Türk Ticaret Kanunu (TTK)

Hüküm, 6762 sayılı Kanunun 381 inci maddesinin tekrarıdır.

6762 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği ilk yıllarda genel kurul kararlarının butlanının, bazı Yargıtay kararlarına göre hükümsüzlüğünün (geçersizliğinin) bir tespit davası ile ileri sürülüp sürülemeyeceği tartışmalıydı. Ancak, tartışma kısa sürede olumlu sonuca bağlandı ve iptal edilebilir genel kurul kararları yanında bâtıl genel kurul kararlarının da varlığı öğretide görüş birliği halinde kabul edildi. Yargıtay da bu ayrımı yerleşik içtihadı haline getirdi. İsv. BK m. 706b'den alınan Tasarının 447 nci maddesi uzun yıllara dayanan Türk uygulamasını hükme bağlamakta, özellikle butlan sebeplerini somut bir şekilde göstermektedir.

Terime ilişkin bir açıklama yapılması da zorunludur. Kaynak İsv. BK m. 706b'nin kenar başlığı "Nichtigkeit"dir. Aynı sözcük İsv. BK m. 20'nin kenar başlığında da yer almıştır. Bu sözcük her iki maddenin metninde de kullanılmıştır. Anılan maddelerin Fransızcalarında "nullité" sözcüğü bulunmaktadır. Bu sözcüklerin Türk Hukuk lügatındaki ve BK'daki karşılıkları "butlan"dır. Öğretide genel kurul kararlarının "hükümsüzlüğü"nden ve "geçersizliği"nden söz edilmektedir. Tasarıda Borçlar Kanunu ile uyum amacıyla "butlan" ve "bâtıl" terimleri tercih edilmiştir. Hükümsüzlük ve geçersizlik terimleri doğru ancak daha geniş terimlerdir.

Bâtıl genel kurul kararları baştan itibaren hüküm doğurmazlar ve daha sonra sağlığa kavuşturulamazlar; mahkemece resen dikkate alınırlar; def'i olarak ileri sürülebilecekleri gibi süreye bağlı olmaksızın bir tespit davasının konusunu da oluşturabilirler. Diğer yandan, söz konusu kararlar işlem güvenliği yönünden bir önemli sakıncayı içerirler. Şirketin bir kararının, kararın alınmasından yıllar sonra bile butlanının ileri sürülebilmesi tehlikesi ve tehdidi, şirket yönetiminde paysahiplerinde, alacaklılarda ve sermaye piyasasındaki potansiyel yatırımcılarda büyük tedirginliğe sebep olabilir. Yıllar sonra butlanın mahkemece tespiti ise o kararın kurduğu bir çok ilişkiyi çoğu kez geriye etkili olarak ortadan kaldırır. Bu sakıncası sebebiyle mahkemelerin geçersizlik kararlarını ayrıntılı ve çok yönlü değerlendirmeler sonucu sakınarak vermeleri yanında, kanun koyucunun da iptal edilebilirlik ile butlanın sınırlarını açıkça belirlemesi gerekir. Hükmün mehazı olan İsv. BK m. 706b, bu yönden İsviçre doktrininde eleştirilir. Anılan hükmün çizgiyi iyi çizemediği, tehlikeyi ortadan kaldıramadığı ileri sürülür. Ancak, daha iyi bir düzenlemeye ilişkin herhangi bir öneri de yapılmamıştır.

Tasarının bâtıl genel kurul kararları sınırlı sayı (numerus clausus) belirlemesi doğru olmazdı.

Böyle yapılsaydı bâtıl sayılabilecek bir çok genel kurul kararı hükmün dışında kalabilirdi. Tüm butlan hallerinin ve sebeplerinin kanunda gösterilmesi veya tanımlanması ise imkânsızdır. Onun için bâtıl kararları iki kategoriye ayırmak, şekil yönünden bâtıl genel kurul kararlarını veya sebeplerini belirlemeyi içtihata ve öğretiye bırakmak, konu açısından bâtıl genel kurul kararlarına da sınırlayıcı olmamakla birlikte, örnekler göstererek - kesin çizgilerle işaret etmek en isabetli yol olarak değerlendirilmiştir. Şekil yönünden geçersiz kararların saptanmasında tehlike ve tehditlerden sakınma ilkesine ağırlık vererek - mahkemelerin gerekli özeni gösterecekleri inancı ile sistem benimsenmiştir. Bu sebeple, 447 nci madde genel kurulun özellikle bâtıl olan kararlarını kategoriler halinde göstermiştir. Hükümdeki, "özellikle" sözcüğü geçersiz Genel Kurul kararlarının sadece maddede belirtilen kararlardan ibaret olmadığını, yani maddenin sınırlı sayı (numerus clausus) niteliği taşımadığını ifade etmektedir. Ancak, hem "özellikle" sözcüğü nispî bir sınırı ifade etmekte hem de seçilen karar kategorileri, kanun koyucunun konuya sakınarak ve ihtiyatla yaklaştığını ortaya koymaktadır. Sakınma, hükmün içerdiği bir ilkedir. Özellikle sözcüğü bu sebeple sınırlayıcı bir işleve de sahiptir. Konusu itibarıyla bâtıl olan genel kurul kararları, bazı niteliklere sahip paysahipliği haklarını kaldıran veya sınırlandıran, anonim şirketin temel yapısını bozan ve sermayenin korunması ilkesine aykırı olan kararlara özgülenmiştir. Bunun dışındaki bâtıl genel kurul kararlarının tespitinde ise butlanın ikincilliği ilkesi uygulanır. Bu ilke, özel sebepler dolayısıyla iptal etmenin yeterli ve tatmin edici bir yaptırım oluşturmadığı hallerde hukukun genel hüküm ve ilkelerine göre butlana karar verilmesi anlamını taşır. Sakınma ilkesinin özellikle şeklî sebeplerin (eksiklik ve aksaklıkların) butlana yol açtığı hallerde gözetilmesi gerekir. Yabancı mahkeme kararları söz konusu halde butlanı sözde genel kurul kararları ve "karar olmayan genel kurul kararları"na indirgemektedir.

