaktır. Yabancı bir sicile kayıtlı olan gemiler bakımından aynı kural geçerlidir; bu gemilerin üzerinde, tâbi oldukları hukuk uyarınca sicillerine tescil edilmiş ipotekler varsa, bunların da 2004 sayılı Kanunun 148 ve devamı maddelerine göre paraya çevrilmesi gerekir. Madde bu kuralları açıklamak amacıyla kabul edilmiştir.

Maddenin birinci fıkrası, 2004 sayılı Kanunun 261 inci maddesinin ikinci fıkrasından uyarlanmıştır. Tasarıda önce ihtiyati haciz düzenlendiğinden, 2004 sayılı Kanunda yer alan kural tersine çevrilmiştir.

Gemilerin ihtiyati haczinde geçerli olan “deniz alacağı” sınırlaması, bir ilâmın icrasında geçerli değildir; malikin her borcu için gemi icra yoluyla satılabilir, yeter ki alacak kesinleşmiş bir ilâma bağlanmış olsun. Bu hususu tasrih etmek üzere ikinci fıkra düzenlenmiştir.

Bu madde düzenlenirken, paraya çevirme usulleri bakımından gemilerin sicile kayıtlı olup olmamalarına göre ayırım yapılması gerekmiştir. Sicile kayıtlı gemiler, 2004 sayılı Kanunun taşınmazların satışına ilişkin hükümlerine tâbi tutulmuştur, çünkü o Kanunun tapu sicilini dikkate alarak düzenlenen hükümleri, bir Türk veya yabancı sicile kayıtlı olan gemiler bakımından da uygulanmalıdır. Buna karşılık bir sicile kayıtlı olmayan bütün Türk ve yabancı gemiler, 936 ncı maddesindeki genel kural doğrultusunda, 2004 sayılı Kanunun taşınırların satışına ilişkin hükümlerine tâbidir.

Yabancı sicillere kayıtlı gemilerin icra yoluyla satışında, uygulamada, sicil kayıtlarının dikkate alınıp alınmayacağı hususunda tereddütler yaşanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti’nin halen tarafı olduğu 10/04/1926 tarihli “Deniz Gemileri Üzerinde Kanuni Rehinlerin ve İpoteklerin Birleştirilmesi Hakkında Milletlerarası Brüksel Sözleşmesi”nin 9 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ilgili sicile bildirim yapılması öngörülmüştür. Tasarının 1350 nci maddesinde Türk gemilerinin yurtdışında satışı bakımından kabul edilmiş olan kural, 1384 üncü maddenin birinci fıkrasında yabancı gemilerin Türkiye’de satışı bakımından açıklanmıştır. Yabancı bir gemi, bağlı olduğu devletin konsolosluğuna haber verilmeden ve sicil kaydı temin edilmeden icra yoluyla Türkiye’de satılamaz. Konsolosluktan gelecek yanıtın gecikmesi ihtimali dikkate alınarak, alacaklıya da sicil kaydının tasdikli bir suretini ibraz etme hakkı tanınmıştır.

Maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları 1993 Cenevre İmtiyaz ve İpotek Sözleşmesinin 11 inci maddesinden, 2004 sayılı Kanunun 126 ncı maddesine uyarlanarak alınmıştır. Ancak, Tasarının 1350 nci maddede benimsenen ilkeye uygun olarak, bildirim şartının yerine 1385 inci maddesinde öngörülen ilânın, sicilin fiilen tutulduğu ülkede de yapılması seçeneği öngörülmüştür. “Sicilin fiilen tutulduğu ülke”nin esas alınması, uygulamada birçok “elverişli bayrak sicili”nin başka ülkelerde tutulmasından kaynaklanmıştır (örneğin, Liberya Sicili, Amerika Birleşik Devletleri’nin New York şehrinde tutulmaktadır).

