Türk Ticaret Kanunu (TTK)

Madde, 6762 sayılı Kanunun 87 nci maddesinden bazı açıklığı sağlayıcı değişiklikler alınmıştır. Mevcut hükümle, “para, mal … hususlardan dolayı” anlamsız cümle parçası yerine “herhangi bir hukukî sebep veya ilişkiden doğan” ibaresi konulmuştur.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 88 inci maddesinden dili güncelleştirilerek alınmıştır.

Bu madde 6762 sayılı Kanunun 89 uncu maddesinden aynen alınmıştır. Mevcut metindeki “tahsil edilmeyen” kelimesi yerine “alınamayan” kelimesi tercih edilmiştir. Bu kelimenin amaca daha uygun olduğu söylenebilir. Hükme göre ticarî senet geri verildiğine göre kaydın silinebilmesi için takip yapmaya gerek yoktur. “Tahsil edilemeyen” ibaresi ise bu yoruma güç vermektedir. Oysa bu yorum kalemlerin ayrı ayrı istenmesi ilkesine aykırı düşer.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 90 ıncı maddesinden aynen alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 91 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Cari hesabın temelini oluşturan bu madde 6762 sayılı Kanunun 92 nci maddesinden bir değişiklik yapılarak aynen alınmıştır. Değişiklik, Tasarının diğer hükümlerine uygun olarak itirazın güvenli elektronik imzayı içeren bir yazıyla yapılmasına da olanak sağlayacak bir hükmün maddeye eklenmesi şeklindedir.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinden dili güncelleştirilerek alınmıştır.

Temel bir ilkeyi koyan bu madde, 6762 sayılı Kanunun 95 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinden alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 97 nci maddesinden alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 98 inci maddesinden alınmıştır.

6762 sayılı Kanun, zamanaşımı süresinin başlayacağı tarihi göstermemiştir. Bu kanunî boşluk sebebiyle öğretide, çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu görüşlerin hepsinin olumlu ve olumsuz tasrafları vardır. Hiçbir görüş, amaca, adalete ve duruma tam uymamaktadır. Tasarı kanun boşluğunu doldururken bazı sebeplerle zamanaşımının, cari hesap sözleşmesinin sona ermesi tarihinde başlamasını diğer görüşlere üstün tutmuştur. Bu tercihin de eleştirileceği şüphesizdir. Ancak çözümün üç önemli yararı vardır: (1) Zamanaşımının başlangıcını bir tarihe bağlamaktadır. Her olasılığa ve duruma göre sürenin başlangıcının belirlenmesi ne işlem güvenliğine ne de kanun tekniğine uyar. (2) Bir alacak itirazsız hesaba yazılmışsa zaten cari hesap süresince bu kalem ile ilgili dava açılamaz. (3) Ara artan tutarların kabulünü zamanaşımına başlangıç tarihi kabul etmek, cari hesap sözleşmesini ihtilaflara kurban edebilir.

YEDİNCİ KISIM Acentelik

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 116 ncı maddesinden alınmıştır.

6762 sayılı Kanunun 117 nci maddesinin (2) numaralı bendi Tasarıya alınmamıştır. Çünkü, ne sigorta şirketiyle ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde bulunmayan aracılara, sürekli ilişkinin varlığının bir tanım unsuru olduğu acente hakkındaki hükümlerin uygulanması uygun değildir. "Sürekli olarak" ibaresi eklenerek hükmün korunması ise, 21/12/1959 tarihli ve 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun 9 uncu maddesinin birinci fıkrası sebebiyle gereksiz görülmüştür.

6762 sayılı Kanunun 118 inci maddesinden alınan bu hükümde yeni kavram adları kullanılmıştır: Tek acente ve tek müvekkile özgüleme gibi. 6762 sayılı Kanunda yan başlıkta kullanılan “İnhisar” kavramı, söz konusu hukukî konuma uymayan, yanlış bir kavramdı. Çünkü, “inhisar” (tekel) kelimesi “monopol” karşılığı olup hakim durumu anlatır. RKK’da olduğu gibi. Oysa burada, “münhasır”lık konumu (exclusivity) vardır. Bu da başkasıyla paylaşılmayan, tek başına yetkili anlamına gelmektedir. Bu sebeple “tek başına yetkili olma ve tek müvekkile özgülenme” ibaresinin uygun olduğu düşünülmüştür. Mevcut hüküm aracılığa özgülenmiş izlenimini verdiği için “acentelik yapmama” denilmiştir.

6762 sayılı Kanunun 119 uncu maddesi, 105 inci maddede bir değişiklik dışında Tasarıda korunmuştur. Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Bu hükümlere aykırı olan şartlar muteber değildir" hükmü "yabancı tacirler adına acentelik yapanlar hakkındaki sözleşmelerde yer alan, bu hükme aykırı şartlar geçersizdir" şekline dönüştürülüp ikinci fıkraya eklenmiştir. Çünkü, maddenin ilk iki fıkrasındaki hükümlere aykırı şartları hükümsüz saymak yerli tacirlerin acenteleri yönünden hiçbir anlam taşımamaktadır. Yerli tacirlerin yerleşme ve iş yerleri Türkiye'de bulunduğu için yetkili bir veya birkaç mahkeme bulmak ve onları mahkemeye getirmek güç değildir. Maddenin öngörülme amacı yabancı tacirlere Türkiye'de dava açılması olanağını yaratmaktadır. Ancak bu olanak sebebiyle ortaya çıkan bir sorunun giderilmesi için, maddeye yeni bir (üçüncü) fıkra eklenmesi gerekmiştir. Yurtdışında yerleşik olan asile izafeten Türkiye’de acenteye dava açılması hakkı, uygulamada bir süre, alınan ilamın acenteye karşı uygulanabileceği şeklinde yorumlanmıştır. Bu uygulama sebebiyle acenteler, temsil ettikleri kişilerin borçlarını ödemek zorunda bırakılmıştır. Oysa, Türkiye’de bir tebligat adresi tesis eden hükmün bu doğrultuda yorumlanması, maddenin amacına aykırıdır. Acente, temsilci sıfatıyla hareket ederken, asilin borcunu üstlenmez veya bu borca kefil olmaz. Bu konuda yaşanan tereddütleri gidermek için üçüncü fıkra kaleme alınmış ve asile izafeten acente aleyhine açılan davada alınan ilamın acentenin malvarlığı aleyhine uygulanamayacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 120 nci maddesinden alınmıştır. Hükümdeki “kabza” kelimesi yerine “kabule” kullanılmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 121 inci maddesinden alınmıştır.

6762 sayılı Kanunun 122 nci maddesinin yerini alan bu hükümde önemli ve sisteme ilişkin bir değişiklik yapılmıştır. 6762 sayılı Kanundaki hüküm üçüncü kişiyi adaletsiz bir şekilde korumaktadır. Şöyle ki, acente, yetkisiz olarak veya yetki sınırlarını aşarak, üçüncü kişi ile bir sözleşme yaparsa, acentenin müvekkili sözleşme ile bağlı olmadığını üçüncü kişiye bildirmek zorundadır; aksi halde, sözleşme ile bağlı sayılır. Müvekkile, yetki vermediği veya verdiği yetki aşıldığı halde, böyle bir bildirme zorunluğu yüklemek, üstelik bunun derhal yapılması yükümlülüğünü getirmek büyük haksızlıktır. Üçüncü kişinin bu derecede ve haksız bir şekilde korunmasının sebebi de belli değildir. Hüküm öğretide ve uygulayıcılar arasında haklı olarak eleştirilmiştir. Yapılan değişiklikle Tasarıda normal ve makûl olan çözüm kabul edilmiştir. Müvekkil sözleşmeye onam verebilir; vermemişse 6762 sayılı Kanundaki hükümde olduğu gibi - acente sorumlu olur. Müvekkilin derhal bildirimde bulunmak zorunluğu yoktur. Sessiz kalmışsa onam vermemiş demektir.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 123 üncü maddesinden, dili güncelleştirilerek alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 124 üncü maddesinden alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 125 inci maddesinden alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 126 ncı maddesinden alınmıştır.

Acentenin en önemli ve bir anlamda tek hakkı olan ücret hakkını düzenleyen 6762 sayılı Kanunun 128 inci maddesi bir çok yönden yetersizdir. Kanunun içerdiği boşluklar hem uygulamada güçlükler yaratmıştır, hem de yargı kararları her zaman bu boşlukları dolduramamıştır.

Almanya, bir acenteler ülkesi olmamasına ve acenteyi özel bir şekilde korumak için ulusal bir sebebi bulunmamasına rağmen, bu ülke 1989 yılında ticaret hukuku reformu bağlamında acenteyi ücret hakkı yönünden güçlü bir duruma getirmiştir. Tasarının 113 üncü maddesi de bir çok yönden Alm TK 87 nci paragrafından esinlenilerek düzenlenmiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra acentenin ücrete hak kazanmasına ilişkin ilkeyi koymaktadır. Acente, sözleşme ilişkisinin devamı süresince iki tür işlem dolayısıyla ücrete hak kazanır. Bunlardan birincisi, kendi çabası sonucu ortaya çıkan yani faaliyetinin ürünü olan işlemlerdir. İkincisi ise, aynı nitelikte işlemler için müvekkilinin işletmesine herhangi bir şekilde müşteri olarak kazandırdığı üçüncü kişilerle müvekkilinin yaptığı işlemlerdir. Birincisinde acente aracılık yapmış ve sözleşme bağıtlamıştır. İkincisinde ise, acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan veya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı kişinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır. Meselâ, acente kendi bölgesinde bulunsun bulunmasın bir grubu veya kişiyi müvekkili ile (belli bir sözleşme temelinde değil, genel olarak) iş yapmaya ikna edebilir veya onun bu konudaki olumsuz kanaatini değiştirmesinde, direncinin kırılmasında rol oynayabilir. Birinci varsayım, klasik denilebilecek bir ücret doğuran haldir. İkincisi ise acenteyi korumak amacıyla öngörülmüştür. Diğer yandan ücretin haklılık temeli hem aracılık hem de sözleşme yapan acente bakımından sadece çaba değil aynı zamanda başarıdır. Ücrete hak kazanmak bakımından aracı ve sözleşme yapan acente arasında fark yoktur.

Acentenin türüne göre, esas olan aracılık ve sözleşme yapma faaliyetidir. Ücreti doğuran, sözleşmenin "kurulması"dır. Kural, sözleşmenin kesin (nihaî) ve hukuken geçerli bir şekilde kurulmadır. Önsözleşme ve sözleşme vaadi ücreti doğurmaz. Geciktirici şarta bağlı olan ve kısım kısım icra edilen sözleşmelerde ücret sorunu 114 üncü maddenin birinci fıkrası çerçevesinde çözülür. Acentenin çabası, çalışma ve çabalarının yoğunluğu ve düzeyi ne olursa olsun, işletme (müvekkil) sözleşmeyi kurup kurmamakta serbesttir. Acente, müvekkili sözleşmeyi kurmaya zorlayamaz, ancak, şartları varsa tazminat isteyebilir. Her iki hâl de başarı ilkesine uymaktadır. Birinci fıkranın ikinci cümlesi ise ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra 6762 sayılı Kanunun 128 inci maddesine benzer bir hükme yer vermiştir. İkinci fıkra tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür. Meselâ, tekel bölgesi İstanbul olan bir otomobil acentesinin müvekkili bir yabancı konsoloslukla doğrudan yaptığı sözleşme uyarınca üç otomobil satsa, acente yine de ücrete hak kazanır. Çünkü bu sözleşmeler acentenin başarısızlığı dolayısıyla doğrudan müvekkil tarafından yapılmamış, konsolosluk doğrudan müvekkile başvurduğu ve isteklerini onunla konuştuğu için müvekkile bağıtlanmıştır. Acente kendi eylemi sebebiyle değil, işin doğası gereği devre dışı kalmıştır.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra, acentelik sözleşmesi sona ermiş olmasına rağmen acentenin, ilişkisi devam ederken gerçekleşmesine katkıda bulunduğu işlemlerden bazı şartlara bağlı olarak, ücret alabileceği halleri düzenlemektedir.

(a) bendi: Bu bent acentenin sözleşmesinin sona ermesinden sonra gerçekleşen bir işlem sebebiyle ücret istenebilmesini iki seçenekten birinin varlığına bağlamıştır. Birinci varsayım ücret istemine konu olan bu işlem ile ilgili olarak acentenin, işlevinin türüne göre sonuca etkili bir katkısının bulunması, ikincisi ise, söz konusu işlemin, acentelik ilişkisinin sona ermesinden itibaren makûl bir süre içinde yapılmış yani hukuken gerçekleşmiş olmasıdır. Katkı, işleme aracılık, işlemi başlatma, yapılması için gerekli şartları hazırlama şeklinde olabilir. "Aracılık" aracı acenteye özgü gibi görünmesine rağmen, sözleşme yapan acentenin faaliyetinin ilk aşamasını oluşturur. Bu sebeple aracılık her iki tür için de geçerli bir etkinliktir. İşi başlatma, amaca ve amacın gereklerine uygun olmalıdır.

Meselâ, işlemin diğer tarafına modellerini, resimlerini, broşürlerini, şartlarını, taksit olanaklarını yollama, sonuca götürücü yazışmalar yapma, görüşme, tartışma gibi. İlk mutabakatların sağlanması, işin başlatılması özel önem taşır.

(b) bendi: Müşterinin icabının müvekkile ulaşması ücrete hak kazanmak yönünden belirleyicidir.

Kanun acente sözleşmesinin sona ermesinden sonra gerçekleşen bir iş dolayısıyla, halef acentenin de katkısının bulunabileceği hallerde halefe oransallık ilkesine göre pay verilmesini de hükme bağlamıştır.

Dördüncü fıkra: Kanunî tahsil komisyonu Türk hukukunda yenidir. İşlemin yapılmış olması ile acente ücrete hak kazanır. Tahsil komisyonu acentenin tahsile ilişkin talimat alması halinde söz konusu olur. Sözleşmede öngörülen bedelin tahsili acentenin görevi değildir. Acente görevlendirilmiş olup, bu hizmet acentelik sözleşmesinin bir parçası değilse tahsilden bir komisyon alır. Tahsilin konusu çoğu kez ya mal bedeli (semen) ya da hizmet karşılığıdır.

6762 sayılı Kanunun 129 uncu maddesi hem yetersizdir hem de acentenin ücrete hak kazanmasının ilkesi belli değildir. 6762 sayılı Kanunun bu hükmü, üçüncü kişi ile yapılan sözleşmenin konusuna göre bir ayrım yapmış, konusu bir malın satın alınması, üretilmesi veya satılması olan sözleşmeler ile bunlar dışında kalan konularda yapılan sözleşmeleri ayırmıştı. 6762 sayılı Kanunun 129 uncu maddesi sadece birinci kategori ile kısım kısım icra edilecek sözleşmeler hakkında kural koymuştur.

Alman TK.’nın 87a paragrafından alınan Tasarının 114 üncü maddesi, üçüncü kişi ile yapılan sözleşmenin ifasını esas almıştır. 113 ile 114 üncü madde arasındaki fark şuradadır: 113 üncü madde hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını gösterir, 114 üncü madde ise ücreti istem hakkının doğması hakkındadır. Bu maddede 113 üncü maddede yer alan ilke etkisini sürdürmektedir. Acenteye ücret kazandıran hukukî olgu, acentenin edimini ifa etmiş olması değil, üçüncü kişiyle sözleşmenin yapılmasıdır; ücret hakkını doğmasında da esas söz konusu sözleşmenin ifasıdır. Duruma göre bir tarafın ifası yeterli olabilir. Acente, müvekkili ile üçüncü kişinin yaptıkları sözleşmenin taraflardan birince ifa edilmesine, ifa edilmemesine veya ifa edilmeyeceğinin anlaşılmasına göre ücrete hak kazanacaktır. İlkeler şunlardır: sözleşmeyi taraflardan biri ifa etmişse acente ücrete hak kazanır. İfa etmeyen müvekkil ise acente gene ücretini alır. Aşağıda "sözleşme" sözcüğü ile müvekkil ile üçüncü kişi arasındaki sözleşme kastedilmiştir.

Birinci fıkra: Müvekkil veya üçüncü kişi sözleşmeyi ifa etmişse acente ücrete hak kazanır (Ödeme zamanı, yani muacceliyet, için 116 ncı maddeye bakılmalıdır.). Aksi kararlaştırılmamışsa, diğer tarafın ifası beklenmez. “İfa” ile anlatılan, aracılık edilen ilişkiden doğan borçların yerine getirilmesine yönelik hareketlerin başlamasıdır; yoksa o ilişki ile takip edilen amacın yerine gelmesi şart değildir. Örneğin, acente, bir inşaat sözleşmesine aracılık etmişse, acentelik ücretinin doğması için inşaatın başlaması yeterlidir; ayrıca inşaatın tamamlanması ve eserin ücretinin de muaccel olması şartı aranmaz. Acente, birinci fıkrada belirtilen hâlde en geç izleyen ayın son günü muaccel olacak bir avansın kendisine ödenmesini ister. Müvekkil sözleşmeyi kısmen yerine getirmişse ücrete ve avansa buna göre hak kazanılır.

İkinci fıkra: Müvekkilin ifasıyla acente ücrete hak kazanır. Ancak üçüncü kişinin sözleşmeyi ifa etmeyeceği kesin ise veya üçüncü kişi ifa etmemişse acentenin buna rağmen ücret talebi düşer.

Acenteye ücret ödenmişse para geri istenir. Bunun için karşı tarafın ifa etmeyeceğinin nesnel ölçütlerle kesin olması gerekir. Öncelik def'i somut olaya göre değerlendirilir.

Üçüncü fıkra: Müvekkilin sözleşmeyi kısmen, tamamen, gereği gibi veya öngörüldüğü şekilde ifa etmeyeceği kesin ise acente gene ücrete hak kazanır; meğerki, sözleşmenin hiç ifa edilmemesi acenteye bağlansın. AB hukuku ile uyum bağlamında yer verilmiş olan üçüncü fıkranın ikinci cümlesi hükmünde bir ayrıma gidilmiştir. Eğer müvekkile yüklenmesi mümkün olmayan (ve ikinci fıkraya göre üçüncü kişiden de kaynaklanmayan) hâller sebebiyle sözleşme yerine getirilmemişse acentenin ücret hakkı düşer. Böyle hâller için Alman yargı kararlarından şu örnekler verilebilir:

Aracılık edilen sözleşme kurulduktan sonra yürürlüğe konun idarî kısıtlamalar, müvekkilin üretim tesislerinin mücbir sebeple yok olması, ithalat yasağı, üçüncü kişinin ödeme güçlüğü veya iflâsı.

Buna karşılık şu hallerde Alman mahkemeleri, müvekkilin yine de acenteye ücret ödemekle yükümlü olduğuna (yani sebebin müvekkile yüklenebileceğine) karar vermiştir: Hammadde veya işgücü eksikliği, müvekkilin iş yoğunluğu, müvekkilin sözleşmenin yerine getirilmesinde temerrüde düşmesi, müşteriyle üçüncü kişinin anlaşarak sözleşmeyi yerine getirmeden sona erdirmesi, müvekkilin ödeme güçlüğü veya iflâsı.

Tasarının 115 inci maddesi, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde ücretin nasıl belirleneceğini göstermektedir. Oysa, 6762 sayılı Kanunun 130 uncu maddesindeki "mahkemece tayin olunur" ifadesi ücretin nasıl belirleneceğini değil, kimin tarafından belirleneceğini göstermektedir, yani 6762 sayılı Kanundaki metin öngörülme amacına pek hizmet etmeyen bir hususu hükme bağlamıştır. 6762 sayılı Kanundaki metin "ücretin tayini"ne ilişkin olarak dikkate alınması gekenleri bir tarafa bırakıp, mahkemeye ücreti serbestçe belirlemek hakkını vermektedir. Oysa hükmün konusu bu değildir. Bu sebeple yeni metinde "mahkemece tayin olunur" ibaresi Tasarıya alınmamıştır.