Hükümde zikredilen paysahipliği hakları ile ilgili maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır. Ayrıca, "anonim şirketin temel yapısı" ve sermayenin korunması ile ilgili olarak 391 inci maddenin gerekçesi incelenmelidir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 381 inci maddeden alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 382 nci maddeden aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 383 üncü maddeden aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 384 üncü maddeden aynen alınmıştır.

BEŞİNCİ KISIM Esas Sözleşmenin Değiştirilmesi BİRİNCİ AYIRIM Genel Olarak

Hüküm, 6762 sayılı Kanunun 385 inci maddesinin birinci fıkrasını bazı değişikliklerle tekrar etmektedir. Müktesep haklar kavram olarak korunmuştur. Bu suretle müktesep haklar Tasarı tarafından tanınmıştır. Tasarı, 6762 sayılı Kanunun "münferit paysahiplerinin bu sıfatla haiz oldukları müktesep haklarda rızaları olmaksızın değişiklik yapılamaz" hükmüne yer vermemiş, ayrıca, müktesep hakları yetersiz bir şekilde tanımlayan ve müktesep hakları sayan ikinci fıkra yanlış anlamalara yol açtığı için çıkarılmıştır. 6762 sayılı Kanundaki liste müktesep hakların tümünü içermediği gibi, müktesep hakların farklı türde hatta derecede olabileceklerine de işaret etmektedir. Tanım ise, müktesep hakların tümünü kapsamıyordu. Ayrıca 6762 sayılı Kanun çeşitli maddeleri ile de çelişki içindedir. Bazı müktesep haklar mutlak nitelik taşırken bazıları niteliklerinden şüphe edilebilecek ölçüde sınırlandırılabiliyordu. Kavramın (İsv. BK'nın aksine) muhafaza edilmesinin sebebi kanunun bu tür haklara çeşitli hükümlerinde yer vermesi ve esas sözleşme ile de bu nitelikte hak oluşturabilmesidir. Nitekim kavramın kanundan tamamen çıkarıldığı İsviçre'de hukukî durum değişmemiştir.

Hükümde müktesep hakların bir yönden bir türünü oluşturan başka bir yönden de mezkûr haklardan tamamen farklı özellikleri olan vazgeçilmez haklara da kavram olarak yer verilmiştir.

Madde, 333 üncü maddeye uygun olarak yeniden kaleme alınmıştır.

Hüküm, bazı değişikliklerle 6762 sayılı Kanunun 389 uncu maddesinin tekrarıdır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 389 uncu maddenin birinci cümlesini karşılayan birinci fıkradaki, bazı sözcüklerin yenilenmesi dışındaki tek değişiklik "infaz edilemez" yerine "uygulanamaz" sözcüğünün kullanılmasıdır. Bu değişiklik genel kurul kararına daha uygun olup herhangi bir farklı hükme ve sonuca sebep olmaz; dayanak oluşturmaz. "İnfaz" sözcüğü mahkeme kararlarının yerine getirilmesi anlamını ifade etmektedir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra hem yönetim kuruluna belli sürelere uyarak özel kurulu toplantıya çağırma zorunluğu getirilmiş hem de bu kurulun ihmâli halinde, her imtiyaz sahibine çağrı için mahkemeye başvurma hakkı tanıyarak özel kurulun toplantıya çağrılmaması tehlikesini ortadan kaldırılmıştır.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkrada, genel kuruldan farklı bir şekilde, özel kurul için özel toplantı ve karar nisabı gösterilmiştir. İzleyen toplantılarda düşmeyen bu ağır nisaplarla şirketin korunması ve küçük bir çoğunlukla olumsuz karar alınmasının önlenmesi amaçlanmıştır. Ayrıca imtiyazlı pay haklarının ihlâl edilmesi halinde gerekçenin belirtilmesi zorunluğu öngörülerek mahkemelerin denetlemelerini kolaylaştırmak amacı güdülmüştür. Bu zorunluluk özellikle maddenin son fıkrası yönünden gerekli görülmüştür.