Maddenin birinci fıkrası, 1993 Cenevre İmtiyaz ve İpotek Sözleşmesinin 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesine uygun olarak, 2004 sayılı Kanunun 126 ncı maddesinin dördüncü fıkrasının yollamasıyla 114 üncü maddesinin ikinci fıkrasının 5092 sayılı ve 12/02/2004 tarihli Kanunun 1 inci maddesi uyarınca değişik metnine göre hazırlanmıştır. Gemilerin satışında, dünyanın her köşesinden tâlip çıkması ihtimali bulunmaktadır; tâliplerin sayısının artması, ihalede elde edilecek satış bedelinin yükselmesini ve böylece hem alacaklıların hem de gemi malikinin çıkarlarının korunmasını temin edecektir. Dolayısıyla, denizcilik çevrelerinde dünya çapında dağıtımı yapılan bir gazetede ihalenin ilân edilmesi, bütün ilgililerin menfaatinedir. Bu tür gazetelerin başında, Londra’da yayınlanan Lloyd’s List gelmektedir; ayrıca Norveç’te yayınlanan Trade Winds de belirlenen amaca hizmet edecektir.

Maddenin ikinci fıkrası, 1993 Cenevre İmtiyaz ve İpotekler Sözleşmesinin 12 nci maddesinin birinci fıkrasından alınmıştır; böylece, 2004 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin birinci fıkrası gemilerin satışı bakımından değiştirilmiştir.

İhtiyaten haczedilen bir geminin muhafaza masrafları yüksektir. Ayrıca geminin ihtiyati haciz altında bulunduğu sürede, Tasarının 1320 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) ilâ (d) bentleri uyarınca yeni gemi alacaklarının doğması ihtimali bulunmaktadır. Bütün bu hallerde, bir yandan cebri satış sonucu elde edilecek hasılatın azalması, diğer yandan da paylaştırmaya katılacak alacaklıların artması rizikoları doğmaktadır. İhtiyaten haczedilen malların vaktinden evvel satışı, 2004 sayılı Kanunun 108 inci maddesinin atfı dolayısıyla 113 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâl ile sınırlı tutulmuştur. Oysa ihtiyaten veya icraen haczedilmiş her gemi için, 2004 sayılı Kanunun 113 üncü maddesinde sayılan ve ayrıca yeni kanuni rehinlerin doğması ihtimali bulunan bütün hallerde, vaktinden evvel satış zarureti bulunmaktadır. Böyle bir satış hem geminin malikinin hem de alacaklıların menfaatine olacaktır. Bu sebeplerle, Tasarının 1386 ncı maddesinin ilk iki fıkrasında vaktinden evvel satış gemiler için özel olarak düzenlenmiştir. İkinci fıkranın son üç cümlesi 2004 sayılı Kanunun 265 inci maddesinin 17/07/2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanunun 63 üncü maddesiyle değişik beşinci fıkrasından uyarlanarak alınmıştır; geminin satışı çok sayıda ilgilinin menfaatini etkilediğinden, temyizin icrayı durdurması ilkesi kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrası, İskenderun’da “Ulla” gemisinin yol açtığı facia benzeri olayların önlenmesine yönelik olarak eklenmiştir. Mahcuz geminin tehlike oluşturması hallerinde vaktinden evvel satış liman başkanı tarafından dahi talep edilebilecektir. İcra mahkemesinin verdiği satış kararına karşı temyiz yolu yine açıktır; ancak ikinci fıkradaki düzenlemeden farklı olarak burada temyiz satışın yapılmasını durdurmayacaktır.

Dördüncü fıkra, uygulamada gündeme gelen önemli bir ihtiyacı karşılamaktadır. Gemi satıldıktan sonra, paylaştırma aşamasına gelininceye kadar, bir hayli süre geçmesi mümkündür. Bu dönemde, satış bedelinin nemalandırılması, bütün ilgililerin çıkarına olacaktır. Bu sebeple, Kamulaştırma Kanununun 24/04/2001 tarihli ve 4650 sayılı Kanun ile değişik 10 uncu ve 18 inci maddelerindeki düzenlemeler dikkate alınarak, gemilerin satışı halinde de, satış bedelinin paylaştırma aşamasına kadar bir bankada nemalandırılması öngörülmüştür.