6762 sayılı Kanunun 131 inci maddesi ücretin hesaplanabilmesi için gerekli olan bilgilerin acente tarafından elde edilmesi açısından yetersizdir. Çünkü 6762 sayılı Kanundaki metin hükmün birinci fıkrası sadece ücrete hak kazanılan işlemlere ilişkin defter kayıtlarının verilmesini öngörmüştür. Kayıtların yetersizliği bir yana, acentenin defterleri ile uyuşmaması halinde belirsizlik doğuyordu. Ayrıca, yapılan işlerin tespiti defterlerin dışındaki bilgi ve belgelere de dayanabilir.

Tasarının 116 ncı maddesi kaleme alınırken hem gereksinimler gözönünde tutulmuş hem de AET'nin 86/153 sayılı 18/12/1986 tarihli Yönergesi gözönüne alınmıştır. Bu sebeple birinci fıkrada ücretin ödeme zamanına, yani muacceliyetine ilişkin kural konulmuş, ikinci fıkrada da ücretin hesaplanmasında önemli olan tüm bilgilerin müvekkil tarafından acenteye verilmesi gereği öngörülmüştür.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 127 nci maddesinden alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 127 nci maddesinden alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 132 nci maddesinden alınmıştır.

Bu madde yenidir. Acentenin haklarını korumak amacıyla öngörülmüştür. Hükmün iki işlevi vardır. Birincisi acenteye işini gereği gibi yapabilmesi için gerekli bilgi ve belgeleri vermek ve bildirimlerde bulunmak, ikincisi ise borçların niteliğini belirtmek. Son işlev ikinci fıkradan açıkça anlaşılmaktadır. Bu sebeple (d) ve (e) bendleri Tasarının 113 ve 118 inci maddelerinin tekrarı olmayıp, anılan borçların emredici nitelik taşıdığını belirtmektedir.

İkinci fıkra: Birinci ve üçüncü fıkraları 6762 sayılı Kanunun 133 üncü maddesinden alınmış olan bu maddenin ikinci fıkrası yenidir. Yeni hüküm belirli süreli acentelik sözleşmesinin, süre dolduktan sonra uygulanmaya devam edilmesiyle belirsiz süreli hâle geleceğini belirterek genel kuralı tekrarlamıştır.

Maddenin birinci ve üçüncü fıkraları 6762 sayılı Kanunun 133 üncü maddesinden, dördüncü ve beşinci fıkraları ise aynı Kanunun 134 üncü maddesinden dili sadeleştirilerek alınmıştır.

Dördüncü ve beşinci fıkralar tamamlanmamış işler hakkında olduğu için, 122 nci maddeyle bir çelişme veya tekrar söz konusu değildir.

Acentenin denkleştirme talebi Türk içtihat hukuku tarafından tanınmaktadır. Bu sebeple, Tasarının 122 nci maddesi yeni bir hukukî kurumu tanıtmamakta fakat ilk defa kanunî düzenlemeye kavuşturmaktadır. Çünkü, Yargıtay 1996 yılında verdiği bir kararla olumlu bir kanun boşluğunu doldurmuş, hukukun geliştirilmesi yönünden önemli bir hizmet yapmış, ilkesel bir kararla denkleştirme talebinin dogmatik düzenine işaret etmiş, daha sonra içtihadını yerleştirmiştir.

Tasarının 122 nci maddesi, AET Yönergesinde yer alan, bu sebeble tüm AB üyesi devletlerin kanunlarında bulunan denkleştirme talebini, Yönerge temelinde, ancak Alman (Alm. TK.’nın 89b paragrafı) ve İsviçre (İsv. BK 418u) hükümlerine benzer şekilde düzenlemiştir. Bu talebin amacı ve niteliği tartışmalıdır. Alman öğretisinde savunulan bir görüşe göre işletmeye bağlanan müşteri kitlesinin sürekli olarak işletmeye kazanç sağladığı dikkate alınırsa bu talep acentenin işletmeye yaptığı katkının karşılığı olduğundan acenteye yardım düşüncesine dayanmaz. Hakkaniyet temeline oturtulduğu için de saf bir malî hak şeklinde nitelendirilemez. Diğer görüş uyarınca, talep acenteyi feshin olumsuz sonuçlarından korur. Birinci fıkrada "tazminat" sözcüğü kullanılmış olmasına rağmen, talep klasik anlamda bir malvarlığı zararının giderilmesi olarak anlaşılamaz; ancak, öğretide buna rağmen talebin geniş anlamda zararın giderilmesine yöneldiği yaklaşımı benimsenir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, talebe hak kazanabilmenin şartlarını birbirine eklenir (kümülatif) tarzda belirtmektedir. Birinci bent, acentenin sağladığı, yani işletmeye bağladığı "yeni" müşterilerin, denkleştirme talebine hak kazanmanın şartı olduğunu ve bunların acente sözleşmesinin sona ermesinden sonra da işletmeye "önemli" çıkarlar sağlamakta devam etmelerinin de gerektiğini hükme bağlamaktadır. İkinci bentte yer alan (ikinci) şart işletmeye acente tarafından yeni müşteri kazandırılmış olması ve sözleşme devam etseydi acentenin, işletmeye kazandırdığı "yeni" müşteriler dolayısıyla ücret alacak olmasıdır. Sözleşmenin sona ermesi nedeniyle acente bu ücretleri yitirir.

Acentelik sözleşmesine göre "yeni" müşteriler sebebiyle ücret sözleşmenin sona ermesine rağmen bir şekilde ödenmişse denkleştirme talebi ileri sürülemez. Burada ödendiği söylenen kök ücret olup, bedelin tahsiline ve garanti edilmesine ilişkin komisyonlar dikkate alınamaz. Üçüncü şart ise, talebin hakkaniyete uygun olmasıdır. Bu şart bir taraftan acentenin gayretleri, imaj yaratma, müvekkili ve ürününü tanıtma, diğer taraftan da bir rekabet piyasasında pay alma çalışmaları ile tanımlanır.

Acente bu konularda olumsuz not almamış olmalıdır. Ürünün bilinen hatta tanınan bir marka olması acentenin gayretlerinin gözardı edilmesini, "yeni" müşterilerin işletmeye gelmelerinin (yönelmelerinin) markaya bağlanmasını haklı gösteremez ve "hakkaniyet" unsurunda olumsuz sonuca varmanın gerekçesi olamaz. Rekabet piyasası günümüzde zaten markalar piyasasıdır. Güçlü, hatta tanınmış bir markanın da yeni müşterilerle buluşması için gayrete ihtiyaç vardır. Buluşma sağlanmışsa bunu sadece markaya bağlamak rekabet piyasası kurallarını önemsememek anlamına gelir. Her güçlü ve tanınmış markanın da "yeni" müşteriler edinmesi gayretle olur. Markanın tanıtılması kadar, kendisine yönelme sağlanması ve yönelmenin korunması da gayretle olur. Üçüncü şart, gayretin olduğu her halde (kural olarak) gerçekleşir; olumsuz tutum hakkaniyet şartının gerçekleşmesine engel kabul edilebilir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra talebin hesaplama şeklini göstermektedir. Hükümdeki formülün emredici olup olmadığı öğreti ve içtihatlarca açıklığa kavuşturulacak bir konudur. Ancak, kanunî formülün acente yönünden asgarîyi ifade ettiği, acentenin aleyhine olan başka bir hesap tarzının kabulünün hükmün amacıyla bağdaşmayabileceği, buna karşılık acente için daha yüksek bir talebe olanak veren başka bir formülü tarafların kararlaştırabileceklerini hükmün kapsamında kabul etmek ratio legis gereği sayılabilir.

Üçüncü fıkra: Bu fıkra talebin hakkaniyet ile bağlantısını ortaya koymaktadır. Ancak tarafların üçüncü fıkranın aksini kararlaştırmalarına bir engel bulunmadığı şüphesizdir.

Dördüncü fıkra: Dördüncü fıkra talepten "önceden" vazgeçmeyi geçersiz sayar. Talepten acente sözleşmesinin yapılmasından sonra feragat edilmesi, hile düzeyinde olmamak veya kanunu dolanmak anlamı taşımamak şartıyla geçerlidir. Ancak bu halde de acentenin, tehdit, dayatma veya benzeri zorlamalarla bu hakkından vazgeçip geçmediği özenle araştırılmalıdır. Maddenin kaynağı olan Alm. TK’nın 89b paragrafının dördüncü bendiyle ilgili öğretide vazgeçmenin tam anlamıyla serbest iradeyle yapılmış olması gereği üzerinde durulur. Acente sözleşmesinin yapılmasının, gizli bir anlaşma ile, bu talepten daha sonra vazgeçilmesi şartına bağlanması veya bu sonucu doğuracak bir düzenin kabulü, hükmün dolanılmasıdır. Hükümde denkleştirme istem hakkının sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu bir yıllık sürenin zamanaşımı süresi mi yoksa hak düşürücü süre mi olduğu sorunu hükümde açık bırakılmıştır.

Bunun sebebi, hukuk geliştirme olanaklarının önünün kapatılmamasıdır. Öğreti ve yargı kararları menfaat dengesine uygun en iyi çözümü “hukuk” olarak ortaya koymalıdır. Alman öğretisinde bir yıllık sürenin hak düşürücü süre olduğu görüşü hakimdir. Bunun sebebi olarak hükmün niteliği gösterilir. Hüküm adalet temeline dayalı olduğu için acentanın, böyle bir gereksinimi duymayıp istemini ileri sürmekte bir yılı aşan süreyle gecikmesi hükmün öngörülme amacına aykırı olarak kabul edilmektedir. Ayrıca zamanaşımını kesen ve durduran sebeplerin istemle bağdaşmadığı da ileri sürülür. Ancak, talep ileri sürülmüş ve kabul edilmiş ise hak düşürücü süre işlemez hale gelir. İstem itirazla karşılaşmış ise bir yıllık süre içinde yargı yoluna müracaat edilmesi gerekir.

Beşinci fıkra: Acente ile tek satıcı ve diğer müvekkile "yeni" müşteri kazandıran sürekli iş yapma ilişkileri arasında denkleştirme talebi yönünden farklılık yaratmanın haklılık ve adalet temeli zayıf olduğu için beşinci fıkra öngörülmüştür. Tek satıcının işletmeye (müvekkile) bağlılığının acente düzeyinde olmadığı, tek satıcının daha bağımsız bir konumda bulunduğu itirazı, tek satıcının işletme ile "arızî" sınırını aşan iş yapılması olgusunun varlığı karşısında gücünü yitirir. Ayrıca "devamlılık" unsurunun rekabetin korunması hukukunda sempati ile karşılanmadığı unutulmamalıdır. "Devamlı" sayılamayan hizmetler de "yeni" müşteri sağlayabilir.

Tasarının bu maddesi yeni olup, Alm. TK.’nın 90a paragrafından alınmıştır. Hüküm, sözleşmeden sonra sözleşmeye bağlı olarak uygulanacak faaliyet sınırlamasını düzenlemektedir. Kanun, sözleşme sonu faaliyet yasağını veya sınırlamasını eşyanın doğasıyla bağdaştıramadığı için acenteyi koruyucu hükümler konulmasını gerekli görmüştür. Bu gereklilik, acentenin faaliyetinin sınırlandırılmasının inhisar düzenlemesinden bağımsız olarak Tasarıda yer almamış olması dolayısıyla daha da önem kazanmıştır. Koruma, zaman sınırlamaları, şekil kurallarına uygunluk ve yasağın karşılığında ücret ödenmesi ile sağlanmıştır.

Birinci fıkra: Normal olan acente ilişkisinin sona ermesiyle acentenin serbest hale gelmesi, arzu ediyorsa acentelik mesleğini, sona eren ilişkinin içine girdiği alan dahil, istediği alanda sürdürmesidir. Ancak bu her zaman mümkün olmayabilir. Taraflar (çoğu kez müvekkilin isteği ve hatta baskısı ile) rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini kararlaştırabilirler. Birinci fıkra söz konusu sözleşmenin yazılı olarak yapılmasını öngörmektedir. Yazılı şekil geçerlilik şartıdır. Sözleşmenin zamanı önem taşır. Alman öğretisinde ve mahkeme kararlarında rekabet sınırlaması sözleşmesinin acentelik sözleşmesinin sona ermesinden önce yapılması halinde koruyucu olacağı; acente sözleşmesinden önce yapılan sözleşmenin, acente sözleşmesi yönünden baskı yaratabileceği; sözleşmenin sona ermesinden sonra yapılabilecek böyle bir sınırlama anlaşmasının da amaca uygun düşmeyebileceği görüşü ileri sürülür. Ayrıca sözleşmenin sona ermesinden sonra yapılan sözleşmelerde ikinci fıkra uygulanamaz. Çünkü, müvekkil ilişkinin tasfiyesini ve acentenin bazı alacaklarını böyle bir sözleşmenin yapılmasına bağlayabilir. Sözleşmenin sadece yazılı olarak yapılması yeterli değildir; ayrıca anlaşmanın bütün şartlarını içeren ve müvekkilin imzasını içeren bir belgenin makul bir süre içinde acenteye verilmiş olması gerekir; aksi halde acente sınırlama sözleşmesinin hüküm kazanmadığı def'inde bulunabilir. Sınırlama sözleşmesi en çok iki yıl için yapılır.

İkinci fıkra: Müvekkil acente sözleşmesinin sona ermesine kadar sınırlama sözleşmesinden vazgeçebilir. Bu halde müvekkil vazgeçme beyanından itibaren altı ayın geçmesiyle tazminat ödeme borcundan kurtulur.

Üçüncü fıkra ve dördüncü fıkra: Her iki fıkra da gerekçeyi gerektirmeyecek kadar açıktır.

İKİNCİ KİTAP Ticaret Şirketleri BİRİNCİ KISIM Genel Hükümler

Birinci fıkra: Maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanunun 136 ncı maddesinin tekrarından ibarettir. Hükümde yer alan "kooperatif şirket" ibaresi ile ilgili tartışma, 2004 yılında çıkarılan 5146 sayılı Kanunla (Resmî Gazete: 07/05/2004 tarihli ve 25455 sayılı), KoopK'da yapılan değişiklikle son bulmuştur. Çünkü, anılan Kanun kooperatifin şirket olduğunu belirtmiştir (KoopK m. 1). Gerçi anılan Kanunun 1 inci maddesinde kooperatifin şirket olduğu ifade edilmekte, ticaret şirketi olup olmadığı hususu açık bırakılmaktadır. Bu boşluk dolayısıyla, bir tartışma başlatılabilir ve kooperatifin ticaret şirketi olmadığı teorik olarak ileri sürülebilir ve 124 üncü maddenin kooperatifi ticaret şirketi kabul etmesi eleştirilebilir. Ancak, böyle bir tartışma kooperatif şirketin niteliği tartışmasını davet eder. Anılan şirket adî şirket olamayacağına göre Türk hukukunda üç kategori şirket ortaya çıkmış olur. Kooperatif şirkete uygulanacak hükümler sorunu da diğer sorunların ortaya çıkmasına sebep olur. Tasarı, tüm bu çözümün güç sorunları ortadan kaldırmak amacıyla kooperatifin ticaret şirketi olduğunu hükme bağlamıştır.

İkinci fıkra: Bu hüküm yeni olup öğretide yerleşmiş bulunan, klasikleşmiş bir ayrımı yansıtmaktadır. Bu ayrımın kanunî anlamı ve değeri de vardır. Tasarının 133, 137 ve 160 ncı maddeleri gibi hükümlerde bu ayrıma gönderme yapılmıştır. Kooperatif ise, 5146 sayılı Kanunla şirket, 124 üncü maddenin birinci fıkrası hükmü ile ticaret şirketi kabul edilmesine rağmen, ölçülere uymadığı için bu ayrımın dışında tutulmuştur. Birçok hükümde ve gerekçede "şahıs" sözcüğü değil "kişi" sözcüğü kullanılmış olmasına rağmen, hükümde "şahıs şirketleri" ibaresi korunmuştur. Bunun sebebi, hukukumuzda "kişi şirketleri" teriminin hemen hiç kullanılmamasıdır. İkinci bir sebep bir teknik terimi yarı yarıya arılaştırmanın uygun olmayabileceğinin düşünülmesidir.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 137 nci maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesini, AET'nin 68/151 sayılı şirketlere ilişkin Birinci Yönergesinin ilgili hükmünü dikkate alarak kaldırmıştır (Genel Gerekçenin 100 numaralı paragrafına bakılmalıdır.). Ticaret şirketleri Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecek, borçlar üstlenebileceklerdir. 371 inci maddenin ikinci fıkrasında olduğu gibi Tasarının bazı hükümlerinde, işletme konusu dışında yapılan işlemlerin hukukî sonuçları özel olarak düzenlenmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 138 inci maddesinden dili güncelleştirilerek alınmıştır.

Madde, bazı değişikliklerle 6762 sayılı Kanunun 139 uncu maddesinin tekrarıdır.

(a) bendi: (a) bendinde 6762 sayılı Kanunda yer alan anlamı açık olmayan, yorum güçlükleri ve görüş ayrılıkları doğuran, nihayet teknik terime uymayan özensiz "menkul şeyler" ibaresi yerine "sermaye şirketlerine ait paylar" ibaresi tercih edilmiştir. Çünkü, "menkul şeyler" ile "menkul değerler" kastediliyorsa, anılan kavram, yani menkul değerler zaten bir önceki "kıymetli evrak" kavramı içine girmektedir; anılan ibare "menkuller"i ifade ediyorsa menkuller "taşınırlar" sözcüğü altında zaten (c) bendinde öngörülmüş bulunmaktadır. Kanunun kullandığı formül ise senede bağlanmış olsun olmasın bütün sermaye şirketlerine ait payları kapsamaktadır.

(b) bendi: (b) bendinde, 6762 sayılı Kanunda kullanılan ve "sınaî haklar"la sınırlı olan düzenleme, TRIPS ve WIPO'nun kullandığı yeni terim olan ve fikir ve sanat eserleri ile bağlantılı haklardan başlayarak, markaları, tasarımları, patentleri, faydalı modelleri, bitki çeşitlerini, yani ıslahçı haklarını ve yarı iletkenlerin topografyalarına kadar çok geniş, ucu açık bir kavramı ifade eden "fikrî mülkiyet" ile değiştirilmiştir.

(h) bendi: (h) bendi yeni olup, gelişim gösteren, ucu açık yeni bir malvarlığı konusunu yani elektronik ortamları, alanları, adları, işaretleri ve benzeri değerleri ifade etmektedir.

(i) bendi: (i) bendi, 6762 sayılı Kanunun 139 uncu maddesinin (8) numaralı bendini karşılamakta, ancak (b) bendinde öngörülmüş olduğundan, "telif hakları" ibaresi kanundan çıkarılmış bulunmaktadır.

(j) bendi: (j) bendinde, 6762 sayılı Kanunun 139 uncu maddesinin (8) numaralı bendinin ikinci kısmı daha geniş bir şekilde ifade edilmiştir.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 140 ıncı maddenin birinci fıkrası hükmü aynen korunmuştur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra yenidir. Hüküm sermaye olarak konulan para dışındaki değerleri korumak, şirketin kuruluş aşamasında sorunlarla karşılaşmamasını sağlamak amacıyla öngörülmüştür.

Bu hüküm uyarınca, taşınmazların aynî sermaye olarak kabul edilmeleri için, taahhütte bulunan kişinin taahhüdünü tapuya şerh olarak kaydettirmesi gerekir. Fikrî mülkiyet hakları, maden hakları, gemiler, hava taşıt araçları özel sicillere sahiptir. Bu sicillerde, ilgili değerin aynî sermaye olarak konulduğu hususunda şerh verdirilmesi gerekir. Şerhin üçüncü kişinin iyi niyetini kaldırabileceği düşünülmüş, bunun da sermayenin korunması açısından önemli bir etkiyi haiz olduğu sonucuna varılmıştır. Taşınırlar ise, güvenilir bir kişiye tevdi edilir; aksi halde Tasarının 128 inci maddesi uyarınca aynî sermaye olarak kabul edilmezler. Söz konusu gereklilik sicil müdürünün inceleme yetkisinin kapsamında olduğundan, yerine getirilmediği takdirde sicil müdürü şirketi tescil etmez.

Dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralar: Bu fıkralar birlikte değerlendirilir ve yorumlanır. Anılan hükümler şu yenilikleri içerir.

a) Taşınmaz mülkiyeti veya sair bir aynî hak sermaye olarak konulmuşsa, şirketin bunlar üzerinde tasarruf edebilmesi için tapu siciline tescil gerekir. Aynî sermaye olarak konulmuş bulunan taşınmazlar ve diğer haklar maddenin ikinci fıkrası gereğince zaten tapu sicili ile diğer sicillere şerh verilmiş veya kayıt edilmiş olduklarından sicil müdürünün bunların şirket adına tescili talebi üzerine tapu sicili memuru ile diğer sicillerin yetkilileri tescil işlemini hemen yapar. Bu hüküm ile, özellikle Anadolu'da sermaye olarak konulmuş taşınmazların şirket adına yıllarca tescillerinin yapılmamasından doğan ihtilaf ve sorunların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Ancak şirketin tescil talebi de saklı tutularak amaca ulaşabilme araçları pekiştirilmiştir.

b) İkinci fıkra ile söz konusu üç fıkra birlikte değerlendirildiğinde, tescil ile birlikte şirketin aynî sermaye üzerinde hemen malik olarak tasarrufta bulunması olanağı sağlanmış olur.

c) Diğer taraftan dördüncü fıkrayla şirketin para ve menkul sermaye üzerinde de malik olarak tasarrufta bulunabilmesinin yolu kanunen açılmıştır.

6762 sayılı Kanunun 141 inci maddesini karşılayan bu hükümde önemli üç değişiklik yapılarak, sözleşmede aksine hüküm yoksa, 6762 sayılı Kanundaki hükmün aksine, sermayenin ödenmesi gereken günden itibaren değil de, şirketin tescilinden itibaren temerrüt faizi ödeneceği belirtilmiştir. Eski hüküm, bir taraftan sermayenin ödenmesini tüm şirketlerde "ödenmesi gereken" günlere bırakarak kredi güvenliğini sarsıyor, diğer taraftan da "kanunî faizin" diyerek yorum güçlüklerine sebep oluyordu. Gerçi 6762 sayılı Kanunun 1461 inci maddesinin birinci fıkrasında "kanunî faizin" temerrüt faizi anlamına geldiği belirtilmişti. Ancak "kanunî faiz"in temerrüt faizi anlamına gelmesi ne Borçlar Kanunu ne de 3095 sayılı FaizK ile örtüşmektedir. İkinci olarak metne uymayan kenar başlığı değiştirilmiştir. Üçüncü olarak kollektif ve komandit şirketlerde, sınırsız sorumluluk ilkesine rağmen sermayenin tescil ile muaccel olmaması, kredi güvenliği yönünden uygun görülmemiştir. Limited şirketlerde de 585 inci maddede nakdî sermayenin kuruluşta ve sermaye artırımlarında tamamen ödenmesi ve aynî sermayenin tescilinin kuruluşun veya sermaye artırımının tescili ile gerçekleştirilmesi ilkesi benimsenmiştir. Taksitli ödeme ancak kapalı anonim şirketlerde olabileceği için hükümde "esas sözleşmede" ibaresi kullanılmıştır. Kooperatifler ise kendi kanunlarına tâbi olduğu için, KoopK m. 4, b.4 hükmüne tâbidir. Müeccel ve muaccel alacaklar, bu kuralın istisnasını oluşturur. Bu tür alacaklar için 130 uncu madde geçerli olur.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 142 nci maddesinden alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 143 üncü maddesinden alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 144 üncü maddesinden alınmıştır. Ancak Tasarıda “kanunlarda” denilerek madde Türk Ticaret Kanununa özgülenmemiştir.

6762 sayılı Kanunun 145 inci maddesini karşılayan bu hüküm, uygulamanın gereksinimlerine cevap verecek şekilde ve Yargıtay kararlarına göre yeniden düzenlenmiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, eski metnin aksine, haklı ve doğru olarak sadece şahıs şirketlerine özgülenmiştir.

İkinci fıkra: 6762 sayılı Kanundaki sermayesi paylara bölünmüş şirketlerle anonim şirketlere ve "hisse senetleri"ne özgülenmiş bulunan ikinci fıkra "sermaye şirketleri" ibaresi kullanılarak limited şirketleri ve senede bağlanmamış payları da kapsayacak tarzda genişletilmiştir. Haczedilecek ve paraya çevrilecek payın anonim, limited ve paylı komandit şirkete ait bulunması veya senede bağlanmış olup olmaması, herhangi bir hüküm farkı yaratmaz. Hükmün bir diğer yeniliği, haczin ve paraya çevrilmenin hangi hükümlere göre yapılabileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. Nihayet, haczin talep halinde pay defterine işlenebileceği belirtilerek aleniyete kavuşması, bu yolla şeffaflığın sağlanmasına olanak verilmiştir.

Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme Genel açıklamalar 1. Tasarının 134 ilâ 194 üncü maddelerinde öngörülen hükümler, İsviçre'nin 30/10/2003 tarihli, "Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme ve Malvarlığı Devrine İlişkin Federal Kanun" (İBirK/FusG)'dan yararlanılarak kaleme alınmıştır. Ancak, Tasarı, İBirK'dan bir çok noktada ayrılmaktadır. Başlıca farklılıklar, şöyle özetlenebilir:

a) İBirK ticaret şirketleri yanında dernekleri, vakıfları, tek kişi işletmelerini, kamu hukuku kurumlarının iştiraki olan şirketleri kapsadığı halde, Tasarının söz konusu hükümleri ticaret şirketlerine özgülenmiştir. Bu sebeple 135 inci maddede "kavramlar" hükmünün öngörülmesi gerekmiştir.

b) Kaynak Kanun ile Tasarı arasındaki bu kapsam farklılığının bir kaç sebebi vardır: (1) İBirK, bağımsız bir kanundur. Onun için, bu Kanunun derneklere, vakıflara, tek kişi işletmelerine vs. ilişkin birleşmeleri, bölünmeleri ve tür değiştirmeleri düzenlemesi yadırganmaz. Oysa bu kapsamın aynen benimsenmesi Tasarıya uymaz. (2) Bu sebep bir yana, uygulamada tek kişi işletmesinin, derneğin ve vakfın, birleşmesine, bölünmesine, tür değiştirmesine henüz ihtiyaç duyulmamıştır. Böyle bir ihtiyaç ortaya çıktığında bunu ya Medenî Kanun düzenler veya İsviçre'de olduğu gibi bağımsız bir kanun yapılabilir. Kanunun kapsamının bu kadar geniş olması İsviçre öğretisinde de eleştirilmektedir.

c) İBirK'ya, parlamentodaki müzakereler sırasında malvarlığı devrine ve milletlerarası özel hukuka ilişkin hükümler de eklenmiştir. Bu hükümler de, Tasarıya alınmamıştır.

d) İBirK'da sınıraşan birleşme ve bölünme gibi yapısal değişiklikler -oldukça girift- bağlama kuralları ile düzenlenmiştir. İsviçre öğretisinde çok eleştirilen sicil hukuku ile bağdaştırılması güç olan bu hükümlere de, Tasarıda yer verilmemiştir. Çünkü, milletlerarası özel hukuka ilişkin bağlama kuralları Tasarının konusu dışındadır ve bir ülkede yapılan tescil ile başka bir ülkedeki malvarlığının nasıl intikal edeceği milletlerarası özel hukukta olmasa bile şirketler hukukunda çok tartışmalı bir konudur. AT hukukunda sınıraşan birleşmelere ilişkin onuncu ve sınıraşan merkez değişikliklerine dair Ondördüncü Yönerge, tasarı aşamasındadır.

2. İBirK'nın tercih edilmesinin sebeplerini de şöyle sıralayabiliriz. (1) İsviçre şirketler hukuku, Alman ve Fransız hukuklarına nazaran (örneksenmesi, kaynak kanun olarak tercih edilmesi) Türk şirketler hukukuna çok daha yakındır. Onun için İBirK'dan yararlanmak amaca uygun düşecektir. (2) İBirK, AET'nin şirketlere ilişkin birleşmeler hakkındaki 78/855 sayılı Üçüncü Yönerge ve bölünmelere dair 82/891 sayılı Altıncı Yönergesinden esinlenme ötesinde yararlanılarak hazırlanmıştır. Ayrıca şirketlere ilişkin 77/91 sayılı İkinci Yönergenin koruyucu hükümleri ile sermayenin korunmasına dair kuralları da gözetilmiş ve 8/10/2001 tarihli Avrupa Şirketi Statüsüne İlişkin Tüzük ile bağlantı da sağlanmıştır. Bu da Tasarının AT hukuku ile uyumlaştırılması hedefi ile tam olarak örtüşmektedir.

134 üncü madde 134 ilâ 194 üncü maddelerin uygulama alanını belirlemekte, birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin çeşitli kanunlardaki hükümleri saklı tutmaktadır.

135 inci madde 134 ilâ 194 üncü maddelerde yer alan kavramların tanımlarını vermektedir. Tanımlar, şöyle açıklanabilir.

a) "Şirket" terimi, bu hükümlerde ticaret şirketleriyle kooperatifi ifade etmektedir. "Şirket" sözcüğü belirli bir şirketi veya genel olarak bir şirketi değil bir anlamda, kaynak İBirK'daki hukuk süjesini (sujets/Rechtsträger/soggetti guiridici) karşılamaktadır.

"Ortak" sözcüğü şahıs şirketleri ile kooperatiflere özgü olup, anonim şirketlerde paysahibi terimi kullanılmaktadır. Ancak 134 ilâ 194 üncü maddelerde kullanılan "ortak" sözcüğü paysahibini de ifade edecektir.

"Genel kurul", şahıs şirketlerinde kullanılan bir kavram değildir. Ancak 134 ilâ 194 üncü maddelerde ortaklar kurulunu ve/veya ortakların tümünü, yani tüm ortakları da ifade etmektedir.

"Yönetim organı" hiçbir ticaret şirketinde kanunen kullanılmamaktadır. Bu terim 134 ilâ 194 üncü maddelerde, anonim ve kooperatif şirketlerdeki yönetim kurulunu, limited şirketlerdeki müdürü/müdürleri, şahıs şirketleriyle sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde de "yönetici"yi ifade edecektir. Aynı şekilde "ortaklık sözleşmesi" terimi de tanınmıştır.

Küçük ve orta ölçekli şirketler belirlenirken şahıs şirketleri için bu Tasarının 1522 nci, sermaye şirketleri hakkında 1523 üncü maddelerinde öngörülen ölçütler uygulanır.

136 ncı madde, 6762 sayılı Kanunun 146 ncı maddesini değişik bir içerikle devam ettirmektedir. Tasarının bu maddesi Üçüncü Yönerge temelinde İBirK’dan yararlanılarak kaleme alınmıştır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunda da aynen bulunan birleşmenin iki türü birinci fıkrada, kooperatifler de dahil olmak üzere tüm ticaret şirketlerini içerecek tarzda ifade edilmiştir. "Devralma" ve "yeni kuruluş" terimlerinin tercih edilmiş olmasının sebebi, bu terimlerin uygulamamızda yerleşmiş olmasıdır. Oysa kaynak kanun “Absorptionsfusion/fusion par absorption/fusione mediante incorporazione” ve “Kombinationsfusion/ fusion par kombination/fusione mediante combinazione” terimlerini yani absorpsiyon ve kombinasyon sözcüklerine yer vermektedir. Devralma yolu ile birleşmeler ana-yavru, ana-kardeş şirketler arasında düz ve ters birleşme şeklinde olabilir. Ters birleşme yavru şirketin ana şirketi devralmasını anlatır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, uygulamada yerleşmiş bulunan terimlerin anlamlarını vermektedir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra, devrolunan şirketin malvarlığının ipso iure (kendiliğinden) geçişini, malvarlığının geçişi (intikali) karşılığında devrolunan şirketin ortaklarının bir değiştirme oranına (faktörüne/parametresine) göre devralan şirketin paylarını gene ipso iure kazanmalarını düzenlemektedir. Bu fıkra ayrıca küllî halefiyet ilkesine yer vermekte, bunun gibi ortak sıfatının, diğer bir ifadeyle, şirket payının ve malvarlığının devamlılığı ilkelerini vurgulamakta, son olarak da küllî halefiyetin istisnası olan 140 ıncı maddede öngörülmüş bulunan denkleştirmeyi içermektedir.

Dördüncü fıkra: Dördüncü fıkranın birinci cümlesi, hem tasfiyesiz sona ermesi hem de üçüncü fıkrada da yer alan küllî halefiyeti öngörmüştür. Dördüncü fıkranın ikinci cümlesi devralma yolu ile birleşmede Tasarının 451 inci maddesinde düzenlenmiş bulunan malvarlıklarının ayrı yönetimi rejiminin terkedildiğini ve sona erme ile terkinin aynı anda yapılmasına ilişkin yeni bir sistem kurulduğunu vurgulamaktadır. Bu sistem, alacaklıların korunmasına ilişkin yeni konsept ile de bağlantılıdır. 152 ile 157 nci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

137 nci madde, üç sınıf halinde kanunen izin verilen birleşmeleri göstermektedir. Maddede, (1) sermaye şirketlerinin, (2) şahıs şirketlerinin ve (3) kooperatiflerin hangi şirketlerle hangi şartlar altında birleşebilecekleri birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda ayrı ayrı gösterilmiştir.

Yeni düzenleme anonim, sermayesi paylara bölünmüş komandit, kollektif, komandit ve kooperatif şirketlerinin birbirleriyle birleşmelerine izin vermektedir. Böylece 6762 sayılı Kanundaki türlerin aynı olması şartı (6762 sayılı Kanun m. 147) terk edilerek, türler arası birleşme serbestisi ilkesi bağlamında geniş bir birleşme yelpazesi oluşturulmuştur. Kaynak öğretide bu birleşme serbestisi “hukukî şekil ile bağlı olmayan birleşme” veya “hukukî şekli aşan birleşme” diye adlandırılmaktadır.

İzin verilen birleşmelerde anahtar rolü oynayan sermaye ve şahıs şirketleri Tasarının 124 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmünde tanımlanmıştır. Birleşmelerde benimsenen bu çok olanaklı, yani geniş yelpazeli liberal çözüm, uygulamada birleşme yolu ile hukukî şekli seçebilme olanağını şirketlere sağlayacaktır.

137 nci maddenin birleşmelerde verdiği bu zengin olanaklar listesine rağmen madde iki grup sınırlı sayı içermektedir. Birincisi şirketler arasında yasak birleşmelere vurgu yapmakta, ikincisi ise, ticaret şirketleriyle dernek, vakıf ve tek kişi işletmesinin birleşmesini düzenleme dışı bırakmaktadır. Bazı birleşmeler caiz değildir: (1) Bir sermaye şirketi, kendisi devrolunan şirket olarak, kollektif ve komandit şirketlerle birleşemez. Yani bu varsayımda sermaye şirketi muhakkak devralan şirket olmalıdır. Bir sınırsız sorumlu şirketin sınırlı sorumlu şirketi devralması kanunca uygun görülmemiştir. (2) Kooperatifler de devrolunan şirket olmaları hâlinde şahıs şirketleri ile birleşemezler.

İBirK'nın gerekçesinde verilen tablodan esinlenerek, caiz olan ve olmayan birleşmeleri aşağıdaki tabloda gösterebiliriz.

Şirket borçlarından kişisel olarak sorumlu olan ortakların, şirket borçlarından sorumlu tutulmayan ortaklara dönüşmeleri uygun görülmüş, tersi reddedilmiştir. Çünkü, şirket borçlarından ortakların kişisel olarak sorumlu oldukları bir şahıs şirketinin anonim şirkete iltihak etmesiyle, sermaye şirketinin ortaklarının şirket borçlarından sorumlu tutulmayacakları bir konuma gelmeleri, şahıs şirketinin alacaklılarının korunmasını gerektirir, fakat anonim şirket paysahiplerinin kolektif şirket ortağı sıfatıyla sınırsız sorumlu olmaları halinde alacaklıların korunmasına gerek yoktur.

Birleşmede, kooperatifin sınırlı sorumlu olup olmaması rol oynamaz.

İBirK 5 inci maddeden ve Üçüncü Yönergenin 3 (2) nci maddesi hükmünden yararlanılmıştır.

Birinci fıkra: Hüküm, tasfiye halinde bulunan bir şirketin birleşmeye katılabilmesine olanak tanımakta, ancak bunun için iki şart aramaktadır. Bunlardan birincisi, malvarlığının, yani tasfiye paylarının dağıtılmaya başlanmamış bulunması, ikincisi ise, tasfiye halindeki şirketin devrolunan (iltihak eden) şirket olmasıdır. Bu hüküm İsviçre Federal Mahkemesinin fesih kararının geri alınabileceğine ilişkin Kararı (BGE 123 III 473) ile Yargıtayın aynı nitelikteki Kararı (11. HD, 29.5.1990, 3337/4327) ile uyum halindedir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra birinci fıkrada yer alan şartların ispatı hakkındadır.

Birleşme öğretisinde tartışılan sermayesini belli bir oranda yitirmiş veya borca batık olan bir şirketin birleşmeye katılıp katılamayacağına ilişkin soru 139 uncu maddede olumlu cevaplanmıştır. Bu sorun, olumlu bir şekilde çözülmekte, bu suretle sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) birleşmeye cevaz verilmektedir. Hüküm 376 ve 633 üncü maddeler ile uyum içindedir.

Sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısı bilânço zararlarıyla yitirilmişse eksi bilânço; zararlar bunun üstündeyse borca batıklık durumu, teknik terimle kırmızı bilânço vardır. Bu tür bir birleşmeye karar verilmiş olması yönetim organını 376 ncı maddede öngörülen yükümlülüklerinden kurtarmaz. Ancak birleşme, mahkemeyi feshi ertelemeye ikna edebilir.

Birinci fıkra: Eksi veya borca batık bilânçonun varlığı bir şirketin birleşmesini engellemez;

yeter ki, devralan veya devralınan şirket bu açığı kapatabilecek tutarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip olsun. Batık şirket devralan veya devrolunan olabilir. "Serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık" ile, sermaye + belli bir harcanma amacına bağlanmamış yedek akçeler anlaşılır.

Başka bir deyişle, toplam özvarlıktan sermaye, müstahdem ve işçiler için ayrılmış yedek akçeler (Tasarının 522 nci maddesi) gibi bir amaca bağlı ihtiyarî yedek akçeler ve genel kanunî yedek akçenin harcamalar için kanunen tahsisli kısmı çıktıktan sonra kalan özvarlık üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir. Ancak ihtiyarî bir yedek akçenin tahsis amacı genel kurulca kaldırılırsa, o yedek akçe de serbest özvarlığa eklenir. Sermaye sözcüğü esas veya çıkarılmış sermaye anlamına gelir.

Eksi veya borca batık bilânçonun devralan veya devrolunan şirkette bulunması önemli değildir.

Ancak serbestçe kullanabilecek özvarlığını başka bir şirketi kurtarmaya tahsis eden şirketin azınlıkta kalan ortaklarının menfaatlerinin dikkate alınması gerekir. Aksi halde, birleşme kararı iptal edilebilir. Konu, şirketler topluluğunda özel bir boyut kazanabilir. Birleşmenin caiz olması başka, yapılmasına ortaklarca karar verilmesi veya hukuken sakat bulunması veya bulunmaması başkadır.

İkinci fıkra: Bu fikra birinci fıkradaki şartların varlıklarının nasıl ispatlanacağını göstermektedir.