Dördüncü fıkra: Dördüncü fıkra 6762 sayılı Kanunun yürürlüğü döneminde çok tartışılan bir sorunu çözüme ulaştırmaktadır.

Beşinci fıkra: Bu yeni hüküm şirketi korumak amacıyla öngörülmüştür. Çağrıya rağmen toplantının nisaplara ulaşılamadığı için yapılmaması, genel kurul kararının sürüncemede kalması sonucunu doğurmakta ve uygulamanın gecikmesi, şirkete zarar vermektedir.

Altıncı fıkra: 6762 sayılı Kanundaki boşluk açık bir hükümle doldurulmuştur.

Yedinci fıkra: Özel kurulun kararının iptalinin dava edilebilmesi 6762 sayılı Kanunda yer almamakla birlikte ancak doktrin ve Yargıtay tarafından kabul edilmişti. Son fıkra, bu boşluğu kısa, açık bir hükümle doldurmaktadır. Hükümde davalı gösterilmiş ve dava açma süresi kısaltılmıştır.

Madde 6762 sayılı Kanunun 390 ıncı maddesini küçük bir değişiklikle tekrarlamaktadır. Hükümde değiştirme kararının tescilden önce üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmeyeceğine açıklık getirilmiştir.

İKİNCİ AYIRIM Özel Değişiklikler

Hükmün birinci fıkrasının birinci cümlesi 6762 sayılı Kanunun 391 inci maddesinin birinci fıkrası (1) hükmünü devam ettirmekte, ikinci cümle ise nispeten ihmâl edilebilir, (ifa edilmemiş) tutarların sermaye artırımını engellemeyeceğini hükme bağlamaktadır. İkinci fıkra artırım usulüne ilişkin olup açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Üçüncü fıkra, sürüncemede bırakılan artırımları geçersiz sayarak uygulamadaki bir ihtiyaca cevap vermiştir. Dördüncü fıkra fesih davası ile tescil ilkelerinin sermaye artırımlarında da kıyas yolu ile uygulanmasını sağlamaktadır.

Beşinci fıkraya rağmen 355 inci maddeye gönderme yapılmasının sebebi tescilin kurucu etkisidir.

Bu hüküm, kuruluştaki 349 uncu maddeye koşuttur. İki madde arasındaki farklar kuruluş ile sermaye artırımı arasındaki farklardan doğmaktadır. Ancak ilkeler aynıdır. Hükmün öngörülme amacı ve zirve noktalarıyla anlamı için 349 uncu maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Madde esas sermaye sisteminde, sermaye taahhüdü yoluyla sermaye artırımında iştirak taahhüdünün içeriği ve şekli ile uygulanacak hükümleri göstermektedir. Maddenin birinci ve ikinci fıkraları 6762 sayılı Kanunun 283 üncü maddesinden esinlenerek ancak çok daha sade bir tarzda kaleme alınmıştır.

Üçüncü fıkrada anılan hükümlerin gerekçelerine bakılmalıdır.

Birinci fıkra: Halka açık olmayan bir anonim şirketde yönetim kurulu sermaye artırımını kendisine verilmiş yetki tavanı içinde, Tasarıdaki hükümlere göre ve esas sözleşmede öngörülen yetkilendirme şartları uyarınca gerçekleştirilebilir. Tasarıdaki hükümler ile kastedilen 332, 460 ve bu maddede gönderme yapılan hükümlerdir. Esas sözleşme hükümleri ise ihraç primleri, imtiyazlı paylar, rüçhan hakları ve konulacak sermayeye ilişkin olabilir. Tasarı, konulabilecek sermayenin türüne ilişkin bir sınırlama getirmemiş ve ayrıca pay bedellerinin hangi oranda ödenmesine ilişkin herhangi bir sınır öngörmemiştir. Ancak esas sözleşmenin aynî sermaye konulmasını yasaklamasına, ihraç edilecek payların bedellerinin tümünün ödenmesi zorunluğu getirmesine bir engel yoktur. Esas sözleşmede kayıtlı sermayeye ilişkin düzenlemeye 340 ıncı maddenin ayrık durumlar hariç - bir engel oluşturabileceği düşünülmemelidir; meğerki, düzenleme anonim şirkete ve/veya kayıtlı sermaye sistemine aykırı olsun.