2004 sayılı Kanunun 119 uncu maddesinde tanınmış olan pazarlık suretiyle satış olanaklarından birinci ve dördüncü bentlerde düzenlenen hallerin, mahcuz gemilere de uygulanacağı tasrih edilmiştir.

Satış ve ihalenin sonucunu düzenleyen bu maddenin birinci fıkrası, 2004 sayılı Kanunun birinci fıkrasının birinci cümlesinden alınmış, 1387 nci maddede öngörülen pazarlık suretiyle satış olanağı nedeniyle “veya satıldığı anda” ibaresi eklenmiştir.

İkinci fıkra, 1993 Cenevre İmtiyaz ve İpotek Sözleşmesinin 12 nci maddesinin birinci fıkrasından alınmıştır. Üçüncü fıkrada, uygulamada yaşanan tereddütlere izale etmek amacıyla, bu kuralın Türk ve yabancı gemilerin tümü bakımından geçerli olduğu tasrih edilmiştir.

Gemilerin cebri icra yoluyla satışından sonra uygulamada sıkıntılara sebep olan diğer bir konu, 2004 sayılı Kanunun 140 ıncı ve 206 ncı maddeleri uyarınca sıra cetvelinin nasıl hazırlanacağı hususudur. Deniz ticareti hukukunda, özellik arzeden çok sayıda şahsî ve aynî hak öngörülmüştür. Bu hakların 2004 sayılı Kanunun genel kurallarına göre bir sıraya sokulması tereddütler yaratmıştır. Dolayısıyla, 1389 uncu maddede genel bir hüküm sevk edildikten sonra, 1390 ilâ 1397 nci maddelerde, gemilerin cebri icra yoluyla satışında, alacaklıların sıra cetvelinin nasıl yapılacağı sekiz madde halinde düzenlenmiştir. 2004 sayılı Kanunun 140 ıncı maddesinin birinci fıkrası esas alınarak hazırlanan Tasarın 1389 uncu maddesinin birinci fıkrasında, anılan Kanunun öngördüğü sıra hükümlerinin yerine doğrudan Tasarıdaki sıra cetvelinin uygulanacağı bildirilmiştir.

Gemilerin cebri icrasında sıra cetveli, genel hükümlerden farklı olarak, çok sayıda deniz hukukuna özgü şahsî ve aynî talep hakkını da dikkate alarak hazırlandığından, geminin malikinin iflâsı halinde gemilerin ayrı düzenlerinin korunması gerekmiştir. Bir geminin maliki iflâs ettiğinde, her bir gemisi hakkında Tasarının 1390 ilâ 1397 nci hükümlerine göre ayrı birer sıra cetveli yapılacak, kalan mal varlığı ise 2004 sayılı Kanunun 206 ncı maddesine tâbi olacaktır.

Üçüncü fıkrada, 2004 sayılı Kanunun 207 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kural tekrar edilmiştir. Aynı maddenin birinci fıkrasındaki düzenleme, gemilere ilişkin sıra cetvelinde bir genel hüküm olarak uygulanamayacaktır; bu nedenle cetvelin her sırası için sevk edilen maddede, her sıradaki alacaklıların kendi aralarındaki sıralama da belirlenmiştir.