Hüküm İBirK'nın 7 nci maddesinden alınmıştır.

Birinci fıkra: a) Birinci fıkrada birleşme hukukuna hakim, birleşmeyi tanımlayan ilkelerden biri olan ortak olma durumunun devamlılığı kısaca şirket payının devamlılığı (korunması) ilkesi, kanunî ifadesini bulmuştur. Bu ilke, devrolunan şirketin her bir ortağının, devrolunan şirketteki payının değerini karşılayacak ve şimdiye kadarki payının verdiği haklarına eşit (veya öyle kabul edilen) hakları içeren bir devralan şirket payını talep etmeye hakkı olduğu anlamına gelir. Devrolunan şirketteki şimdiye kadar sahip olunan pay, bir değişim (değiş-tokuş) oranına göre hesaplanan bir devralan şirket payı ile devralan şirkette devam eder. Devamlılık ilkesi, devralan ile devrolunan şirketlerin malvarlıksal büyüklüğünden doğan, mutlak olmayan eşitlikle tanımlanır. Eşitlik, büyüklüklerin oranlanmasına göre bulunmuş bir anlaşılmış değerdir. Bu eşitlik, hükümdeki "karşılayacak değerde" ibaresiyle açıklanmıştır. Eşitlik sadece parasal olarak değil haklara ilişkin eşitlik bakımından da söz konusudur.

b) Hükümdeki "ortaklık payları ve hakları" ile, devrolunan şirketteki şirkete katılma payı (135 inci maddeye bakılmalıdır) ve paya bağlı malvarlığı, yönetim, denetim ve inceleme hakları kastedilmiştir. Bu terim, azlık haklarını kapsayamaz. Çünkü, devrolunan şirkette azlık haklarına sahip bir ortak, oransal eşitlik sebebiyle devralan şirkette azlık hakkını haiz olmayabilir.

c) Şirketin devamlılığının genel istisnası, 141 inci maddede yer alan ayrılma akçesidir (141 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır). Özel bir istisna ise, intifa senetlerinin satın alınmasına ilişkin beşinci fıkrada yer almaktadır.

d) Birinci fıkra, devrolunan şirketin ortağının talep hakkının hesaplanmasının bağlı olduğu kuralları da belirlemektedir. Hesaplamada, birleşen şirketlerin malvarlığı değerleri, oy haklarının dağılımı ve birleşmenin sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) olup olmadığı, payların itibarî değerleri, primli pay çıkarılıp çıkarılmadığı gibi önem taşıyan her husus dikkate alınır. Alman ve İsviçre öğretisinde, birleşmede bir veya birden çok şirketin münfesih olacağına bakılmaksızın bütün şirketlerin yaşayan şirket değeri ile hesaba katılması gerektiği görüşü hakimdir. Söz konusu olan yaşayan gerçek değerdir (ikinci fıkraya bakılmalıdır). Aksi halde devralan ile devrolunan şirketlerin değeri arasında (büyük haksızlıklara yol açacak) bir eşitsizlik doğar. Bu eşitsizlik oransal eşitliğe aykırıdır. Oransal eşitlik, değerlendirmenin birleşmeye katılan şirketlerde aynı gün itibarıyla yapılmasını da gerektirir. Söz konusu "gün" maddenin beşinci fıkrasında birleşme sözleşmesinin imzalandığı gün olarak belirtildiğine göre anılan "gün"ü birleşme günü olarak kabul edebiliriz.

e) 139 uncu maddedeki sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) birleşmede, borca batık şirketteki payın tamamen değersiz olması halinde de şirketin devamlılığı ilkesi bağlamında, payın değersiz olduğu varsayımıyla ortaya çıkabilecek sorunlar öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakılmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra eski birleşme hukukumuzda izin verilmeyen denkleştirme ödemesini (akçesini) düzenlemektedir. Denkleştirme akçesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinde sıkça -hemen hemen her zaman- ortaya çıkan küsurun atılması karşılığında verilecek nakdi ifade eder. Denkleştirme akçesi birleşmenin kavramsal bir öğesi olmayıp, birleşmenin uygulanmasını kolaylaştıran bir araçtır. Meselâ, devrolunan şirketin ortaklarına devralan şirkette beherinin itibarî değeri on Türk Lirası ve bir kuruş değerinde pay verilecekse, devralan şirkette bu değerde veya katları değerinde pay bulmak çok zordur. Oysa bir kuruş (yani bir kuruşlar toplamı) nakit olarak ortaklara ödenirse birleşmenin uygulaması kolaylaşır.

Hüküm uyarınca denkleştirme akçesi, verilen payın gerçek değerinin onda birini aşamaz.

Üçüncü fıkra: İBirK'nın 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası Tasarıya alınmamıştır. Katılma payı bulunmayan şirket kavramı Türk hukukunda çok istisnaî ve tartışmalı bir varsayımda, sermayenin tamamen amorti edilmesi halinde söz konusu olabilir. İsviçre'de birleşmeye dernekler, vakıflar ve tek kişi işletmeleri de katılabildikleri için paysız ortak/üye kavramına bu ülkede sıkça rastlanabilir.

Ayrıca, İsviçre hukuku sermayesiz kooperatife de olanak tanımaktadır.

Üçüncü fıkra, oydan yoksun paylarla ilgilidir. Türk hukukunda oydan yoksun pay SerPK m.

14/A dolayısiyle söz konusu olabilmektedir.

Dördüncü fıkra: Devrolunan şirkette mevcut bulunan paylara bağlı özel haklar karşılığında devralan şirkette eşdeğerde haklar veya buna uygun bir karşılık verilir. Söz konusu karşılığın verilebilmesi için devralan şirkette eşdeğerde hakların sağlanamaması gerekir. Hükümde yer alan özel haklar terimi için 183 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında verilmiş olan gerekçeye bakılmalıdır. Orada da belirtildiği gibi özel haklar geniş anlam taşır ve imtiyazlı payları içermekle birlikte imtiyazlı paylara özgülenemez.

Birinci fıkra: Bu madde, AT'ın şirketlere ilişkin İkinci Yönergesinde bulunmayan, ancak bu boşluğun olumlu bir boşluk olarak nitelendirildiği, onun için Yönergede ulusal düzenlemelere olanak tanınmış olduğu kabul edilen, birleşmeye muhalif olan ortağın devredilen şirketten ayrılması hakkını ona vermektedir.

Birleşmede ilke, ortak olma durumunun devamlılığıdır (140 ıncı maddeye ve bu maddenin birinci fıkrasına ilişkin gerekçeye bakılmalıdır). 6762 sayılı Kanun başta olmak üzere, bir çok kanun ilkeyi emredici bir şekilde öngörmüştür. Oysa, ilkeyi gerekçe göstererek, birleşmeye katılmak istemeyen, birleşmeyi kendi menfaatine aykırı gören devredilen şirketin ortaklarını zorla devralan şirkette tutmak doğru değildir. Bu sebeple 141 inci madde modern şirketler hukuku anlayışına uygun olarak, ortaklara yenilik doğurucu bir seçim hakkı tanımaktadır. Ortaklar isterlerse, ortak olma durumlarını ilke gereği devralan veya yeni kurulan şirkette devam ettirirler, isterlerse birleşme sözleşmesinde öngörülen ayrılma akçesini alarak şirketten ayrılırlar.

Ayrılma akçesinin nakit olması şart değildir. Karşılık olarak başka bir şirketin payı/pay senedi veya bir diğer menkul değeri, meselâ değiştirilebilir tahvil verilebilir. Böylece, üç köşeli birleşmelere de kanunen olanak tanınmış olmaktadır. Ayrılma akçesinin nakden ödendiği hallerde, bunun serbestçe tasarruf edilebilecek yedeklerden alınması, yoksa sermayenin iadesi şeklinde olmaması gerekir. Bütün ortakların ya da çok sayıda ortağın ayrılma akçesini almak istemesi, birleşmenin gerçekleşmemesi olasılığını ortaya çıkarabilir. Bu da bir sakınca olarak değil, paysahipleri demokrasisinin gereği olarak değerlendirilmelidir. Yönetim ortakların çoğunluğunun veya somut olayın özelliklerine göre karşı konulamayacak ağırlıkta azınlığın muhalefetine rağmen birleşmeyi yürütmeye girişmemelidir. Özellikle, pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde bu soruna önem verilmeli, görüşler ve hassasiyetler özenle değerlendirilmeli, azınlığın menfaatlerini feda eden birleşmeler engellenmelidir.

Hükümde, kaynakta bilinerek açık bırakılmış ve şirkete geniş hareket alanı bırakılmış bulunan ayrılma akçesinin kapsamı (miktarı) konusunda kesin tavır alınmış, ayrılma akçesinin gerçek değere denk gelmesi net bir şekilde öngörülmüştür. Çünkü kaynak kanundaki belirsiz "bir karşılık" ibaresi, hukuk güvenliği yönünden tehlikeli bulunmuştur. "Gerçek değer" ise, tanımlanmayıp uygulamaya bırakılmıştır. Ancak gerçek değerin hesaplanmasında "yaşayan bir şirket"in esas alınması ratio legis gereğidir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra iki yanlı kullanılabilir: (1) arzu etmeyen ortaklar ayrılma akçesini alarak şirketten çıkabilirler. Böylece anonim şirketlerde şirketten çıkma olanağı sağlanmış olur. (2) ikinci fıkra arzu edilmeyen, devamlı sorun çıkaran azınlığı ve/veya ortağı, ayrılma akçesini ödeyerek şirketten çıkarma hakkını büyük çoğunluğa vermektedir. Çünkü bu karar sermayenin yüzde doksanının oylarıyla alınacaktır (Tasarı m. 151.5). Buna uluslararası birleşme literatüründe, squeeze-out merger veya cash-out merger ya da Freeze out merger, yani ortağı çıkararak birleşme denilmektedir (Bakınız: Genel Gerekçe 121 numaralı paragraf).

Daha açık bir ifadeyle denilebilir ki, bu hükmün özelliği, birleşmeye karşı olan ortağın veya ortakların şirketten çıkarılmaları olanağını devredilen şirkete sağlamış olmasıdır. Bu husus, İsviçre öğretisinde, şirkete tanınmış bir çeşit çıkarma yetkisi olarak nitelendirilmekte ve Amerika Birleşik Devletleri hukukundaki “squeeze out” kurumuna benzetilerek bu adla anılmaktadır. Çıkarma, Tasarının 151 inci maddesinin beşinci fıkrasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Birleşme sözleşmesi, sadece ayrılma akçesinin ödenmesini öngörüyorsa, bu sözleşmenin devreden şirketin oy hakkını haiz ortaklarının yüzde doksanı tarafından onaylanması gerekir. Bu nisapla onaylanmak şartıyla birleşme sözleşmesi belirli ortakların, devralan şirkette paysahibi olmalarına engel olup onların ayrılma akçesi almalarını zorunlu olarak öngörebilir. Bu nisapla alınan bir karara çıkarılmaları birleşme sözleşmesinde ismen belirtilmiş bulunan ortaklar itiraz edemezler. Bu yüksek nisap, âdeta onların haklarını kaldırmakta ve yüzde doksanının istemediği bir kişinin şirkette kalmasına izin verilmemektedir. Türk hukukunda yeni olan bu çıkarma yetkisi, şirket iç barışını sağlamaya yöneliktir. Çıkarmaya itiraz edemeyen ortağın, ayrılma akçesinin tutarına itiraz hakkının var olduğu şüphesizdir.

Huzuru bozan paysahiplerinin şirketten çıkarılmaları gerektiği görüşü modern şirketler hukukunda gün geçtikçe ağırlık kazanmakta, şirketin menfaatine olan bir kararın alınmasını kendisine özel menfaat sağlanmasına bağlayan bir ortağın şirketten çıkarılması anonim şirketlerin niteliğine aykırılık olarak değerlendirilmemektedir. Bu fıkra ikinci fıkradaki çıkma hakkı ile de denge sağlamaktadır.

Birinci fıkra: Devralan şirkette sermaye artırımının yapılması zorunluğu (141 inci maddedeki istisnaî durum dışında) "ortak"lığın devamının gereğidir. Bu sebeple sermaye artırımı devralan şirkette bir zorunluluktur; emredici niteliktedir. Ancak sermaye artırımının kapsamı (yüksekliği) her zaman payların değiştirilmesi oranına göre belirlenmez; şirketler kendi paylarını iktisap etmişlerse, bu olgu sermaye artırımının miktarını etkiler. Devralan şirket kendi paylarını/hisse senetlerini iktisap etmişse gereksinim duyulan paylar söz konusu paylardan karşılanabileceği için, mezkûr payların miktarı yapılacak sermaye artırımından düşülür. Aynı şekilde devrolunan anonim şirketin iktisap ettiği kendi paylarının devralan şirkette karşılığı bulunmayacağı, yani devralınan anonim şirket devralanda ortak olmayacağı için bunlar da hesaplamaya katılmayacaktır.

141 inci maddede öngörülen ayrılma akçesi dolayısıyla hem esas hem de kayıtlı sermaye sisteminde, artırılacak sermayenin miktarı belirsiz olabilir. Bu belirsizlik, halka açık anonim şirketlerde ön talep sistemi ile aşılabilir. Aynı sistem kapalı anonim şirketler ile diğer şirketlerde de uygulanabilir.

İkinci fıkra: Devralma suretiyle birleşmeye özgü olarak, sermayeye ilişkin hükümlerin uygulanmayacağını belirten bu hüküm, tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla öngörülmüştür. Birleşme raporu (m. 147) ile birleşmenin denetlenmesi (m. 148) güvenlik yönünden de aynî sermaye hükümlerinin uygulanmasını gereksiz kılmaktadır. Birleşmede, sermaye artırımı yapıldığı takdirde (bakınız. f.1) yeni payların halka arz edilmesine ilişkin hükümler uygulanmaksızın bu paylar Kurul kaydına alınır.

Yeni kuruluşta, yeni kurulan şirketin türü ne ise o türün kurulmasına ilişkin hükümler uygulanır. Ancak yeni türde asgarî ortak sayısı gösterilmişse buna ilişkin hüküm ile aynî sermayeye ilişkin hüküm uygulanmaz.

Birinci fıkra: Birleşmede ara bilânço ancak kanunda öngörülen sebeplerden birinin varlığında çıkarılır; aksi halde düzenlenmesine gerek yoktur; birleşmeyi temellendiren ara bilânçoya yıllık bilânço esas alınabilir.

Ara bilânçonun çıkarılmasını zorunlu kılan sebeplerden birincisi, (yıllık) bilânço günü ile birleşme sözleşmesi arasında altı aydan fazla sürenin geçmiş olmasıdır. Faaliyet yılının yarısından fazlasının idrak edilmiş olması, son yıllık bilânçodaki değer ve sonuçların birleşme bilânçosuna esas kabul edilebilmesi olanağını ortadan kaldırır. Çünkü altı ayı aşan faaliyet, eski bilânçonun değer ve sonuçlarını olumlu veya olumsuz yönde değiştirmiştir. Durumu tam olarak görebilmek ve birleşmeyi hesaben yapılandırabilmek için, yeni bir bilânçoya gereksinim vardır. Faaliyet yılı içinde çıkarıldığında, bu bilânço ara bilânçodur. Altı aylık süre 78/855/AET sayılı Yönerge gereğidir.

Ara bilânço düzenlenmesini gerektiren ikinci sebep (altı aylık süre geçmemiş bile olsa) birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli bir değişikliğin meydana gelmesidir.

Değişiklikte bilânçonun çıkarılmasının sonuçlandığı tarih değil, bilânço günü esas alınır. Malvarlığında önemli değişikliğe, bir kooperatifte çok sayıda ortağın çıkması, şirketin faaliyet yılı zararının anormal artması, büyük bir tesisin satılması örnek olarak gösterilebilir.

İkinci fıkra: Ara bilânço yıllık bilânçonun tâbi olduğu hüküm ve ilkelere göre düzenlenir. Ancak ara bilânço için fizikî envantere gerek yoktur. Ayrıca, (b) bendinde diğer kolaylıklar da öngörülmüştür.

İBirK 12 nci maddeden alınan bu madde, özellikle onaya ilişkin hüküm, derin öğreti çalışmalarını ve ilkesel mahkeme kararlarını gerektirecek niteliktedir.

145 inci madde bağlayıcı bir birleşme sözleşmesinin yapılmasının şeklî şartını, yapma (imzalama) ve onaylamaya yetkili organı göstermektedir. Yazılı şekil, geçerlik şartıdır. Sözleşmeyi akdetme yetkisi, yönetim organına aittir. Yönetim organı bu yetkiyi başkasına, meselâ anonim şirketlerde müdürlere hatta yönetim işlevini 367 nci maddeye göre devralan yönetime de devredemez. Sözleşmenin yapılması yönetim organının bir kararı ile gerçekleşir; imzayı yetkililer atar. Genel kurulların onayına kadar, birleşme sözleşmesi askıda geçerlidir. Bu sebeple, onaydan önce bağlayıcı bir birleşme sözleşmesi yoktur. Bunun tek istisnası 156 ncı maddede öngörülmüştür.

Birleşme sözleşmesine onaydan önce bağlayıcılık kazandıran hükümler gibi dolaylı bir şekilde bu sonucu doğuran, meselâ yüksek cezaî şart öngören hükümlerin geçerli olmayacağı görüşü, İsviçre öğretisinde egemendir. Çünkü, hükmün yetki dağılımına ilişkin düzeni emredicidir. Gene İsviçre öğretisinde onaydan önce birleşme sözleşmesinin ve birleşmenin hazırlıklarının yürütülmesine ilişkin bulunan hükümler ile ortak giderler hakkındaki yan hükümlerin bağlayıcı olduğu ve culpa in contrahendo sorumluluğunun da geçerli olabileceği görüşü de savunulur.

Sözleşmenin, niteliği, birleşmenin gerçekleşmesinden sonra bağlayıcılığının devam edip etmediği, irade bozukluğuna ilişkin genel hükümlerin uygulanabilirliği, değiştirilip değiştirilemeyeceği ve ek sözleşme yapılıp yapılamayacağı konularında hüküm öngörmenin doğru olmadığı düşüncesiyle, bunlar ve diğer sorunlar uygulama ile öğretiye bırakılmıştır. Söz konusu sorunların kanunla çözümü hukukî gelişmeyi durdurur, çözümleri gelişmelerin gerisinde bırakabilirdi. Kanun, birleşmenin önemine uygun düşen, yetki paylaşımını gözeten sözleşmeyi yapma ve onay kuralları getirerek, sorunların çözümünde yön verici ve yol gösterici olmayı tercih etmiştir.

İBirK'nın 13 üncü maddesinden alınan 146 ncı madde, birleşme sözleşmesinde bulunması gereken asgarî kanunî kayıtları göstermektedir. Madde kaynaktan farklı olarak asgarî zorunlu içeriği göstermekte; yoksa tipik içeriği belirlememektedir. Somut olay hükmün göndermede bulunduğu olguyu içeriyorsa birleşme sözleşmesi o olguya ilişkin hüküm içermek zorundadır. Meselâ, devralan şirket bazı paylara özel haklar tanıyorsa (183 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır), bunlar hakkında birleşme sözleşmesinde hüküm bulunmalıdır; imtiyazlı pay yoksa, hükme de gerek yoktur. Hüküm içeriğin asgarîsini gösterdiğinden, hükümde yer almayan kayıtlar da sözleşmede öngörülebilir.

Maddenin kaynakları İBirK 14 üncü maddesi ile 78/855/AET Yönergesinin 9 uncu maddesidir.

Birinci fıkra: Birleşme raporu, birleşmeye katılan şirketlerine ortaklarına somut olaydaki birleşmeye ilişkin ve bu birleşmeyi tanımlayan bilgi verilmesini amaçlamaktadır. Raporun hükümde öngörülen konularda, aydınlatıcı, gerekçeli ve tatmin edici açıklamaları içermesi zorunludur.