İkinci fıkra: Kayıtlı sermaye sisteminde sermaye yönetim kurulu kararıyla artırılacaktır. Bunun için yönetim kurulu önce, sermaye artırımının gerektirdiği şekilde, esas sözleşmenin ilgili maddesinin değişik (yeni) şeklini hazırlar. Tasarının 333 üncü maddesi uyarınca Bakanlığın iznini gerektiriyorsa bu izni alır. Anılan maddeye göre izne gerek yoksa yönetim kurulu değişik metni kararıyla kesinleştirir. Duruma göre izni alınmış veya kendi kararıyla kesinleşmiş esas sözleşmenin değişik metnini, kendi artırma kararını, bu kararın yürütülmesi için belirlediği kuralları esas sözleşmede öngörüldüğü şekilde ilân eder.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra bu tür sermaye artırımının ortak hükümler (Tasarı m. 456-458) dışında 459 uncu maddeye yapılan gönderme ile kıyas yoluyla uygulanacak hükümleri göstermektedir. Bunlar 341 ilâ 347 nci maddelerdir.

Dördüncü fıkra: Yönetim kurulu birinci fıkrada belirtildiği üzere esas sözleşmede öngörülen yetki sınırları içinde artırımı karara bağlar. Dördüncü fıkra yönetim kurulunun haklarında karar alabilmesi için özel olarak yetkilendirilmiş olması gereken konuları göstermektedir.

Beşinci fıkra: SerPK'da olduğu gibi bu tür artırım dolayısıyla yönetim kurulu kararları aleyhine iptal davası açılabilmesi olanağı tanınmış ve beşinci maddede uygulanacak hükümler gösterilmiştir.

Paysahibinin yeni pay alma hakkı, paysahibini koruyucu kurallar konularak yenileştirilmiştir. Ayrıca, kapalı şirketlerin de kayıtlı sermaye sistemini kabul edebilecekleri gözönüne alınarak yönetim kuruluna yönelik hükümlere yer verilmiş, rüçhan hakkını kullanma süresini belirlemeye yetkili organ gösterilmiş ve payın devrinin kısıtlandığı hallerde, bunun yeni pay alma hakkının sınırlandırılması için bir bahane olarak kullanılmasına olanak verilmemiştir. Yeni payları almada paysahibinin önceliğini vurgulamak amacıyla, kenar başlıkta, uygulamamızda yaygınlık kazanmış bulunan "rüçhan" hakkı kelimesine de yer verilmiştir. Eşit işlem ilkesinin (Tasarı m. 357) ağırlığını duyurduğu maddeye bazı hükümlerin de İsv. BK m. 652b esin vermiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra her paysahibinin mevcut katılma oranına göre pay alma hakkı bulunduğunu, 6762 sayılı Kanunun 394 üncü maddesine nazaran daha açık bir ifadeyle belirtmektedir. Yeni pay alma hakkının belirlenmesinde itibarî değer esas alınır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra yeni pay alma hakkını güçlendiren, dolayısıyla paysahibini koruyan dört ilkeye yer vermektedir: (1) Mevcut hükmün aksine Tasarıya göre rüçhan hakkı esas sözleşme ile sınırlandırılamaz ve kaldırılamaz. Yeni sisteme hâkim olan düşünce bu hakkın kaldırılmamasının, hatta sınırlandırılamamasının gerekli olduğu bu yola ancak istisnaen gidilebilmesidir. İstisnanın uygulanması söz konusu ise, genel kurul somut olayın özelliklerine göre kararını vermelidir.

Esas sözleşmede yer alacak ve hakkı kaldırmaya ya da sınırlandırmaya olanak veren genel bir hüküm bu temel düşünce ile çelişirdi. (2) Bu hak ancak haklı sebeplerin varlığında kaldırılabilir veya sınırlandırılabilir. Haklı sebepler sınırlı sayı (numerus clausus) değildir. Tasarıda yer alan örnekler, haklı sebeplerin bu örnekler çerçevesinde belirlenmesini gerekli kılmaz. Şirketin finansal menfaatleri, ödeme dar boğazından kurtulma, teknoloji alınması gibi sebeplerde haklı niteliktedir. Tasarının örnekleri bir işletmenin, işletme kısımlarının, iştiraklerinin devralınması gibi yapısal değişikliklerle işçilerin şirkete katılmalarının sağlanmasına yöneliktir. (3) Bir diğer güçlü koruyucu hüküm ikinci fıkranın üçüncü cümlesinde yer alır. Yeni pay almanın kaldırılması veya sınırlandırılması, paysahibi olsun olmasın (haklılık temeli olmadan) bazı kişilerin yararlandırılmasının ve bazı paysahiplerinin kayba uğratılması amacı ile kullanılamaz. Söz konusu kuralla bazı paysahiplerinin aleyhine yapılan grup içi yapısal değişikliklerin ve pay oranlarının sulandırılmasının önlenmesi amaçlanmıştır. Bu hüküm ayrıca, eşit işlem, hakların sakınılarak kullanılması, çoğunluk gücünün haklılıkla sınırlandırılmış bulunduğu ilkelerine açıkça vurgu yapmaktadır. (4) Ağırlaştırılmış nisap ise önleyici niteliği ile bir azlık hakkı oluşturmaktadır.