Tasarının 1390 ilâ 1396 ncı maddeleri uyarınca sıra cetvelinin birinci ilâ yedinci sıralarına kaydolan alacaklıların bazısı veya tümü alacaklarının tamamını tahsil edemezse, borçlunun diğer malvarlığına müracaat ederken herhangi bir öncelikten yararlanmaz; bu alacaklıların tümü, 1397 nci maddede düzenlenen sekizinci sıra alacaklıları ile birlikte, 2004 sayılı Kanunun 206 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen dördüncü sıraya, 207 nci maddenin kuralına tâbi olarak ve yalnızca bakiye alacakları için (faiz, masraf hariç) kaydolunur. 2004 sayılı Kanunun 150/f maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde rehinli alacaklar için öngörülen bu hükmün, gemiye ilişkin sıra cetveline giren bütün alacaklar bakımından genelleştirilmesi gerekmiştir. Bu amaçla maddeye dördüncü fıkra hükmü eklenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, 1993 Cenevre İmtiyaz ve İpotek Sözleşmesinin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri uyarınca birinci sıraya girecek alacaklar sayılmıştır. Cebri icra masrafları bakımından aynı kural 2004 sayılı Kanunun 138 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer almaktadır. Bu sıradaki alacaklıların kendi aralarındaki sıra hakkında özel bir hüküm bulunmadığından, 2004 sayılı Kanunun 207 nci maddesinin birinci fıkrasında tespit olunan kural burada uygulama alanı bulacaktır; maddenin ikinci fıkrasıyla bu husus tasrih edilmiştir.

1993 Cenevre İmtiyaz ve İpotek Sözleşmesinin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ulusal mevzuatta yapılması mümkün olan düzenleme, Tasarının 1323 üncü maddesinin üçüncü fıkrasıyla getirilmiştir. Bu hükümlere göre enkaz kaldırma alacaklarının haiz olduğu öncelik, Tasarının 1391 inci maddesi uyarınca ikinci sıraya kabul edilmelerini gerektirmiştir.

Cetvelin üçüncü sırasına, esas itibarıyla, gemi alacaklıları girmektedir. Ancak, Tasarının 1320 nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde öngörülen müşterek avarya garame payı alacakları, 1993 Cenevre İmtiyaz ve İpotek Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin tanıdığı yetki uyarınca eklendiğinden, o maddenin (c) bendi uyarınca diğer gemi alacaklarından sonraki sırada yer almaları gerekmektedir. Bu sebeplerle, Tasarının 1392 nci maddesi uyarınca üçüncü sıraya, yalnızca, Tasarının 1320 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) ilâ (e) bentlerinde sayılan gemi alacakları, 1324 üncü maddede düzenlenen sıra dahilinde girecektir. Buna karşılık müşterek avarya garame payı alacakları, Tasarının 1395 inci maddesinde öngörülen altıncı sıraya kabul edilecektir.

Dördüncü sırada, 1993 Cenevre İmtiyaz ve İpotek Sözleşmesinin 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tersane sahibinin alacakları, geminin cebrî icra yoluyla satış sırasında zilyetliğinde bulunması ve aynî bir güvencesinin doğmuş olması şartıyla, yer alacaktır.

Sıra cetvelinin altıncı sırasına, birinci ilâ beşinci sıraya girmeyen, rehinle temin edilmiş bütün alacaklar girecektir. Bu sıraya kabul edilecek olan alacaklardan akdî rehin ile temin edilmiş olanlar, özellikle, sicile kayıtlı gemilerde gemi ipoteği alacaklıları ve kayıtlı olmayan gemilerde taşınır rehni alacaklılarıdır. Yine bu sıraya girecek olan kanunî rehin alacaklılarına örnek olarak, bilhassa 1206 ncı maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde düzenlenmiş olan ve 1392 nci maddede düzenlenen üçüncü sıraya kabul edilmeyen müşterek avarya garame payı alacaklıları gösterilebilir.

Bu sıraya kabul edilen rehinli alacaklıların kendi aralarındaki sıra, her bir rehni düzenleyen kanunî hükümde belirtilmiştir; örneğin, Tasarının 1017 nci maddesi gemi ipoteklerini, 1323 üncü maddesinin ikinci fıkrası da müşterek avarya garame payı alacaklılarının sırasını bildirmektedir.

Dolayısıyla, maddenin ikinci fıkrasında ilgili düzenlemeye atıf yapmakla yetinilmiştir.