Tasarı, küçük ve orta ölçekli şirketlerde (Tasarının 135 ile 1522 ve 1523 üncü maddelerine bakılmalıdır) bir kolaylığa yer vermiştir. Bu ölçekteki şirketler tüm ortaklarının onaylaması şartı ile birleşme raporunun düzenlenmesinden vazgeçebilirler.

Maddenin kaynakları İBirK 16 ncı madde ile 78/855/AET sayılı Yönergenin 11 inci maddesidir. Hükmün amacı, ortaklara, intifa senedi hamilleri ile menkul değer veya menfaat sahiplerine ve diğer ilgililere bilgi vermek; bu suretle haksız menfaat sağlanmasını ve kaybını önlemek; şeffaflığı sağlamak ve oy hakkını haiz olanlara bu haklarını bilinçli olarak kullanmalarında yardımcı olmaktır.

149 uncu madde, bir çok noktada kaynaklardan ayrılmıştır: (1) İnceleme hakkı sadece ortaklara değil, daha geniş bir menfaat çevresine tanınmıştır. (2) Söz konusu belgelerin (varsa) basılı şekillerinin aynı menfaat sahiplerine verilmesi öngörülmüştür. Bu hüküm belgelerin basılmasını isteme hakkını kimseye vermez. (3) Maddede anılan belgelerin sermaye şirketlerinin web sitelerinde yayınlanması zorunluğu da Tasarıya özgüdür. Küçük ve orta ölçekli şirketlere ilişkin istisna için 147 nci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Birinci fıkra: Bu maddenin kaynağı İBirK 17 nci maddedir. Anılan madde birleşme sözleşmesinin imzalanmasından sonra, ancak genel kurul kararından önce malvarlığında önemli değişiklik meydana gelen şirketin yönetim organına bir bildirim borcu yüklemektedir. Bildirim iki yönlüdür: Söz konusu yönetim organı bildirimi hem kendi genel kuruluna hem de birleşmeye katılan diğer şirketlerin yönetim organlarına yapmalıdır. Bildirimin, incelemenin yapılmasına ve gerekli önlemin alınmasına olanak sağlayacak şekil ve zamanda yapılması dürüstlük kuralı gereğidir. Bilginin verilebilmesi için genel kurulların bu konu için olağanüstü toplantıya çağrılması doğru olur; yoksa bilginin onay genel kurullarında verilmesi amaca uygun düşmeyebilir. "Önemli değişiklik" kavramı uygulamada tanımlanacaktır. Ancak birleşmenin temelini bozacak ve bu anlamda değişim oranını etkileyebilecek değişiklik şeklindeki anlayış ratio legise uygun düşer. Duran malvarlığı güçlü şirketlerle, gücü faaliyetiyle tanımlanan "operation" şirketlerinde önemli değişiklik kavramı farklı değerlendirilir.

İkinci fıkra: Bilginin zamanında verilmemesi veya hiç verilmemesi sorumluluk sebebidir. Sorumluluğun kime veya kimlere karşı olduğu, sadece bildirim yükümü altındaki yönetim organının mı sorumlu tutulacağı ve diğer alt sorular uygulama tarafından verilecektir. Bunun gibi doğru ve tam bilgiden yoksun olumlu oy vermiş ortağın iptal davası açıp açamayacağı da uygulamada cevap bulacaktır. Hüküm alınan bilginin değerlendirilmesini, kural olarak, yönetim organlarına bırakmıştır. Olumsuz sonuca varılırsa, birleşme sözleşmesi değiştirilebilir, hatta birleşmeden vazgeçilebilir.

Yönetim organının hem olumlu hem de olumsuz kararı iki yönlü sorumluluk doğurabilir.

İBirK'nın 18 inci maddesinden alınan bu madde birleşmeye katılan şirketlerde birleşme sözleşmesi onaylamaya yetkili organı ve gerekli nisapları göstermektedir. Hüküm, Türk sistemine uygun olarak kaleme alınmıştır. Ayrıca Üçüncü Yönergenin 7 nci maddesine de bakılmalıdır.

Birinci fıkranın (a) bendinde 421 inci maddenin beşinci fıkrasının (b) bendi saklı tutulmuştur.

Çünkü, anılan hükümde pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerle ilgili olarak birleşme için özel bir nisap öngörülmüştür. Söz konusu hüküm dolayısıyla 151 inci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi söz konusu anonim şirketlere uygulanmayacaktır. Birinci fıkra da kaynak öğretideki eleştiriler göz önüne alınarak amaca uygun hale getirilmiştir.

Kaynağı İBirK'nın 21 nci maddesi olan 152 nci madde, birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organlarının birleşme kararını ne zaman ticaret siciline sunmak zorunda olduklarını, aynı anda sunulması gereken birleşme ve ilgili diğer kararların neler olduğunu nihayet devredilen şirketin sona erme anını düzenlemektedir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, birleşme kararının tescili için birleşmeye katılan şirketlerde "hazır olur olmaz" ticaret siciline başvurulacağını belirtmektedir. "Birleşme kararı" ile kastedilen, birleşme sözleşmesinin genel kurul tarafından onaylanması sonucunda elde edilen karardır. Amaç, şirketler bakımından birleşme kararı hazır olunca başvurunun hemen gerçekleştirilmesini sağlamaktır.

Birleşmeye en az iki şirketin katılması dolayısıyla ve katılan şirketlerin sayısının artmasıyla ticaret siciline başvurmak için ortak bir tarih bulmak güçleşebilir. Bir şirket birleşmeyi genel kuruluna onaylattığı halde, diğeri daha genel kurulunu toplantıya çağırmamış dahi olabilir. Hızlı hareket eden birleşmeyi tescil ettirirse, malvarlığının geçişi ve değişim konusunda sorun ortaya çıkar. Bu sebeple İsviçre Kanunu ilk tasarısında, birlikte başvuru öngörülmüştü. Amacı iyi açıklamadığı için metin Parlamentoda değiştirildi ve ortak bir payda olarak kararın katılan tüm şirketlere sunulmuş olması yani birleşme kararının şirketin elinde (önünde) bulunması şartı arandı. Birleşme kararı tüm şirketlerce henüz alınmamışsa, diğer bir şirket kararı onaylatmış bile olsa ticaret siciline başvuramaz. Diğerlerini beklemelidir. Karar tüm şirketlerce alınmışsa yönetim organlarına düşen görev hemen (karar alınır alınmaz) sicile başvurmaktır.

İkinci fıkra: Kanun sermaye artırımının da aynı anda tescilini öngörerek pay değişiminin örtüşmesini sağlamıştır.

Üçüncü fıkra: Tescil, devrolunan şirketi ipso iure sona erdirir.

Maddenin kaynakları, İBirK 22 nci maddesi ile Üçüncü Yönergenin 19 uncu maddesidir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, devrolunan şirketin yaptırdığı tescilin küllî halefiyet ve birleşme bakımından kurucu etkisini hükme bağlamaktadır. Birleşme sözleşmesinin birleşmeye katılan şirketlerin genel kurullarında onaylanması, birleşmeyi hukuken gerçekleştirmez. Onayların tümünün varlığı halinde de söz konusu şirketler birleşmez. Onay, birleşmeye hazırlık aşamalarından sadece biridir; onay tescile başvurabilmenin şartıdır. Birleşme tescil ile gerçekleşir, yani hukuken geçerli hâle gelir.

Burada soru, hangi tescilin birleşmeyi gerçekleştirdiği ve tescillerin nitelikleridir. Hüküm, bu soruların cevabını da vermektedir: İsviçre’deki hakim görüşün aksine Türk öğretisine göre, birleşmeyi hukuken geçerli kılan, yani gerçekleştiren işlem, devrolunan şirketin birleşme kararını tescil ettirmesidir. Kurucu etkiyi haiz olan bu tescildir. Bu sonuç, fıkranın ikinci cümlesinden anlaşılmaktadır. Hükümdeki "anında" sözcüğü "birlikte" anlamındadır. Çünkü, devrolunan şirketin tescili ile, yani tescil anında hukukî bir sonuç doğmakta, devrolunan şirketin malvarlığı uno actu devralan şirkete ipso iure geçmektedir (intikal etmektedir). Birinci fıkra hükmünden anlaşılan diğer bir sonuç da, devralan şirketin birleşme kararını tescil ettirmesinin, kurucu değil açıklayıcı olduğudur. Bu tescilin geçmeyi sağlamak, devrolunan malvarlığını kendisine çekmek gibi bir etkisi olamaz. Tescil devrolunan malvarlığının kendisine gelmiş bulunduğunu bildirir. Söz konusu tescil ile devrolunan şirketin ortakları, uno actu ve ipso iure devralan şirketin ortakları olurlar; yoksa ayrıca devir işlemine gerek yoktur. Pay senedi değişimi hukuken gerçekleşmiş geçişin sonucudur.

İkinci fıkra: Kaynak Kanunda bulunmamasına rağmen ikinci fıkraya yönergeye uygun olarak devrolunan şirketin ortaklarının ipso iure devralan şirketin ortakları olacağı ve değişimin söz konusu olmadığı paylar belirtilmiştir.

Tescil ile devrolunan şirket sona erer. Hüküm, terkinin de resen yapılacağını hükme bağlamaktadır.

Üçüncü fıkra: Birleşmenin hakim durum yaratması veya güçlendirmesi varsayımları ve bunun sonuçları bakımından Tasarının birleşmelere cevaz vermesi rekabet hukuku yönünden sorunları ortadan kaldırmaz. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri (RKK m. 7) saklı tutulmuştur.

Birleşme kararının ilânı; hem üçüncü kişiler hem de 158 inci maddenin uygulanması yönünden önem taşır.

İBirK'nın 23 üncü maddesinden alınan 155 inci madde, öngörülen şartların varlığında sadece sermaye şirketlerinin birleşmesine uygulanan kolaylaştırılmış birleşmeyi düzenlemektedir. Bu hüküm, kıyas yolu ile şahıs şirketlerine uygulanamaz. Kolaylık ise 156 ncı maddede gösterilmiştir. Birleşme, alacaklıların haklarının zarara uğraması olasılığı yoksa, kolaylaşmaktadır.

Bu sebeple şartları varsa Kanun koyucu, birleşme sözleşmesini yeterli bulmuş, birleşme raporuna, birleşmenin denetlenmesine, inceleme hakkı sağlanmasına, hatta bunun genel kurulun onayına sunulmasına gerek görmemiş, bu işlemlerin yapılıp yapılmamasını birleşen şirketlere bırakmıştır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra iki varsayımda ((a) ve (b) bendleri) kolaylaştırılmış birleşmeye izin vermektedir. Her ikisinde de oy hakkı veren payların yüzde yüzüne sahip olma olgusu vardır. Birinci varsayımda hem devralan hem de devrolunan şirket sermaye şirketidir ve devralan sermaye şirketi devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren paylarının tamamına sahiptir ((a) bendi).

İkinci varsayımda iki kardeş sermaye şirketi birleşmektedir. Kardeş sermaye şirketi, aynı hakimiyet altında bulunan şirketler demektir. Meselâ birleşen A limited ile B limited şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına C anonim şirketi ile gerçek kişi D sahipse, A ve B kardeş şirketlerdir. Kanun koyucu burada da kolaylaştırılmış birleşmeyi uygun bulmuştur. İkinci varsayımda birleşen sermaye şirketlerinin oy hakkı veren paylarının yüzde yüzü bir şirkete, bir gerçek kişiye veya miras şirketi, adî şirket gibi kişi gruplarına ait olabilir ((b) bendi).

İkinci fıkra: İkinci varsayımda hakimiyet oranı yüzde doksandır. Bu sebeple, kolaylaştırılmış birleşmeye gidilirken, azınlıkta kalan ortaklar korunmuştur. Hükümdeki (a) ve (b) bentleri koruma araç ve şartlarını göstermektedir.

İBirK'nın 24 üncü maddesinin kaynaklık ettiği bu hükmün kolaylıkları açık bir şekilde belirtilmiştir.

Maddenin kaynakları, İBirK’nın 25 inci maddesi ve Üçüncü Yönergenin 13 ve 14 üncü maddeleridir.

Alacaklıların korunması 157 nci maddede yeni bir anlayış üzerine yapılandırılmıştı. 6762 sayılı Kanunun 150 nci maddesinde, birleşme kararının ilân gününden üç ay sonra hüküm ifade etmesi, alacaklıları koruyucu bir önlem olarak düşünülmüş ve bu süre içinde alacaklılara itiraz hakkı tanınmıştır. Bu hak birleşmeyi engelleyen bir rol oynamaktadır. Anonim şirketlerde ise 451 inci madde, malvarlıklarının ayrı yönetimini ve müteselsil sorumluluğu, koruyucu nitelikte mütalâa etmiştir.

Oysa, malvarlıklarının 6762 sayılı Kanunun 451 inci maddesindeki işlemler bitinceye kadar ayrı yönetimi, uygulamada işlememektedir. İtalyan ve İsviçre sistemlerini yansıtan eski hükümler birleşmeyi engellemeleri ve geciktirmeleri bir yana, etkili ve amaca uygun da değildir. Bu sistemlerin Avrupa'da halen devam etmesi sebebiyle 78/855/AET Yönergesi alacaklıların korunmasını öngören belirli, her üye ülkenin uymak zorunda olduğu bir sistem önermemiş, 13 üncü maddesinde birleşme planının ilânından önce varolan ve sona ermemiş bulunan alacakların alacaklılarının korunabilmeleri için uygun bir koruma sisteminin üye ülkelerce kabulünü öngörmekle yetinmiştir.

İsviçre Kanununun gerekçesinde, çoğu birleşmenin alacaklıların haklarını ihlâl etmeyebileceğine, sonuçta iki veya daha fazla malvarlığının birleşmesiyle alacaklılar için daha güvenceli bir durum oluşabileceğine, alacaklıların korunmasının abartılmaması gerektiğine işaret edilmiştir. 157 nci maddedeki düzenleme, bu anlayışı yansıtmaktadır. Ancak bu gerekçe her birleşme için doğru değildir. Birleşen şirketlerden biri veya bazıları zararda, hatta borca batık ise, finansal durumu güçlü olan şirket zararları kapatıyor demektir. Durum, bu şirketin alacaklıları yönünden önem taşıyabilir.

Birinci fıkra: Alacaklıların korunması birleşmenin hukukî geçerlik kazanmasından sonra ortaya çıkar. Bu sebeple, alacaklılara geçerlilikten itibaren üç ay içinde, alacaklarının güvence altına alınmasını isteme hakkı tanınmıştır. Söz konusu olan, birleşmeden önce doğmuş alacaklardır. Üçüncü fıkrada öngörülen halde, bu yükümlülük ortadan kalkar.

İkinci fıkra: Bunun için Tasarı, alacaklıların, bu haklarından Türkiye Ticaret Sicili'nde yapılacak ilânlarla haberdar edilmelerini öngörmüştür. Ancak bu yükümlülükten bir bağımsız denetleme kuruluşunun (işlem denetçisi) raporu ile kurtulabilmek olanağı vardır.

Üçüncü fıkra: Devralan şirketin bunu bir raporla ispatlaması yeterlidir. İhtilaf halinde kararı mahkeme verir.

Madde, İBirK'nın 26 ncı maddesinden alınmıştır. Sermaye şirketine devrolunan şahıs şirketlerinde, şirket borçlarından ikinci derecede kişisel sorumlu olan ve birleşme sonucunda devralan şirkette, sorumluluk rejimi değişen ortaklar bulunabilir. Meselâ, bir kollektif şirket bir anonim şirketle devredilme yoluyla birleştiğinde kollektif ortakların ve bir komandit şirketin bir limited şirkete devrinde komandite ortağın/ortakların sorumluluğu bakımından olduğu gibi. Sorumluluk rejimindeki bu değişiklik, kişisel sorumluluğun son mu bulduğu, yoksa devam mı ettiği, devam ediyorsa bunun herhangi bir şarta bağlı olup olmadığı, rejim değişikliğinin başlangıcı ve sorumluluğun devamı süresinin ne olduğu gibi sorunların doğmasına sebep olur. Bu sorunların kanun tarafından kesin kurallarla çözülmesi (hukuk güvenliğinin sağlanması için) gereklidir. İşte 158 inci madde, bu görevi yerine getirmeyi amaçlamaktadır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, kişisel olarak sorumlu bulunan ortakların bağlı oldukları sorumluluk rejiminden kaynaklanan sorumluluklarının, kanunda öngörülen şartların varlığında birleşmeden sonra da devam edeceği ilkesini koymaktadır. İlke, bir taraftan birleşmenin, mevcut sorumluluğun sona ermesine neden olamayacağı, diğer taraftan da birleşmenin kimseye, bu arada doğal olarak alacaklılara zarar vermemesi, hiç kimsenin birleşmeden, bizatihi birleşmeden başka yarar sağlamaması, aksi halde bunun haksız olacağı şeklindeki, özü adalet olan düşünceye dayanır. Eski sorumluluk rejiminden doğan sorumluluğun kanunen belirlenmiş belli bir süre sonra sona ermesi, yani bu sorumluluğun özel bir zamanaşımına tâbi olması da gene aynı adalet düşüncesinin gereğidir.

Kanun sorumluluğun devam edebilmesini şarta bağlamıştır. O da, devrolunan şirketteki borcun ya birleşme kararının ilânından önce doğmuş olması ya da borcu/borçları doğuran sebeplerin bu tarihten önce oluşmuş bulunmasıdır. Birleşmenin ilânından sonra doğan veya sebebi oluşan borçlarda kişisel sorumlu ortağı sorumlu tutmakta devam etmek ne şirketler ne de sicil hukukuna uyar, üstelik adil de değildir.

Hükümdeki "birleşme kararının ilânı" ibaresi ile, Tasarının 154 üncü maddesindeki ilân kastedilmiştir.

Sorumluluğu devam ettiren ikinci şart, yani borcun sebebinin birleşme kararının oluşmasından önce doğması şartı, hem sözleşmeden, sebepsiz zenginleşmeden ve vekâletsiz işgörmeden, hem de haksız fiillerden doğan borçlar yönünden geçerlidir.

Gerek sözleşme ihlâllerinde gerek haksız fiillerde (İBirK'nın gerekçesinden aksi anlamın çıkmasına ve İsviçre'de bazı yazarlarca aksi görüş belirtilmesine rağmen) zararı doğuran fiilin birleşme kararının ilânı tarihinden önce gerçekleşmiş olması yeterlidir; yoksa zararın da bu tarihten önce ortaya çıkması şart değildir.

Hüküm kişisel sorumlulukla ilgili olup ek yükümlere, kişisel taahhütlere (kefalet ve garanti gibi) uygulanmaz. Bu sorumluluklar da 158 inci madde uygulanmaksızın devam eder.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, birinci fıkrada hükme bağlanan sorumluluk için özel bir zamanaşımı öngörmektedir; yoksa bir hak düşürücü süre söz konusu değildir. Hüküm söz konusu varsayıma özgü olmakla beraber 264 üncü maddenin içerdiği ilke-düşünce ile tam uyum içindedir. Hüküm, menfaatler dengesine de uygundur ve bu anlayış yönünde yorumlanmalıdır. Anılan zamanaşımı kuralı, hiçbir şekilde daha önce zamanaşımına uğramış taleplere yeni bir süre kazandırmaz. Bunun gibi, bir talep, fıkradaki üç yıldan önce zamanaşımına uğruyorsa kendi süresine tâbi olur; yoksa geri kalan süre üç yıla kadar uzamaz. Özel zamanaşımının başlangıcı birleşme kararının ilânı tarihidir (m. 154). Alacak bu tarihten sonra muaccel olursa, muacceliyet anı başlangıç tarihi kabul olunur.

İkinci fıkradaki süre yönünden sınırlama sadece devrolunan şirketin kişisel sorumlu ortakları için uygulanır.

İBirK m. 26 (3) hükmü, hukukumuzda uygulama olanağı bulunmadığı için alınmamıştır.

Dördüncü fıkra: 178 inci maddeye bakılmalıdır.