Yukarıdaki 1-3 üncü ilkelere kayıtlı sermayeyi kabul etmiş kapalı şirketlerde yönetim kurulu da uymak zorundadır. Bu konuda SerPK'da yer alan ilkelerin saklı olduğu şüphesizdir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra sadece onbeş günlük süreyi belirlememekte, aynı zamanda yönetim kuruluna bir anlamda emir vermektedir. Yönetim kurulu onbeş günlük kullanma süresi vererek görevini kanuna uygun olarak yerine getirmiş olmaz. Kurulun hakkın "kullanılabilmesi"ne elverişli olan süreyi vermelidir.

Dördüncü fıkra: Bu fıkra bazı tereddütleri ortadan kaldırmak ve bazı hukuka aykırı uygulamalara engel olmak amacıyla öngörülmüştür.

Beşinci fıkra: Bir anonim şirketin hisse senetlerinin (payların) devrine kısıtlamalar getirirken gözettiği menfaat ile pay sahibinin yeni pay alma hakkından doğan menfaati karşılaştığında, rüçhan hakkı tercih edilir. Hüküm bu ilkeyi bir taraftan koymakta bir taraftan da ilkenin uygulama alanını sınırlandırmaktadır. Bu tercih ilkesi sadece paysahibi olarak rüçhan haklarını korur; tercih ilkesinden paysahibi olmayıp devraldığı rüçhan haklarını kullanan kişiler yararlanamaz. Bu husus beşinci fıkrada "şirket rüçhan hakkı tanıdığı" ibaresi ile ifade edilmiştir. Paysahibi olmayan herhangi bir kişinin devren haiz olduğu rüçhan haklarını kullanmasına Tasarı 491, 492 ve 493 üncü maddelere konulmaları olanağı tanınmış bulunan bağlama hükümlerine dayanılarak engel olunabilir.

Hüküm yenidir. İçkaynaklardan sermaye artırımına, sadece bir madde ayrılması eleştirilebilir ve bu konunun daha fazla hükümle düzenlenmesinin gerekli olduğu görüşü ileri sürülebilir. Bu görüş temelde doğrudur. Ancak, içkaynaklardan sermaye artırımının bedelsiz pay ihracına ilişkin fonlarla ilgili, fonların vergi hukuku ile sıkı bağlantı içinde bulunduğu, vergiye tâbi fonların işlemezliğe mahkûm olduğu unutulmamalıdır. İçkaynaklardan sermaye artırımı VUK m. 298, 298 mükerrer ve enflasyon muhasebesi sebebiyle de geçici 25 inci maddede ayrıntılı hükümlere bağlanmıştır. Anılan maddelerin bazı maddî hukuk kurulları içerdikleri, bazı vergi hukuku hükümlerinin maddî hukuk normu niteliğini de haiz oldukları gerçektir. Bu hükümlerin Tasarıya alınmaları karmaşa yaratabilir. Bu sebeple 462 nci madde bu konudaki esasları öngörmüş ve vergi hukuku bünyesinde yer alan ilgili hükümlerin maddî hukuk niteliklerini tanımıştır. Maddede mevzuata ve fonlara bu amaçla gönderme yapılmıştır. Ayrıca artırma usulüne ilişkin kurallar da getirilmiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra Tasarıda ve diğer mevzuatta yer alan iç kaynakları göstermekte ve mevzuattaki fonlara gönderme yapmaktadır. İçkaynaklar sınırlı sayı (numerus clausus) karakter taşımaz; fonlar ise belirlenmeden mevzuatta sermayeye eklenmesine cevaz verilen fonlar olarak tanımlanmıştır. Tasarıda yer alan iç kaynaklar esas sözleşme ve/veya genel kurul kararıyla ayrılmış (isteğe bağlı) yedek akçeler ile, kanunî yedek akçelerin serbest kısımlarıdır. Diğer mevzuatta ise fonlar söz konusudur Bunların örnekleri yeniden değerleme, iştirak ve taşınmaz satış hâsılatı ve enflasyon fonudur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra içkaynaklardan yapılan sermaye artırımında uygulanacak işlemin güvenliğini sağlamaya yönelik kuralları göstermektedir. Bu kurallar şöyle sıralanabilir: (1) İçkaynaklardan sermaye artırımı da bir işlem denetçisinin (Tasarı m. 400, son fıkra) denetimine tabidir. Bu tür sermaye artırımında, kullanılan iç kaynağın şirkette gerçekte var olup olmadığı ve varlığı belirlenirse bu kaynağın artırımda kullanılan miktarda var olup olmadığı esas denetlenmesi gereken sorundur. Bu husus hem yılsonu finansal tablolarını denetleyen denetçi hem de sermaye artırımı denetçisi tarafından açık ve yazılı bir beyanla (raporla) kanıtlanmalıdır. İşlem denetçisi yanında denetçinin beyanının da alınmasının sebebi bu denetçinin işletmeyi tanımasıdır. (2) İçkaynağın ve miktarının belirlendiği bilânçonun tarihi ile raporların tarihi arasında en çok altı ay bulunabilir. Bu süre aşılmışsa kanun içkaynağın kullanılmış olması olasılığını bir varsayım olarak kabul etmekte ve içkaynağın daha yeni tarihli bir bilânço ile doğrulanmasını öngörmektedir. Bu bilânçonun genel kurulca onanmış olması şart değildir. İşlem denetçisinin onayı yeterlidir. Yeni bilânçonun eskisinin değerlerinin revizyonu suretiyle çıkarılması, yani kolaylaştırılmış envanter yönteminin (TK m.