Tasarının 1352 nci maddesinde düzenlenen deniz alacaklarına, diğer alacaklara göre bir öncelik tanınması uygun görülmüştür. Bu amaçla, 1396 ncı madde ile, yedinci sıraya yalnızca deniz alacaklarının kabul edileceği açıklanmıştır. Şu kadar ki deniz alacaklarının bir kısmı aynı zamanda 1320 nci madde uyarınca gemi alacağı niteliğindedir (1352 nci maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (i), (k), (n), (o) bentlerinde sayılan alacaklar); diğer bazı deniz alacakları da ikinci ilâ altıncı sıralara girmektedir (1352 nci maddenin birinci fıkrasının (e), (m), (v) bentlerinde sayılan alacaklar). Dolayısıyla yedinci sıraya, önceki sıralara girmeyen deniz alacakları alınacaktır. Bu alacaklıların kendi aralarındaki sıra bakımından genel kuralın uygulanacağı ikinci fıkrada açıklanmıştır.

Cetvelin son sırasına, Tasarının 1390 ilâ 1396 ncı maddelerine girmeyen bütün diğer alacaklar kaydedilecektir. Bu alacaklar bakımından 2004 sayılı Kanunun 206 ncı maddesinin dördüncü fıkrası ile 207 nci maddesinde düzenlenen genel sıra kuralları uygulanacaktır.

Tasarının çeşitli hükümlerinde eşya üzerinde hapis hakkı tanınmıştır. Hapis hakkının esasını düzenleyen Türk Medenî Kanunu hükümleriyle, hapis hakkının paraya çevrilmesini düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun hükümleri, İsviçre’den iktibas edilmişti. Mehaz İsviçre hukukunda, hapis haklarının paraya çevrilmesinde, 2004 sayılı Kanunun 270 ilâ 271 inci maddelerinde düzenlenen “defter yapılarak paraya çevirme” usulü benimsenmektedir. Taşıyanın hapis hakkı bakımından aynı usulün uygulanması, kanunun sistematiğine ve tarafların çıkarlarına en uygun düşen çözümdür. Ne var ki, uygulamada bu açıdan tereddütler yaşandığı için, Tasarıda bu hususa ilişkin açık hükümler sevk edilmesi uygun görülmüştür. Bu hükümlerle, yine uygulamada çokça soruna yol açan 2004 sayılı Kanunun 150/h maddesinin uygulanma alanı da açıklığa kavuşturulmuştur.

2004 sayılı Kanunun 270 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, takibe geçme süresi bakımından icra dairesine takdir hakkı tanınmıştır. Deniz ticareti hukukunda açık ve kesin hükümler gerektiğinden, sürenin kanunen onbeş gün olarak tayin edilmesi yoluna gidilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, Tasarının 1377 nci maddesinde açıklanmış olan temel ilkeye, bu kez eşya üzerinde doğan hapis hakları bakımından yer verilmiştir.

Defterin tutulmasından sonra alacaklı (taşıyan), 1398 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca onbeş gün içinde takip başlatacaktır. Taşıyan evvelce alacağın esası hakkında bir ilâm veya ilâm mahiyetini haiz belge istihsal etmişse, menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmlı takip yapacaktır. Ancak, ilâmda veya belgede hapis hakkı da hüküm altına alınmamışsa, takip borçlusu hapis hakkına itiraz edebilecektir. Bu durumda alacaklı, hapis hakkı bakımından itirazın iptali davası açabilir veya 2004 sayılı Kanunun 147 nci maddesinin ikinci bendi uyarınca hapis hakkından feragat ederek alacağını haciz yoluyla takibe devam edebilir. Madde bu hususları tasrih etmektedir.

Tasarının 1399 uncu maddesinde öngörülen hâlden farklı olarak, alacağın esası hakkında bir ilâm veya ilâm niteliğinde belge istihsal edilmemişse, defterin tutulmasından başlayarak onbeş gün içinde menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ilâmsız takip yapılacaktır. Bunun üzerine takip borçlusu, alacağa veya hapis hakkına veya ikisine de itiraz hakkını haizdir; itiraz halinde 2004 sayılı Kanunun 147 nci maddesi uygulanır. Madde, bu hususları açıklığa kavuşturmak amacıyla sevk edilmiştir.

ALTINCI KİTAP Sigorta Hukuku BİRİNCİ KISIM Genel Hükümler