Bölünme Bölünme Türkiye'de maddî hukuk yönünden ilk defa bu Kanunla düzenlenmiştir. Gerçi vergi hukuku ile ilgili kurallar, daha önce Kurumlar Vergisi Kanununda 4684 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle öngörülmüş ve bir uygulama başlamıştır. Ancak bu düzenlemenin bölünmenin maddî hukuk cephesini içermediği, bölünmenin maddî hukuk yönünden dogmatik düzeninin ülkemizde mevcut bulunmadığı şüphesizdir. Vergi Usul Kanunu değişikliğini izleyerek Maliye Bakanlığı ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, ortaklaşa yayınladıkları "Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmî Bölünme İşlemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ" ile Kurumlar Vergisi Kanunundaki hükümlere dayanarak sadece kısmî bölünmenin maddî hukuk cephesini düzenlemişlerdir. Bu tebliğ sınırları içinde kalan ve tebliğ hukukunun şartlarına özgülenen bu düzenleme ile uygulamada bölünmenin işlerliğini sağlamak amacı güdülmüştür. Ancak, 4684 sayılı Kanun, Maliye Bakanlığınca bu Kanunun tasarısı incelenerek hazırlanmış olmasına ve bu Kanunun terimlerini kullanmasına rağmen, sistemi tam olarak aktarmamıştır. 4684 sayılı Kanun, öğretide iki basamaklı "demerger" diye anılan ve aynî sermaye konulmasına dayanan bir rejimi kabul etmiştir. Buna göre, kısmî bölünme yolu ile ya bir yavru şirket kurulmakta ya da yavru şirketin payları, bölünen şirkette sermaye azaltılması yapılarak, payları itfa edilen ortaklara itfa bedeli olarak verilmektedir. Oysa kanun, yönergeye, Alman, Fransız ve İsviçre başta olmak üzere çeşitli ülkelerin bu konudaki özel kanunlarına uygun olarak, kısmî küllî halefiyete dayalı, aynî sermaye konulmasını ve sermaye azaltılmasını zorunlu kılmayan malvarlığı geçişi modeline göre şirketin ve ortak durumunun yeniden yapılandırılması yaklaşımını getirmektedir. Kanunun bölünme hükümlerinin kaynağı 82/891/AET Yönergesi ve İBirK ile bu Kanunun öntasarısıdır. Ancak, İBirK Alman Birleşme Kanunundan esinlendiği için, dolaylı kaynaklar arasında Alman Kanunu da sayılabilir.

Bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirketlerde ortak konumunu ipso iure elde etmeleridir.

Bölünmenin dogmatik düzeninin anlaşılabilmesi için, devrolunan malvarlığı bölümü (yani devrolunan malvarlığı) bölünen şirkete ait olduğu halde, nasıl olup da bu bölümün karşılığı olarak, devralan şirketin paylarının bölünen şirketin ortakları tarafından ipso iure iktisap edildiğinin teorik olarak açıklanması gerekir. Bir şirketin malvarlığı bölünmüş ve malvarlığının bir bölümü başka bir şirkete kanunen intikal etmişse, bölünen şirket ortaklarının payları, devredilen malvarlığının değeri kadar değer yitirmiştir. Yitirilen değerin karşılanması için, devralan şirketin/şirketin paylarını, bölünen şirketin ortakları ipso iure kazanmalıdır. Servet yitiren, esasında bölünen şirket değil, ortaklardır. Bölünme onların malvarlığı durumunda değişiklik yapmıştır. Ayrıca bölünen şirket devrolunan bölümü aynî sermaye olarak koysaydı, karşılığında bir değer iktisap etmesi haklı görülebilirdi.

Oysa birleşmede (kural olarak bakınız: 159 uncu madde) malvarlığı kısmî küllî halefiyet ile intikal etmektedir. Aynî sermayeye dayalı iki basamaklı bölünmenin (demerger) sistemimiz içindeki yeri için 159 uncu maddenin gerekçesine bakılmalıdır. (yavru şirket kurma yoluyla bölünme).

Bölünme, çok büyüyen ve çekirdek işletme konusundan uzaklaşan şirketlerin ana konularına dönebilmelerine olanak sağlayan bir yoldur. Meselâ, buzdolabı, çamaşır ve bulaşık makinası gibi beyaz ev aletleri üreten bir anonim şirketin, zamanla televizyon, radyo, müzik dolabı gibi kahverengi ürünler, büro mobilyası, daha sonra da plastik üretimine girdiği varsayılırsa, bu şirket beyaz eşya, kahverengi eşya, büro mobilyası ve plastik üretimi için ayrı ayrı şirketleri bölünme yolu ile kurabilir. Türkiye'nin çeşitli bölgelerinde fabrikaları olan bir şirket her fabrikayı bağımsız bir şirkete dönüştürmeyi düşünebilir. Bölünme; aile ortaklıklarında, mirasın paylaşımında, iki veya üç gruplu ortaklıklarda sorunları (ihtilâfları) çözmek amacıyla da kullanılabilir. Nihayet bölünme, holding sistemine geçişte de bir araç olarak kullanılabilir.

İBirK'nın 29 uncu maddesinden alınan 159 uncu madde tam ve kısmî bölünmeye egemen olan ilkeleri içermekte yoksa bölünmenin söz konusu türlerini tanımlamamaktadır.

Tam bölünmede bölünen şirketin malvarlığının tümü bölünür ve mevcut veya yeni kurulacak en az iki şirkete geçer. Bölünen şirket, ortadan kalkar. Bölünen şirketin ortakları devralan şirketin ortakları olurlar.

Kısmî bölünme iki şekilde olur: (1) Kısmî bölünme, (2) yavru şirket kurma. Kısmî bölünmede bölünen şirketin malvarlığının tamamı değil bir veya bir kaç kısmı bölünmeye tâbi tutulur ve bu bölümler şirketten ayrılır ve mevcut veya yeni kurulacak başka bir şirkete veya ortaklara devredilir.

Bölünen şirketin ortakları, devralan şirkette (veya şirketlerde) ortak olurlar. Bölünen şirket ortadan kalkmaz, elinde kalan malvarlığı ile faaliyetine devam eder ve bu şirketin ortakları bölünen şirkette ortak olmakta devam ederler.

Hem tam hem kısmî bölünmede devredilen malvarlığı bölünme sonucunda kısmî küllî halefiyet yolu ile devralan şirketlere geçer; aynî sermaye konulması söz konusu değildir. Kanun böylece bölünmenin genel kabul gören modelini izleyerek KVK m. 38'den haklı olarak ayrılmıştır. Çünkü, KVK'nın anılan hükmü aynî sermaye konulması sistemine oturmuştur.

Kısmî bölünmenin bir şekli daha vardır: Buna bölünmenin üçüncü şekli de diyebiliriz: Yavru şirket kurma. Bu türde, bölünen şirket bölünen malvarlığı parçasını başka şirkete aynî sermaye olarak koyar; yani geçiş, küllî halefiyet yolu ile gerçekleşmez. Yavru şirket kurma, Alman Birleşme Kanunu 123 (3) N. 2 maddesinde açıkça düzenlenmiştir. İBirK'nın Kasım 1997 tarihli Öntasarısının 39/c maddesi hükmü de bölünme yoluyla yavru şirket kurma türüne yer vermişti. Kanunlaşma sürecinde, anılan tür bölünmenin sıkı hükümlerine tâbi tutmanın doğru olmadığı eleştirisi yapıldı.

Öntasarıya malvarlığı devrine ilişkin hüküm de eklenince yavru şirket kurmayı bölünmenin bir türü olarak düzenlemeye gerek kalmadı. Bugün İsviçre doktrininde bölünmeye ilişkin Kanun hükümlerinin bu yönden önleyici nitelik taşıyıp taşımadıkları tartışmalıdır.

Tasarı, bölünmenin yavru şirket kurma şekline yer vermiştir. Bu tür, olanakları artıracak ve gereğinde ihtiyaçlara cevap verecektir. Kurumlar Vergisi Kanunu ise, anılan türü hem öngörmüş hem de onu bölünmenin esas türüymüş gibi ifade etmiştir. Bölünmenin bu iki türü devralma ve yeni kuruluş (m. 163) biçiminde olabileceği gibi eşdeğer olmayan tarzda da (m. 161) yapılabilir.

Bu maddenin kaynağı İBirK'nın 30 uncu maddesidir. Kanun bölünebilen şirketleri sınırlayıcı bir tarzda belirlemiştir. Ancak, hükmün, her sermaye şirketinin ve kooperatif şirketin kendi genel türü içinde bölüneceği şeklinde yorumlanmaması gerekir. Bir anonim şirket, bir limited şirkete SPBKomO'ya ve kooperatife bölünebilir. Bunun gibi, bir kooperatif şirketin de bir anonim şirkete ve/veya limited şirkete bölünmesine engel yoktur. Buna karşılık bir anonim şirket şahıs şirketlerine bölünemez ve tersi de mümkün değildir. Çünkü, anılan caiz olmayan - bölünme türlerinde alacaklıların korunması ancak tasfiye hükümlerinin uygulanmasıyla mümkündür. Caiz olmayan bölünmeler yasağı, tür değiştirme yoluyla aşılabilir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, ortak sıfatının korunmasını, yani ortak olma durumunun devamlılığı ilkesini açıkça hükme bağlamaktadır. Bu ilkenin açıklaması ile ilgili olarak, 140 ıncı maddenin gerekçelerini inceleyiniz. Bölünen şirketin ortaklarına, devralan şirkette pay tahsis edilmesi zorunluğu bölünmenin yapısı ve niteliği gereğidir. İlke, çok yönlü ve geniş kapsamlıdır. İlkeye göre, bölünen şirketin ortakları bölünmeye katılan devralan şirketlerin tümünde ya da bazılarında ortak olabilir veya bölünen şirkette paylarını artırabilirler. Mutabakat varsa bölünen şirketten ayrılabilirler, ancak ihraç edilemezler. Ayrılma, anonim şirketler hukukunda istisnaî olan bir hâl olduğu için bölünmenin sağladığı bu olanak ilgi çekicidir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, devralan şirkette/şirketlerde ortaklara tahsis edilecek pay yönünden bölünmenin iki çeşidini düzenlemektedir: (1) Oranın korunduğu bölünme ve (2) oranın korunmadığı bölünme. Bu iki tür bölünme için kaynak İBirK'nın 31 inci maddesinin hem Almanca, hem Fransızca hem de İtalyanca metninde simetrik bölünme ve simetrik olmayan (asimetrik) bölünme terimleri kullanılmıştır. Her iki tür de pay oranlarının aynen korunması veya değişmesi ile, yani oran bağlamında tanımlandığından, kanunî terimde bu sözcüğün kullanılması tercih edilmiştir. Alman öğretisinde de aynı terim kullanılmaktadır.

Oranın korunduğu, yani simetrik bölünmede, ortaklar bölünen şirkette sahip oldukları (mevcut) pay oranını aynen korurlar. Bu çeşit bölünme hem devralma hem de yeni kuruluş için geçerlidir. Kavramı açıklamak amacıyla şu örnekler verilebilir:

1. (X) anonim şirketinin (AŞ) paysahipleri a= yüzde yirmi, b= yüzde yirmibeş, c= yüzde otuz, d= yüzde beş ve e= yüzde yirmi paya sahiptir. X-AŞ, yeni kuruluş yolu ile ikiye bölünmüş ve yeni kurulmuş olan (Y) limited şirketinde (LŞ) a, b, c, d ve e'ye aynı oranda pay tahsis edilmişse oranın korunduğu, yani simetrik bölünme vardır. (X) AŞ üç parçaya bölünür ve yeni kurulan (Y) LŞ ve (Z) AŞ'de de a, b, c, d ve e'ye aynı oranda paylar verilirse gene aynı türde bölünme söz konusudur. Dikkat edilecek olursa, a, b, c, d ve e bölünen şirkette da aynı oranı korumaktadırlar.

2. (X) LŞ'nin iki ortağı a ve b'dir; bunlardan her biri yüzde elli oranında paya sahiptir. (X) LŞ malvarlığını ikiye bölmüş ve bu malvarlığının yüzde ellisini koruyup varlığını devam ettirirken, diğer yüzde elliyi halen var olan ve bir paysahibi bulunan (Y) AŞ'ye, yani tek paysahipli bir AŞ'ye devretmiştir. (X) AŞ'nin malvarlığı geçen (intikal eden) bu malvarlığı kadar artmış ve artan kısım yarı yarıya a ve b'ye tahsis edilmiştir. Burada da oran değişmemiştir; ancak tek kişilik (Y) AŞ, iki kişilik şirkete dönüşmüştür. Yönetim kurulu bu durumu tescil ve ilân ettirmelidir.

Oranın korunmadığı bölünmede, bölünen şirketlerin ortaklarına, devralan veya yeni kurulan şirketlerde, mevcut pay oranları değiştirilerek pay tahsis edilmektedir. Meselâ, (X) LŞ'de, ortaklardan a, b ve c sırasıyla yüzde kırk, yüzde otuz ve yüzde otuz paya sahip olup, bu şirketin bölünüp bir kısmı (Y) LŞ'ye devrolsa ve devralan LŞ'de a yüzde elli, b ve c de yüzde yirmibeşer paya sahip bulunsa oranın korunmadığı bir birleşme vardır. Ancak bu halde (X) LŞ'deki pay oranları da değişir; b ve c (Y) LŞ'de yitirdikleri oranları (X) LŞ'de paylarını artırarak kazanırlar. Oranın korunmadığı bölünmede bazı ortaklar, devralan veya yeni kurulan şirkette pay iktisap ederek bölünen (devreden) şirketten tamamen ayrılabilirler.

Kanun, oranın korunduğu ve korunmadığı bölünmeyi geniş bir tarzda düzenleyerek bölünmeye katılan şirketlere ve ortaklara, bölünmeyi şekillendirmede geniş hareket alanı ve olanağı tanımıştır. Bu esneklik, şirketin yeniden yapılandırılmasında kanunî engelleri kaldırma anlayışından kaynaklanmaktadır.

Bu esneklik ilkesi sayesinde, gerekli nisap ile karar alınmışsa bölünen (devreden) şirketin ortakları; birleşmeye katılan şirketlerde oranlarını koruyarak veya korumayarak pay iktisap edebilirler; bölünen şirketten çıkabilirler; devralan veya yeni kurulan şirketlerin bazılarına ve tümüne katılmayabilirler; bölünen şirketteki paylarını artırabilirler.

Bu madde, İBirK'nın 32 inci maddesinden alınmıştır. Kısmî bölünmede, bölünen (devreden) şirkette, şirketten ayrılan malvarlığı bölümünün oransal olarak sebebiyet verebileceği sermaye kaybının kanunî ve finansal açıdan yol açabileceği tehlikelerin veya ortaya çıkabilecek çeşitli sakıncaların ortadan kaldırılabilmesi, yani sermayenin yeni duruma uygunluğunun sağlanabilmesi için çoğu kez sermayede azaltma yolu ile bir düzeltme yapılması gerekli görülebilir. Tam bölünmede, bölünen şirket sona erip, ticaret sicilinden silindiği için, sermaye azaltılması söz konusu olamaz.

162 ve 170 inci maddeler bir taraftan bölünme raporuna ilişkin 169 uncu, diğer taraftan da alacaklıların korunması hakkında 174, 175 ve 179 uncu maddelerle yakından ilgilidir. Gerçekten 169 uncu maddenin (h) bendinde, bölünme raporunda bölünmenin, bölünmeye katılan şirketlerin alacakları üzerindeki etkilerinin açıklanması öngörülmüştür. Yönetim organlarının, özellikle bölünen şirketin yönetim organının, bölünen şirketin devredilen malvarlığı bölümünün devrinden sonra kalan net malvarlığının bölünen şirketin alacaklılarının alacaklarını karşılayacak düzeyde olup olmadığını araştırmaları ve bunu raporlarında belirtmeleri zorunludur. Bu görev bağlamında, sermaye azalmasına gerek olup olmadığını ve gerekli ise, bunun miktarını ve azaltma sonucunda sermayenin asgarî tutarın altına inip inmeyeceğini de vurgulamaları şarttır. Aksi halde sorumlu olurlar. Cevaplardan herhangi biri olumsuzsa bölünmenin yapılmaması, 170 inci madde uyarınca işlem denetçisinin olumlu rapor vermemesi ve ticaret sicili memurunun bölünmeyi tescil etmemesi icap eder.

Hüküm sermaye azaltılmasına hangi şartlarda gidileceğine ve azaltmanın oranının (miktarının) ne olacağına dair bir açıklık içermemektedir. Çünkü, bu konuda kanunla kesin ve katı kurallar konulamazdı. Alman Kanunu 140 ilâ 146 ncı paragraflarında daha ayrıntılı bir düzenlemeye yer verdiği halde aynı yolu izlemiştir. Sermaye azaltılmasına gerek olup olmadığı ve miktarını belirlemek yönetim organının, denetleme de bölünme (işlem) denetçisinin görevidir.

Hükmün 174 ve 175 inci madde ile ilişkisi ise, istisna edilen hükümlerden anlaşılmaktadır.

Alacaklıların korunması 174 ve 175 inci maddelerle sağlandığından, gerekli olması halinde basit azaltmanın uygulanması, (haklı olarak) öngörülmüştür. Yanlış yorumlara engel olunmak amacıyla KoopK m. 98'e göndermede bulunulmuştur. Çünkü kaynak kanun İsv. BK m. 874 (2)'ye gönderme yapmıştır. Anılan hüküm, şirket payının azaltılmasına veya kaldırılmasına 874 üncü maddenin birinci fıkrası hükmünden başka anonim şirketin sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümlerinin uygulanacağını amirdir. İBirK da bölünen şirketin kooperatif olması halinde, anonim şirkete ilişkin sermaye azaltılmasına hükümlerin uygulanmasına engel olmak üzere 874 (2)'yi de gönderme yapılan hükümler arasında saymıştır. İsv. BK m. 874 (2), KoopK m. 34'e alınmamıştır. Ancak KoopK m. 98'e dayanılarak herhangi bir sebeple 473 ve 474 üncü maddelerin uygulanmamalarını sağlamak amacıyla ve sadece bu amaca özgülenmek için maddede açıkça 473 ile 474 üncü maddelerin uygulanmayacakları belirtilmiştir.

Birinci fıkra: İBirK'nın 33 üncü maddesinden alınan bu hüküm devralan şirketlerde yapılması gerekebilen sermaye artırımını düzenlemektedir. Bölünüp devreden şirketin ortaklarının, devralan şirketin/şirketlerin paylarını ipso iure iktisap edebilmelerini sağlamak için, devralan şirketlerin sermayelerini artırmaları çoğu kez gereklidir. Bu gereklilik, devreden şirketin ortaklarının haklarını koruma ölçüsünde ortaya çıkan bir yükümlülüktür. Anılan yüküm, dolaylı olarak alacaklıları da korur. Sermaye artırımının, yüksekliğini, hükümde yer alan "devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda" ölçüsü yanında, şirketler arasında iştirak ilişkisinin var olup olmadığı ile devralan şirketin elinde kendi paylarının bulunup bulunmaması da belirler.

İkinci fıkra: Aynî sermaye hükümlerinin uygulanmamasının sebebi benzer koruyucu önlemlerin 166, 169 ve 170 inci maddeler dolayısıyla uygulanmış olmasıdır.

Kayıtlı sermayeye ilişkin hüküm ise, bölünme sürecindeki koruyucu nitelik taşımayan engellerin kaldırılması amacıyla öngörülmüştür.

Hüküm açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Bu hükmün açıklaması için birleşme ile ilgili olarak daha önce 144 üncü maddede verilen bilgiye bakılmalıdır.