67) veya değerlemeyi basitleştirici yöntemlerin (TK m. 81), (somut olay gerçeği izin veriyorsa) mümkündür.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkranın birinci cümlesi paysahiplerinin korunması amacıyla konulmuş, istisnası bulunmayan, başka bir deyişle hiçbir sebeple bertaraf edilemeyecek olan emredici bir kuraldır. Uygulamada, bazı şirketlerin, bilânçoda sermayeye eklenebilecek bir fon mevcutken veya böyle bir fonun hesaplanıp bilânçoya konulması yolu açıkken, önce nakdî sermaye artırımı yaparak ve çoğu kez bunun miktarını yüksek tutarak, artırıma bazı paysahiplerinin katılamamalarından diğer bir grup paysahibine yarar sağladıkları görülmektedir. Tasarı birinci cümle ile buna cevaz olmadığını emredici bir şekilde ifade etmiştir. Kural hakim öğretinin ve Yargıtay'ın görüşlerini kanunlaştırmaktadır. Bu emredici kurala aykırılığın hukukî sonucu butlandır.

İkinci cümle, şirketin nakdî sermayeye duyduğu gereksinimin acil olduğu ve şirketin nakdî sermaye artırımını derhal yapmasında haklı sebeplerin bulunduğu haller düşünülerek Tasarıya konulmuştur. Hükmün, bu öngörülme amacı gözden kaçırılarak, bazı paysahiplerine zarar vermenin bir aracı olarak kullanılamaz. Şirketin acil nakdî ihtiyacını dikkate alan bu hükmün uygulanması da mahkemenin denetimi altındadır. Üçüncü cümle usule ilişkindir. Dördüncü cümle, içkaynaklardan ve fonlardan yapılan sermaye artırımlarında bedelsiz payların iktisabının kendiliğinden (ipso iure) vukubulduğu açıkça belirtilerek teoriye ve Yargıtay kararlarına uygun çözüm kanunlaştırılmıştır. Bu hüküm uyarınca, içkaynaklardan yapılan artırımın kesinleştiği an, eski pay, bedelsiz pay ile donanmış olarak yani, eski pay+bedelsiz paydan oluşan pay şeklinde doğar. Doğma ipso iure'dir. Yoksa bir şirket organının, bedelsiz payın iktisabına ilişkin bir karara ne gerek vardır ne de organların böyle bir karar almaya yetkileri vardır. Bu hüküm uyarınca, bedelsiz paya ilişkin eski paya bağlı hak bir rüçhan hakkı (Tasarı m. 461) değildir. Bu sebeple ne sınırlandırılabilir ne kaldırılabilir ne de bundan vazgeçilebilir. Son cümlede yer alan hüküm bu kuralı içermektedir.

Çeşitli ülkelerin kanunlarında (Alm. POK 192 ilâ 201 inci paragrafları; Avus.