Hükmün kaynağı İBirK'nın 36 ncı maddesidir. Hüküm, bölünme sözleşmesi (f. 1) ile bölünme planı (f. 2) arasındaki kesin ayrımı ortaya koymaktadır. Bir şirket bölünerek malvarlığı bölümlerini varolan şirketlere devredecekse, hem devreden hem de devralan tarafında halen mevcut hukuk süjeleri, yani bölünmeye katılan şirketler var demektir. Bu durumda bölünme, taraflar arasında ya iki ya da çok taraflı bir sözleşme ile düzenlenebilir. Buna karşılık, bölünen şirket malvarlığı bölümlerini bölünme sürecinde kurulacak şirketlere (yeni kuruluş) devredecekse, kurulacak şirketler bölünmenin düzenlenmesi aşamasında hukuken henüz var olmadıklarından bir sözleşme yapılamaz. Bu halde, mevcut bulunan bölünen şirket kendi başına tek taraflı bir hukukî işlemi gerçekleştirir. Bu tek taraflı işlem de, kanunda bölünme planı diye adlandırılmıştır.

Bölünme sözleşmesi, bölünmeye katılan taraflar arasında müzakere edilebilir. Her taraf, bölünme sözleşmesinde kendi menfaatinin gözetilmesini sağlamaya çabalar; sonuç tarafların iradeleriyle sağlanır. Bu sebeple menfaat çatışması, yani menfaatler dengesinin tek taraflı olarak kurulması durumu söz konusu olmaz. Aynı sonuca, bölünme planı bakımından varılamaz. Çünkü, bölünme planında menfaatlerin gözetilmesine olanak verecek müzakere yapılan bir "karşı taraf" yoktur. Yeni kurulacak şirketlerde ortak olan kişilerin "karşı taraf" olarak kabul edilebilecekleri, onlarla şartların görüşülüp müzakere edilebileceği düşünülebilir. Ancak bu çözümün halka açık anonim şirketlerde işlemeyeceği, kapalı şirketlerde de görüşmek olanağını çoğu kez tanımayacağı şüphesizdir. Tasarının 167 ilâ 169 uncu maddeleri emredici nitelikleriyle azlığın korunmasına katkıda bulunurlarsa da, menfaatler dengesini gözeten yorumların gerekliliği yadsınamaz. Öğretinin ve yargı kararlarının bu noktada hukuku geliştirecekleri muhakkaktır.

Azlık yönünden akla gelen araçlardan birisi genel kurul kararının iptali (m. 442) ikincisi koruyucu haklı sebeplerle fesihtir (m. 531). Yönetim kurulu üyeleri aleyhine sorumluluk davası ise, tartışılabilecek bir araç olarak görülmektedir. Haksızlıkların önlenmesinde bölünme (işlem) denetçilerine önemli görevler düşmektedir. Denetleme raporunda haksızlıklara yeteri açıklıkla işaret edilmesi, çoğunluğu haksızlık yapmaktan caydırabilir ve dava açılması halinde her iki davada da belirleyici rol oynar.

Hem bölünme sözleşmesi hem de bölünme planı bölünmenin temeli olmaktan başka, ortaklar ile diğer hak sahiplerinin haklarını tanımlayan belgelerdir.

Bölünme sözleşmesi bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organlarınca yapılır. Bölünme planı ise devreden şirketin yönetim organınca hazırlanır. Yazılı şekil her ikisi için de geçerlilik şartıdır.

Bu maddenin kaynakları İBirK'nın 37 nci ve 82/891/AET sayılı Yönergenin 3 (2) maddesi hükmüdür. Bu madde bölünme sözleşmesinin ve bölünme planının bir anlamda zorunlu içeriğini öngörmektedir. Burada "bir anlamda" ibaresinin kullanılmasının sebebi, zorunlu içeriğin somut olay gerçeğine bağlı olmasından doğabilecek özelliklerin, kesin bir asgarî içerik anlayışına olanak bırakmamasıdır. Çünkü, somut olayda meselâ intifa senedi veya oydan yoksun pay yoksa, sözleşme veya plan da bunlar hakkında herhangi bir hüküm içeremez. İçerik, bir anlamda bölünmenin çeşidini (bulunduğu kategoriyi), bölünmeye katılan şirketlerin kimliklerini, bütün menfaat ilişkilerini ve bunların nasıl korunduğunu, önemli ve nesnel noktaları ile belirtmektedir. Önemi sebebiyle sadece (b) bendi hakkında açıklama yapılmıştır.

(b) bendi bölünen şirkette devredilecek bölümlerin belirlenmesi, yani gruplaştırma ile ilgilidir.

Yönetim organı kendi (nesnel takdirine göre) hangi malvarlığı unsurlarının, yani hangi aktif ve pasifin hangi bölüme gireceğini belirler. Çeşitli aktifin ve pasifin böylece bir araya konulması suretiyle devredilecek bölümler oluşturulur. Her hükmün bir envanteri çıkarılır. Bölümlere giren aktiflerin ve pasiflerin birbirleriyle ilgili olmaları mümkündür; ancak ilginin varlığı katı bir şart değildir. Envanter bölünmenin gerçekleştirilmesiyle ilgilidir. Bölünmede önemli olan, aktif ve pasifi oluşturan değerlerin nasıl bölündüğü ve bir bütün oluşturacak şekilde tertiplenip (düzenlenip) bölünmeye tahsis edildiğidir. (b) bendi bunun açık bir şekilde belirtilmesini istemektedir.

Birinci fıkra: Madde İBirK'nın 38 inci maddesinden alınmıştır. Bazı aktif malvarlığı parçalarının hangi şirkete tahsis edildiği hakkında sözleşmede/planda hüküm bulunmayabilir, yani tam anlamıyla bir sözleşme/plan boşluğu söz konusu olabilir. Hüküm yokluğu, bölünme sözleşmesini/planını hazırlayanların ihmâlinden veya yönetim organının bölünen şirketin söz konusu tahsis edilmeyen aktife sahip bulunduğunu bilmemelerinden ya da diğer sebeplerden doğabilir.

Bölünme tescil ile hüküm ifade edince, bu tahsis dışı kalan aktif malvarlığı parçaları sorun oluşturabilir. Birinci fıkra, tahsis dışı kalan aktif unsurun tam bölünmede, tüm devralan şirketlere kendilerine geçen malvarlığının oranına göre paylı mülkiyet halinde ait olduğunu hükme bağlamaktadır.

Tam bölünmede bölünen şirket ortadan kalktığına göre, anılan malvarlığı üzerinde ona bir hak tanınamaz. Buna karşılık kanun kısmî bölünmede tahsis dışı malvarlığını bölünen şirkete vermiştir.

İkinci fıkra: Aynı kural alacaklar ile maddî olmayan malvarlığına da uygulanır.

Üçüncü fıkra: Tasarı, tahsis dışı kalan borçlarda müteselsil sorumluluk ilkesini kabul etmiştir.

147 ve 148 inci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

Madde, İBirK'nın 41 inci maddesinden alınmıştır. Ortakların inceleme hakkını düzenleyen ve şirket içi şeffaflığı sağlama anlayışından kaynaklanan 171 inci madde hakkında 149 uncu madde için yapılan açıklamalara bakılmalıdır. Bu hüküm birleşmeye ilişkin 149 uncu madde ile süre ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'ndeki ilân dışında özdeştir. Hüküm, aynı ortaksal menfaatleri korumakta ve aynı bölünme kararının oylanmasında olduğu gibi, bilinçli oy kullanma amacına hizmet etmektedir. Bu fark hakka -İsviçre'nin aksine- vazgeçilmez bir hak niteliği kazandırmaktadır.

Maddenin kaynağı, İBirK'nın 42 nci maddesidir. Birleşme hakkındaki 150 nci maddede yapılan açıklamaya bakılmalıdır.

Birinci fıkra: İBirK'nın 43 üncü maddesinden alınmıştır. Bölünme kararı, bölünmenin hukuken gerçekleştirilmesinin, şirketin/şirketlerin ve şirket paylarının yeniden yapılandırılmalarının ve bölünen şirketin hukukî yazgısının en önemli aşamasını oluşturur. Bu karar tam bölünmede, bölünen şirketin malvarlığının başka ortaklarca paylaşılması ve şirketin sona erip sicilden silinmesi, gereğinde yeni şirketlerin oluşması ve bölünen şirketin ortaklarının katılma paylarının devralan şirkette veya şirketlerde bir düzene bağlanması sonucunu doğurur. Bu sebeple bölünme sözleşmesinin veya planının, içinde şirket haklarının kullanıldığı organa yani genel kurula sunulması gerekir.

Tasarı, bölünme kararının zamanını da emredici bir şekilde göstermiştir. Birinci fıkrada yer alan kurala göre, bölünme sözleşmesi veya planı 175 inci maddeye göre alacakların güvence altına alınmasından sonra genel kurula sunulabilir. Bu hükümle, alacaklıları güvence altına almadan (alamayan) bölünmeye izin verilmemesi amaçlanmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra nisaplarla ilgili olarak birleşmeler hakkındaki 151 inci maddenin birinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarına göndermede bulunmuştur. Bu fıkralar hem çeşitli sermaye şirketleriyle kooperatiflerde bölünme kararına genel olarak uygulanacak nisapları, hem de sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile özel bazı durumlardaki nisapları da belirlemektedir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra azlık hakkını koruyan özel bir hükümdür. Oranın korunmadığı bölünmede (161 inci maddede yapılan açıklamalara bakılmalıdır) bölünme kararının verileceği ana kadar ortaklar arasında varolan katılma payları düzeni (oranı) bozulacak ve eşitsizliğe dayalı yeni bir düzen gelecektir. Yeni düzenin kimin yararına, kimin zararına olduğu somut olay gerçeğine bağlıdır. Kanun, yüksek bir nisap öngörerek, ortakların en az yüzde doksanının sahip bulundukları oylarla kabul etmedikleri bir düzenin geçerli olmasını istememiştir.

İBirK'nın 44 üncü maddesi birleşme kararını resmi şekle tâbi tutmuştur. Bu şekil İsviçre'de sermaye şirketlerini ilgilendiren önemli kararlarda aranan yaygın bir şekil olup, Türkiye'de şirketler hukukunda böyle ağır bir şekil şartına yer verilmemiştir. Bu sebeple kaynak Kanunun 44 üncü maddesi Tasarıya alınmamıştır.

174 üncü maddenin kaynağı İBirK'nın 45 inci maddesidir. Bölünme, alacaklılar açısından özel korunmayı gerektiren sonuçlar doğurur. Tam bölünme, alacaklılar yönünden borçlunun değişmesidir. Çünkü tam bölünmede, bölünen şirket parçalanır ve ortadan kalkar. Bu, borçlunun ortadan kalkması ve yerine devralan şirketlerin gelmesi demektir. Kısmî bölünmede ise bölünen şirketin malvarlığı küçülür, bu sermayenin azaltılması sonucunu bile doğurabilir. Devredilen malvarlığı bölümü veya bölümleri sebebiyle oransal da olsa fiilen azalan sermaye ile alacaklıların ortak teminatları da azalmış olur. Onun için bölünmenin alacaklılar yönünden tehlikesi birleşmeden farklıdır ve daha fazladır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle bölünmeye katılan şirketlere Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yapılacak ve web sitesine konulacak ilânlarla alacaklıları esas sözleşmeye göre ve her hâlde alacaklarını bildirmeye ve güvence istemeye üç kez davet ederler. Alacaklılar bu talebe karşılık verip vermemekte serbesttirler. Talepte bulunmayanlar güvence sağlanmasını isteme hakkını yitirirler, ancak bu alacaklının hakkına herhangi bir etki yapmaz.

Hüküm 173 üncü madde ile birlikte değerlenip yorumlandığında, güvence sorunsalının birleşme kararından önce çözülmesinin gerektiği, aksi halde kararın alınamayacağı anlaşılır. Kanun fazla şeklî olmamak ve süreci yavaşlatmamak amacıyla ilânlar arasında bulunması gereken en az süreye ilişkin bir hükme yer vermemiştir.

Maddenin kaynağı İBirK'nın 46 ncı maddesidir. Bu hüküm 157 nci maddedeki bazı ilke ve kuralları bölünme yönünden tekrarlamaktadır (157 nci maddenin gerekçelerine bakılmalıdır).

Bu madde İBirK'nın 47 nci maddesinden alınmıştır. Bölünme sözleşmesi veya planına göre, bölünen şirketin bazı borçları, bölünmeye katılan şirketlerden birine devredilmişse yani borç o devralan şirket tarafından ödenecekse, fakat ödenmemişse bölünmeye katılan diğer şirketler bu ödenmeyen borçlardan müteselsilen sorumlu olurlar. Borcu ödemekle yükümlü olan şirket bu borçtan birinci derecede sorumludur. Çünkü, bölünmede aktif/pasif gruplaştırmasında borç ona intikal etmiştir. Birinci derecede sorumlu şirkete başvurmadan diğer (ikinci derecede) sorumlu şirketlere başvurulamaz.

İkinci fıkra ikinci derecede sorumlu şirketlere hangi hallerde başvurulacağını göstermektedir.

Maddenin kaynağı İBirK madde 48'dir.

Hükmün ilk altı fıkrası İsv. BK 333 üncü maddesinden alınmıştır. İBirK 49 uncu maddesi anılan hükme gönderme yapmaktadır.

Birleşme ile ilgili 152 ilâ 154 üncü maddelerde verilen açıklamaya bakılmalıdır.

Tür Değiştirme Genel Olarak Tür değiştirme konusunda Türk öğretisi özgündür. Zira, özellikle 1975-1985 yıllarında tür değiştirme hem teorik hem de dogmatik bakımdan ayrıntılı ve derine inen incelemelere konu olmuştur. Kavram açıklanmış tüm türleri kapsamlı bir şekilde tanıtılmış, ilkeleri ve hukukî sonuçları açıklanmıştır. Yargıtay öğretiye uygun ilkesel kararlar vererek hukukun geliştirilmesine önemli katkılarda bulunmuştur. Bunda 6762 sayılı Kanunun 152 nci maddesinin, sağlam, çağdaş ve teoriye uygun dogmatik düzeninin büyük rolü olmuştur. Birkaç hükmün ortaya çıkardığı sorumluluk sorunsalı da gene öğreti ve yüksek mahkeme kararlarıyla menfaatler dengesini gözeten adil sonuçlara bağlanmıştır. Özetlemek gerekirse 1980'lerin başında kavram teorik yapısı ve dogmatik düzeniyle tamamen ortaya konmuştur.

Tasarı 180 ilâ 194 üncü maddelerinde hemen hemen aynı ilkelere yer vererek konuyu çok daha ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir. Anılan hükümlerin kaynağı İBirK'nın ilgili hükümleridir.

Maddenin kaynağı İBirK'nın 53 üncü maddesidir. 180 inci madde, 181 inci madde ile birlikte yorumlandığı takdirde, 6762 sayılı Kanunun 152 nci maddesi gibi, geniş bir tür değiştirme serbestisi ve türü seçme özgürlüğü sağlamaktadır. Tür değiştirme ile tür değiştiren şirketin hukukî ilişkilerinin değişmeyeceği hükmü 6762 sayılı Kanunun veciz "yeni nev'e çevrilen şirket, eskisinin devamıdır" kuralının başka şekilde ifadesidir. Anılan hüküm, İsviçre öğretisinde malvarlıksal ilişkiler için doğru bulunmasına rağmen, ortaksal ilişkiler yönünden doğru olmadığı gerekçesiyle eleştirilmişse de, hukuk süjesinde, malvarlığında, ortaksal konumda ve ekonomik durumdaki devamlılık bu eleştiriyi ikna edici olmaktan çıkarmıştır. Sorumluluk rejimi ile organsal yapıdaki değişiklik ise, şekil değişikliğinin kaçınılmaz ve doğal sonucudur. Diğer yandan, 183 üncü maddede öngörülen eşit değerlilik ilkesini eleştirinin kanıtı olarak değerlendirmek de mümkün değildir. Çünkü, anılan hüküm haksızlıklara engel olmak işlevini haizdir.

Kaynak, İBirK 54 üncü maddedir. Dönüşebilecek türler 181 inci maddede sınırlı sayıda gösterilmiştir; kıyas yapılamaz.

Birinci fıkra: Birinci fıkra bir kollektif şirketin bir komandit şirkete dönüşmesinin yöntemlerini iki seçenek halinde sunmaktadır. Bunun için ya kollektif şirkete bir komanditer ortak alınmalı veya mevcut kollektif ortaklardan biri komanditer ortağa dönüştürülmelidir. Bu suretle bir komandit şirket için gerekli olan iki çeşit ortak sağlanmış olur.

İkinci fıkra: Komandit şirketin kollektif şirkete dönüşebilmesi için, ya şirketteki komanditer(ler)'in şirketten çıkması ya da bunların komandite olmaları gerekir. Ortakların girip çıkmaları veya sıfat (konum) değiştirmeleri, ilgili hükümlere uyularak gerçekleştirilir.

Üçüncü fıkra: Tasarının 257 nci maddesi iki kişilik bir kollektif şirkette, ortaklardan birinin kişiliğinde, bu ortağın şirketten çıkarılmasını gerektiren bir sebebin doğması halinde diğer ortağın, söz konusu ortağı çıkararak şirketin tek kişi işletmesi olarak kendisinin devam ettirmesine mahkemenin karar vermesini talep etmesi hakkındadır. Üçüncü fıkra 257 nci maddeyi saklı tutarak adeta kollektif ve komandit şirketin tek kişi işletmesine dönüşmesini düzenlemiş, başka bir deyişle buna cevaz vermiştir.

Dördüncü fıkra: 182 nci madde, özel bir düzenleme getirmiştir. Bu özel düzenleme kendi kurallarını içermekte, kurallar söz konusu tür değiştirmelere yetmektedir. Onun için 182 nci madde dışındaki tür değiştirme hükümlerinin 182 nci madde gereği kollektif şirketin komandite, komandit şirketin kollektife dönmesi hallerine uygulanmasına gerek yoktur.

Maddenin kaynağı, İBirK'nın 56 ncı maddesidir. Hüküm, ortaksal konumun devamı ilkesi bağlamında, payların ve hakların korunmasını amaçlamaktadır (Ayrıca 180 inci madde ile ilgili açıklamaya bakılmalıdır.). Hükmün iki ilkesi vardır. Birincisi pay ve ortaklık haklarının korunması, ikincisi ise eşit değerlilik ilkesidir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra ilkeyi koymaktadır. İlke iki alt ilkeyi içerir: (1) Tür değiştirmede mevcut katılma hakkı yani ortaksal konum ve (2) ortaklık hakları korunmalıdır. Tür değiştirme bahane edilerek hiçbir ortak şirketten çıkarılamaz ve hiçbir ortağın ortaklık hakları zedelenemez, azaltılamaz ve sınırlandırılamaz.

İBirK'nın dernek ve sermayesiz kooperatifler ile ilgili hükmü Tasarıya alınmamıştır.

İkinci fıkra - Üçüncü fıkra: Kaynağın Almanca metninde özel haklar için "Sonderrechte", Fransızca metninde "droit spéciaux" terimleri kullanılmıştır. Kaynakta tanımlanmamış bulunan bu terim geniş yorumlanır ve kapsamına, oyda imtiyazlı paylar, azlık hakları içinde yer alan bağlayıcı önerme hakları (bilanço müzakerelerinin ertelenmesi gibi), İsv. BK m. 709'da düzenlenen pay kategorilerinin ve grupların temsili, kuruculara ve diğer kişilere sağlanan menfaatler, şarta bağlı sermaye artırımındaki alım ve değiştirme hakları girer. Kanunda da aynı kapsam genişliğini vurgulamak amacıyla özel haklar terimi kullanılmıştır. Bu haklar yönünden de eşit değerin sağlanması gerekir.

Bölünen şirkette oydan yoksun paylar varsa kural olarak bunların sahiplerine aynı değerde oydan yoksun paylar verilir. Devralan şirkette oydan yoksun payın oluşturulması mümkün değilse oy hakkını haiz paylar ile eşitlik sağlanabilir. Aynı kural, intifa senetleri için de geçerlidir. Ancak, yeni tür şirket intifa senedi çıkarmaya veya oysuz paylar yerine oylu pay tahsisine müsait değil ise veya payların sağladığı özel haklar açısından eşitlik sağlanamıyorsa tazminat ödenir.