POK 159 ilâ 168 inci paragrafları; Fr. Loi no 66-537, m. 194, 195; İsv. BK m. 653-653i; İtal MK 2420bis) hemen hemen aynı kurallarla düzenlenmiş bulunan şarta bağlı sermaye artırımı (ŞSA)'na ilişkin Tasarının 463 ilâ 472 nci maddelerinin kaynağı İsv. BK m. 653-653i'dir. AT hukuku bu kuruma ilişkin kurallara yer vermemiştir. Bunun sebebi, AB üyesi ülkelerin ulusal hukuklarının birbirlerine benzemeleri, uyumlaştırma gereğinin bulunmamasıdır. Ancak 77/91 sayılı İkinci Şirket Yönergesinde beş yıl süreli kayıtlı sermayenin bu amaçla da kullanılabileceği belirtilmektedir (2. Yönerge m. 25). ŞSA, yeni çıkarılacak tahvillerin ve benzeri borçlanma araçlarının alacaklılarının şirketin paysahiplerine dönüşmelerini amaçlayan bu yolla şirkete sermaye sağlayan, yani finansmana yardımcı olan ve çalışanlar için pay senedi çıkarılmasına olanak veren bir sermaye artırımı yöntemidir. ŞSA, muayyen sermaye sisteminin bir istisnasıdır. Bu usulde sermaye, uzun sayılabilecek bir süre içinde, değiştirme ve alım hakları sahipleri tarafından kullanıldıkça, damla damla artar. Başka bir deyişle, sermayeyi, üçüncü kişilerin kendilerine tanınan alım ve değiştirme haklarını kullanmaları artırır. Her hak kullanımında arttığı için, sermaye değişkendir. Bu tür artırımda, genel kurul kararı sermayeyi artırmamakta, esas sözleşmede, kanunda sayılmış kişilere değiştirme veya alım haklarını kullanmak yolu ile yeni payları edinmek hakkı sağlamak suretiyle, sermayenin şarta bağlı artırılmasına karar vermektedir. Başka bir deyişle genel kurul sermayeyi artırmamakta, sermayenin artmasını alım ve değiştirme haklarının kullanılması şartına tâbi kılmakta; bu düzeni kuran esas sözleşme hükmünü kabul etmektedir. Kayıtlı sermaye sisteminin aksine ŞSA'da genel kurul yönetim kuruluna herhangi bir yetki devrinde de bulunmamaktadır. Artırımın gerçekleşme zamanı üçüncü kişilerin kararına, yani şarta bağlı kalmaktadır.

Anonim şirketin klasik ilkeleri ile pek bağdaşmayan bu tür artırım Tasarıda ayrıntılı hükümlerle düzenlenmiştir.

Birinci fıkra: ŞSA için esas sözleşmede bir hüküm bulunmalı, artırımın şartları ve kuralları bu hükümde yer almalıdır. Bu bütün ŞSA'lara uygulanacak genel bir hüküm değildir. Sistem gereği her ŞSA için, ona özgü, yani ayrı bir esas sözleşme hükmüne gerek vardır. Bir ŞSA tamamlanınca, ona ilişkin sözleşme maddesi hükmünü tamamladığı, deyim yerindeyse bittiği, tükendiği için esas sözleşmeden çıkarılır. Yeni bir ŞSA için yeni bir esas sözleşme hükmünün kabulü gerekir. Bu sisteme uygun olarak birinci fıkra yapılacak ŞSA'nın esas sözleşmesel temelini kuran yani, esas sözleşme dayanağını oluşturan genel kurul kararının içeriğini göstermektedir, bu bir artırma kararı değil, dayanak sağlayan bir esas sözleşme maddesidir. Esas sözleşme maddesinin 465 inci maddedeki içeriğe sahip esas sözleşmeyi değiştiren ve esas sözleşmeye belli bir ŞSA için konulmuş bir esas sözleşme hükmü olması şarttır. Genel kurulun kararı bir esas sözleşme değişikliği niteliğindedir. Genel kurul bu yetkisini başka bir organa devredemez. Tasarının 465 inci maddesinde öngörülmüş esas sözleşme hükmü tescil edilir. Ancak ilân zorunlu değildir. Çünkü, ilân üçüncü kişileri ve özellikle kredi verenlerden bazılarını, şirketin sermayesini artırdığı yanılgısına düşürebilir.

Değiştirme ve alım haklarını kullanarak şirketin pay senedini iktisap edebilme olanağı sınırlı sayı (numerus clausus) olarak belirli kişilere tanınmıştır. Bunlar iki gruptur: (1) Şirket veya topluluk şirketleri tarafından yeni çıkarılan, yani değiştirme hakkını içererek ihraç edilmiş bulunan tahvillerin ve benzeri borçlanma araçlarının alacaklıları; (2) çalışanlar. "Topluluk şirketleri" ibaresi 195 ve devamı madde hükümlerindeki şirketleri ifade eder. "Çalışanlar" sözcüğü şirketin ve topluluk şirketlerinin işçileri dahil sıfatları ne olursa olsun - tüm çalışanları kapsar. Eskiden çıkarılmış, yani halen dolaşımda bulunan tahvil ve diğer borçlanma senetlerinin sahiplerine tanınıp tanınmayacağı öğreti ile yargı kararlarına bırakılmıştır. Bu konu İsviçre'de tartışmalıdır.

Değiştirme hakkı; tahvillere ve benzeri borçlanma araçlarına bağlanmış, sahibine söz konusu borçlanma senetlerini tek taraflı iradesiyle, şirketin pay senedi ile değiştirme hakkını veren bir haktır. Bu hak yenilik doğurucudur. Tahvilin ve benzeri borçlanma araçlarının alacaklısı sadece mezkûr senetlerde yazılı anaparanın ve faizinin değil, bir alternatif faculta olarak şirketin pay senedini elde etmeye ilişkin beklentinin de hâmîlidir. Yenilik doğurucu hakkın kullanımı ile, alacak ile pay senedi bedeli takas edilmiş olur. Türk hukuku değiştirme hakkını hisse senetleri ile değiştirebilen tahviller sebebiyle tanımaktadır.