Üçüncü fıkra: Tasarının 183 üncü maddesinde gerek imtiyazlı paylar gerek intifa senetleri için “veya uygun bir tazminat ödenir” ibaresi yer almaktadır. Bu ibare ile ne tür değiştiren şirketlere ne de onların ortaklarına herhangi bir seçim hakkı tanınmamıştır. Esas olan imtiyazlı payların veya intifa senetlerinin tam karşılığı olan imtiyazlı payları ve intifa senetlerini vermektir. Payların ve intifa senetlerinin tam karşılığını almak paysahibinin kanunî ve kaldırılıp sınırlandırılamayacak hakkıdır. Şirketin bu konuda herhangi bir yetkisi yoktur. Ancak, yeni türde imtiyazlı pay senetleri veya intifa hakları yaratmaya türün nitelik ve özellikleri imkân vermiyor ise o zaman bir zorunluluk olarak ilgili paysahiplerine uygun bir tazminat ödenir. Hukukun geliştirilmesi öğretide ve yargı kararlarında olduğu için, olanağı bulunduğu ve yeni türde imtiyazlı paylar veya intifa senetleri yaratılmasına, bu türün nitelik ve özellikleri müsait olduğu halde her iki senedin yeni türde yaratılıp yaratılmaması sorunu hakkında gerekçede kesin bir tutum takınılmasından kaçınılmıştır. Kaynak öğretide de henüz bu sorunla ilgili görüşler ileri sürülmemiştir. Sorun hükümlerin amaçlarına ve özellikle ortağın veya pay sahibinin eski şirketteki konumunun ve haklarının aynen korunması ve yansıtılması ilkeleri bağlamında çözülecektir.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 152 nci maddesinde geçerli olan kural, cümlenin ilk kısmında tekrarlanmıştır. Cümlenin ikinci kısmı ise kolaylık sağlamaktadır.

İkinci fıkra: 144 üncü maddede verilen açıklamaya bakılmalıdır.

Tür değiştirme plânını düzenleyen bu maddenin gerekçesi için birleşme ve bölünmeye ilişkin ilgili hükümlerde yapılan açıklamaya bakılmalıdır.

Tür değiştirme raporunu düzenleyen bu maddenin gerekçesi için birleşme ve bölünmeye ilişkin ilgili hükümlerde yapılan açıklamaya bakılmalıdır.

İnceleme hakkını düzenleyen bu maddenin gerekçesi için birleşme ve bölünmeye ilişkin ilgili hükümlerde yapılan açıklamaya bakılmalıdır.

Tür değiştirme kararını düzenleyen bu maddenin gerekçesi için birleşme ve bölünmeye ilişkin ilgili hükümlerde yapılan açıklamaya bakılmalıdır.

Alacaklıların ve çalışanların korunmasını düzenleyen bu maddenin gerekçesi için birleşme ve bölünmeye ilişkin ilgili hükümlerde yapılan açıklamaya bakılmalıdır.

Maddenin kaynağı İBirK’nın 104 üncü maddesidir.

Hem birleşmede hem bölünmede hem de tür değiştirmede ortağın önceki şirketteki ortaklık (ortak olma) durumunun, devralan veya yeni tür şirkette devam etmesi, yani şirketin devamlılığı ilkesi birinci derecede önemi haiz olup her üç değişikliğe ilişkin koruma mekanizmalarının merkezini oluşturur. Ortaklık, devralan şirkette veya yeni türde devam etmiyorsa ortak kanunun izin vermeyeceği bir haksızlığa, dolayısıyla zarara uğramış demektir. Çünkü, birleşme, bölünme veya tür değiştirme, çok defa çoğunluk tarafından ortağın ortak konumunu devam ettirmemesi, yani ortaklıktan çıkarılması veya ortaklığının ya da ortaklık haklarının zarara uğratılmasının aracı olarak kullanılabilir. Bu tür yapı değişikliklerinde böyle bir art niyet de bulunabilir. İşte 192 nci madde bu haksızlığı gidermeyi amaçlayan bir hüküm olup, çarelerin birincisidir. İkinci çare ise, 193 üncü maddedir. Her iki hüküm birbirini tamamlamaktadır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra haksızlığa uğrayan ortağı bir denkleştirme akçesi ile tatmin etmeyi amaçlamaktadır. Denkleştirme talebi çoğu kez 193 üncü maddedeki iptal davasının açılması olanağının bulunmadığı hallerde kullanılacak olmasına rağmen, iptal davasının açılabildiği durumlarda da ikame edilebilir. Birinci fıkrada açıklık sağlamak amacıyla "Anteilsrechte/les parts socials" terimi, kaynaktan ayrılarak "ortak olmayı sürdürme hakkı olarak" çevrilmiştir. Hem kenar başlıktaki hem metindeki "inceleme" davası aynı zamanda ortaklığı sürdürme hakkının, ortaklık haklarının ve ayrılma karşılığının denetlenmesi şeklinde anlaşılmalıdır. Bu dava diğer yönden bir yeniden yapılandırma davasıdır. Çünkü, davacı belli bir tutarı, yani bir zararın Türk lirası ile ifadesini dava etmeyecek; uygun, yani hakkaniyete uygun bir denkleştirme akçesi isteyecektir. Mahkeme de bir zarar hesaplaması yapmayacak, birleşme sözleşmesini ve bölünme ya da tür değiştirme sözleşmesini/planını inceleyerek olması gereken karşılığın ödenmesini karara bağlayacaktır.

Kaynağın Almanca metninde "angemessen" Fransızca ve İtalyanca metninde sırasıyla "adéquate" "adeguato" sözcükleri kullanılmış, bu sözcükler Türkçeye "uygun" diye çevrilmiştir. İsv. BK'da da aynı sözcükler 42 nci maddede kullanılmıştır. Bu sözcükler Borçlar Kanununun 42 nci maddesinde "adalete tevfikan" şeklinde Türkçe’ye çevrilmiştir. Ancak, "uygun" sözcüğü hakkaniyete ve adalete uygun olmayı da içerir, fakat ondan daha geniştir. Kaynağın bu sözcükler yerine hakkaniyet ve adil terimlerini kullanmadığı da dikkate alınarak "uygun" sözcüğü tercih edilmiştir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, mahkeme kararının etkisini aynı hukukî durumdaki ortaklara da taşıyan bir "class action"u düzenlemektedir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra bir taraftan ortağın dava giderlerini karşılayamama kaygısıyla hakkını aramaktan vazgeçmesi ve haksızlığa karşı sessiz kalması olasılığını ortadan kaldırmayı amaçlamakta, diğer taraftan da haksız, dayanaksız ve delilsiz davaların giderlerinin devralan şirket tarafından karşılanıyor olması dolayısıyla teşvik edilmesini önlemek gayesini gütmektedir.

Dördüncü fıkra: Ortak olma hakkının veya ortaklık haklarının korunması davası esasta bir denkleştirme davasıdır. Denkleştirmenin belirlenip ödemenin yapılmasıyla, amaç elde edilir. Bu dava dolayısıyla birleşme kararının geçersizliği yoluna gidilmesi amacı aşar; meğerki, kararın da iptalini gerektiren bir sebep var olsun. Böyle bir sebep olayda mevcutsa 193 üncü madde uygulanır.

Maddenin kaynağı; İBirK’nın 105 inci maddesi ile 78/855 sayılı Yönergenin 22 (1) inci maddesidir.

Birinci fıkra: Bu hüküm, özel bir iptal davasını düzenlemektedir. İptal sebebi birleşmeye, bölünmeye ve tür değiştirmeye ilişkin hükümlerin ihlâlidir.

İkinci fıkra: Hüküm, AET Yönergesine uygun olarak düzeltme olanağını sağlamaktadır.

Hüküm, 553 üncü maddeye benzer bir şekilde sorumluluğu özel olarak düzenlemektedir.

Şirketler Topluluğu (195 ilâ 209 uncu Maddelerle İlgili Genel Açıklamalar) Sermaye şirketleri, özellikle anonim şirketler hukuku, uzun yıllardan beri ekonomik yaşam gerçeğine yabancı bir hukukî varsayımda ısrar etmektedir. Bu varsayımın veya başka bir deyişle temel hipotezin yanlışlığı gün geçtikçe daha da belirgin hâle gelmektedir. Bu hipotez, bir şirketler topluluğu içinde yer alsa, bağlı şirket konumunda bulunsa bile bir şirketin, dolayısıyla bir sermaye şirketinin bağımsız olduğudur. Bir şirket başka bir şirketin hakimiyeti altında bulunsa, onun belirlediği politikalar kendi menfaatine uymasa bile uygulamak zorunda kalsa, hâkim şirketin talimatlarını aynen yerine getirmeye fiilen zorunlu olsa, bu talimatların yerine getirilmesi kendisine kayıp verse bile bağımsızdır, serbest iradesini kullanır demek gerçeği görmezlikten gelmektir. Bu varsayım gerçeğe gözün kapatılması, yöneticilere, azlığa ve küçük paysahiplerine haksızlıklar yapılması anlamına gelmektedir. Kanunlar, şirketler topluluğu olgusunu dikkate almadan, yönetim kurulu üyelerinin özen borcunu istisnasız düzenlemiş, hakim şirketin talimatlarına uyan yöneticileri sorumlu saymış, hatta, yargı onları tazminata mahkûm etmiştir. Haklılık temelinden yoksun bağımsız şirket dogmasına göre, bağlı şirketin yönetim kurulunun, bu şirketin menfaatini gözeterek karar alması gerekir;

aksi halde sorumlu olur. Oysa, yavru şirketin yönetim kurulu, talimat altında çalışan, menfaatler çatıştığında, hemen daima hâkim şirketin ve topluluğun menfaatlerini ön planda tutmak zorunda olan, aksi halde işini yitiren, hâkim şirketin, topluluğun veya makro politikalar sebebiyle bir topluluk şirketinin yararına olup, kendi ortaklığının kaybı sonucunu doğuran kararlar veren bir organdır. Hukukî konumu “bağlı yönetim kurulu” terimiyle ifade edilir. Bağlı şirketin topluluk dışında kalan paysahipleri de aynı çaresiz konumdadır. Kayıp hatta zarar tehlikesi altındadır.

Federal Almanya, "bağlı işletmeler hukuku" başlığı altında bu kurumu ilk düzenleyen ülkedir.

Onu Avusturya, İsveç ve Hollanda, Brezilya, Portekiz, Tayvan, Hırvatistan, Slovenya izlemiştir. Alman hukukunda “konzern” diye adlandırılan “şirketler topluluğu”na, “grup”a ilişkin olmak üzere belli başlı Avrupa ülkeleri ulusal hukuklarında, çeşitli hukukî alanlara ilişkin münferit hükümler bulunmaktadır. Meselâ, Fransa'da iş ve İtalya'da iflâs hukuklarında, İngiltere'de bir işletmenin tamamının alımı önerisine (take-over) ilişkin düzenlemelerde şirketler topluluğu hakkında istisnaî kurallar mevcuttur. Türkiye başta olmak üzere birçok ülkede de vergi, sermaye piyasası ve banka hukuku alanlarında münferit düzenlemelere gidilmiştir. AT'ın şirketler hukukuna ilişkin Yedinci Yönergesi, şirketler topluluğunun yılsonu finansal tabloları, yani konsolide hesaplar hakkındadır. Bunun dışında, AT'ın Dokuzuncu Önyönergesi de konzern hukukuna özgülenmiştir. Bazı bilim adamları ise işletmeler, daha dar bir terimle şirketler topluluğunun katı kurallarla düzenlenmesinin bu alandaki gelişmeyi durduracağı görüşündedir. Bu hususta, İsviçre öğretisi örnek gösterilebilir. İsv. BK da, bu görüşü yansıtmaktadır. İsv. BK m. 717 (1) söz konusu anlayışın açık kanıtıdır. Diğer yandan İsv. BK m. 663 (1)'de ise konzernin tanımlanmış olması da ilgi çekicidir. İsviçre öğretisinde hâkim görüşe sert bir şekilde karşı çıkanların sayısı da oldukça fazladır.

Tasarı ekonomik hayat gerçeği ile hukuk kurallarının çelişmemesi gerektiği düşüncesine ağırlık tanımış ve şirketler topluluğunu bazı temel kurallara bağlamıştır. Kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemenin bazı hükümleri, Alm. POK'un 17-21 inci maddelerinden bazı değişikliklerle alınmıştır. Bir kısım hükümlere de aynı Kanunun bağlı işletmeler hakkındaki hükümleri (291 ilâ 337 nci paragraflar) esin vermiştir. Ancak Tasarının sistemi, özellikle sorumluluğa ilişkin kuralları özgündür. Sistemin oluşturulmasında, Avrupa konzern hukukuna ilişkin Forum Europeum (FE)'un (ZGR 1988, 672) önerileri de dikkate alınmıştır.

Tasarı "şirketler topluluğu" terimini tercih etmiş, çeşitli hükümlerinde ise aynı kavramı ifade etmek üzere sadece "topluluk" sözcüğünü de kullanmıştır. Bu kavramı Almanya, Avusturya, Hollanda ve İsviçre “konzern” diye adlandırmakta; İngiltere, Fransa, İspanya ve İtalya'da "grup/topluluk"; Amerika Birleşik Devletleri ise "bağlı şirketler/bağlı topluluk" sözcüklerini uygun bulmaktadır (affiliated company/affiliated group). FE, "konzern" sözcüğünün, Almanya'nın çok güçlü olan “konzern hukuku” düzenlemesinin hakimiyeti altında bulunduğu gerekçesiyle "konzern" sözcüğü yerine "group"u önermiştir. Kanunda "şirketler topluluğu" teriminin kabul görmesinin sebebi, bu terimin hem hukukî olması, hem kavramı tanıtma gücünün bulunması, hem de toplumda yaygınlık kazanmış olmasıdır.

Şirketler topluluğu kavramı yönünden önemli bir sorun da tanımdaki belirleyici unsurun, "hakimiyet veya tekelden yönetim" mi yoksa "kontrol" mu olduğudur. AT’ın şirketler hukukuna ilişkin Yedinci Yönergesiyle, Belçika, Fransız, İngiliz ve İtalyan hukuklarında kabul edilen sisteme göre, bir şirket diğer bir şirketi (şirketleri) oy çoğunluğu veya diğer hakimiyet araçları ile kontrol ediyorsa, şirketler topluluğundan sözedilir. Buna karşılık, bir şirket diğeri üzerinde herhangi bir şekilde bir etki icra edebilmek gücüne sahipse o şirket “hakimiyet” kurmuş demektir. Kontrol, matematiksel ve dolayısıyla kesin bir ölçüttür. Hakimiyet ise, karinelere de sonuç bağlar. "Kontrol" anlayışı, ana şirketin yavru şirketler üzerinde kurduğu veya kurduğu varsayılan hakimiyet olgusu üzerine yapılandırılmıştır. Kontrol araçları "kontrol" sistemini benimseyen düzenlemelerde çoğu kez sıra numarası altında sayılır: Sermaye çoğunluğu, oy çoğunluğu, yönetim organındaki üyelerin çoğunluğu gibi.

Kontrol sisteminde hakimiyetin uygulanıp uygulanmadığına bakılmaz; hatta hakimiyetin uygulanmadığının ispatına bir sonuç bağlanmaz. Meselâ, AT'ın Yedinci Yönergesinde olduğu gibi, konsolidasyona tâbi işletmeler kontrol ölçütüne göre belirlendiklerinden, bir işletme kendisinin üzerinde hakimiyet uygulanmadığını ispatlayarak konsolidasyon kapsamından çıkamaz (Bakınız. Alm. TK 290 ıncı paragrafı). Anılan sistemin ilkesi şudur: Kim hâkimse, hakimiyeti de uyguluyordur. Hakimiyet ve tek elden yönetim ölçüsüne dayalı sistemde ise hakimiyet olanaklarının sadece varlığı, per se, hakimiyetin de uygulandığı şeklinde yorumlanmaz, hakimiyetin gerçekten uygulanıyor olması gerekli görülür; bunun (gereğinde) ispatı istenir.

Bu anlayışa göre, şirketler topluluğunun tepesindeki işletme (bakınız. 195 (6) hükmü) konumuna ve yetkilerine göre, tek elden yönetim için gerekli politikaları oluşturup bunu en alttaki şirketlere kadar uygulatabiliyorsa, hakimiyet ve tek elden yönetim vardır. Yoksa, tek elden yönetimin bulunmaması sebebiyle, her işletme kendi politikalarını uyguluyor, kendi seçtikleri yoldan gidiyorsa hakimiyet ve dolayısıyla topluluk da yoktur. Alman sistemi tek elden yönetimi benimsemiştir.

Ancak uygulamada ve öğretide genel kabul gören "kontrol" sistemidir. FE iki sistemin bir arada bulunabileceğini kabul etmektedir.

Tasarı, 195 inci maddenin birinci fıkrasından açıkça anlaşıldığı üzere "kontrol" sistemini temel almış, sadece ikinci fıkrasında bir karine kabul etmiştir. Karineye dayanılması halinde karşı taraf bunun aksini ispat etmek zorundadır.

Şirketler topluluğunun dogmatik düzeni kurulurken ortaya çıkan temel sorunlardan biri de, topluluğun aktörlerinin sermaye şirketleri mi, yoksa işletmeler mi olacağıdır. Alman sistemi, "işletme"ye dayandırılmıştır. Bu sebeple, tasarı aşamasında Türk sistemini inceleyen bazı ünlü Alman profesörleri, Tasarının sermaye şirketlerini esas almasını eleştirmişlerdir. "İşletme" esasının geniş kapsamlı olduğu, uygulama kolaylıkları sağladığı şüphesizdir. AT'ın konsolidasyona ilişkin 7 nci yönergesi de aynı sistemi kabul etmiştir. Tasarı, düzenini sermaye şirketleri üzerine kurmuş, ancak 195 inci maddenin altıncı fıkrasında sisteme işlerlik kazandıran geniş bir istisnaya yer vermiştir.

Anılan hüküm uyarınca, şirketler topluluğunun tepesinde, sermaye şirketi olmayan bir şirket, işletme veya gerçek bir kişi de bulunabilir. Bu halde de 195 ilâ 209 uncu (bu madde dahil) madde hükümleri uygulanır. Kapsamın geniş tutulmasının birçok sorun çıkarabileceği ve sistemin bunların çözümünde yetersiz kalabileceğinden endişe edilmiştir. Şirketler topluluğunu ilk defa düzenleyen bir ülkenin "işletme" gibi geniş, sınırları kolay belirlenemeyen bir kavramı esas almasının güçlükler yaratabileceği düşünülmüştür. Türk sistemi yirmi madde ile oluşturulmuştur. Almanya, beheri birçok uzun ve yoğun paragraftan oluşan yüz ellinin üzerinde maddeye yer vermiştir. Şirketler topluluğu hukukumuzda ilk defa düzenlenirken, işletmelere dayanılamayacağı gibi çok ayrıntılı, yoğun ve girift bir sistem de tercih edilemezdi. Türk sisteminin düşünce temelleri oluşturulur ve teorisi üzerinde çalışılırken, şirketler topluluğunun Ülkemizde en çok rastlanılan aktörlerinin sermaye şirketleri olduğu, kollektif ve komandit şirketlerin toplulukta nadiren yer aldıkları, tek kişi ticarî işletmelerin ise hemen hemen hiç toplulukta bulunmadığı gerçeği de gözönünde tutulmuştur.

Türk uygulamasında örneklerine hemen hemen hiç rastlanmayan, geleneği olmayan, hakimiyet ve kârın kısmen veya tamamen (bakınız m. 195 (1) N. 2 ve m. 198 (3)) aktarılması sözleşmeleri gibi işletme sözleşmelerine kavram olarak yer verilmişse de bu sözleşmeler (Alm. POK'nın aksine (bakınız 291 ve devamı paragrafları)) düzenlenmemiştir.