İkinci fıkra: ŞSA'da değiştirme ve alım hakkı sahibi tarafından alınan (alınacak olan) paysenedinin bedelinin ne zaman ne şekilde ödendiği Tasarıda açıkça belirtilmiştir. İkinci fıkra bu konuda bir ayrım yapmıştır. (1) Değiştirme hakkının söz konusu olduğu hallerde, alınan pay senedinin bedeli, değiştirme hakkının kullanıldığı anda takas yolu ile ödenir. Alınan pay senedinin bedeli bellidir. Bu bedel pay senedini alacak olan değiştirme hakkı sahibinin ödemesi gereken bir sermaye (taahhüt) borcudur. Diğer yandan değiştirme hakkının bağlı bulunduğu tahvil veya benzeri borçlanma senedinin içerdiği anapara ve oluşan faiz tutarı da bellidir. Değiştirme hakkı kullanıldığında anapara ve faiz tutarı pay senedinin bedeli ile ipso iure takas edilmiş olur. (2) Alma hakkı söz konusu ise pay senedinin bedeli, alma hakkı sahibi tarafından nakden ödenir. Bu pay senetleri ayîn karşılığı çıkarılamazlar. Ancak şirketin, alım hakkı sahibinin bir işletme veya aynîn satışından dolayı şirketden alacağı varsa iki alacağın takası (şartları mahkeme kararları öğreti tarafından belirlenmek şartıyla) mümkündür.

Birinci fıkra: Şartlı olarak artırılan sermayenin toplam itibarî değeri sermayenin yarısını aşamaz. Zira, sermayenin bir organ kararı ile artırılabileceği temel kuralının istisnası bir sınıra bağlanmak zorundadır. Şirketin sermayesi, üçüncü kişiler tarafından sınırsız olarak artırılamaz.

İkinci fıkra: Hüküm sermayenin korunması ilkesinin gereği olarak öngörülmüştür.

Birinci fıkra: Yukarıda 463 ve 464 üncü maddelerin gerekçeleri verilirken belirtildiği gibi, esas sözleşmede yer alan (alması gereken) hüküm her ŞSA'ya uygulanabilecek genel bir hüküm değildir. Her ŞSA için ayrı, ona özgü bir esas sözleşme maddesine gerek vardır. Bir tertip artırımda dayanak olan esas sözleşme hükmü o tertip artırım tamamlanınca işlevsiz ve konusuz hâle gelir. Hüküm ifade etmez. Bu sebeple esas sözleşmeden silinir. Yeni bir tertip artırım için genel kurul esas sözleşme değişikliği yolu ile yeni bir esas sözleşme maddesi kabul eder. Bu madde de ikinci tertibin dayanağı olur. Birinci fıkrada belirli bir tertip ŞSA'nın dayanağını oluşturacak esas sözleşme hükmünün zorunlu içeriği gösterilmiştir. ŞSA'nın türüne, yani sadece değiştirme ya da alım haklarına olanak tanınmasına veya her iki hakka da yer verilmesine göre bu maddede yer alan kayıtların esas sözleşmede bulunması zorunludur.

Birinci fıkranın (a) bendinde o tertipdeki ŞSA'nın toplam itibarî değeri yazılmalıdır. Meselâ 200 bin TL veya mevcut esas sermayenin yarısı kadar gibi.

(b) bendinde o belirli tertipde ŞSA ile artırılacak payların ne kadarının nama ne kadarının hamiline oldukları ve itibarî değerleri gösterilir.

(c) bendde değiştirme ve/veya alım haklarını kullanmaya yetkili kişi grupları belirtilir. Meselâ, "şirketin veya şirketin bağlı şirketi olan X'in ... yılında çıkaracağı değiştirilebilir tahvillerinin sahipleriyle, ihraç edilecek alım haklarının sahibi olan şirketimiz çalışanları" gibi.

(d) bendde mevcut paysahiplerinin rüçhan haklarının kaldırılmış olduğu ve bunun miktarı yazılacaktır.

(e) bendinde ŞSA ile oluşan payların varsa imtiyazları açıklanacaktır.

(f) bendinde ise bağlam söz konusu ise bu belirtilecektir. Tasarı bağlı nama yazılı pay ihracına izin vermektedir. Meselâ, "değiştirme ve alım hakları esas sözleşmenin 18 inci maddesinde öngörülmüş bulunan devir sınırlamalarına bağlıdır" gibi.

İkinci fıkra: Tahviller ve benzeri borçlara bağlı değiştirme ve alım hakları içeren tahviller ve benzeri borçlar öncelikle paysahiplerine önerilmiyorlarsa esas sözleşme ikinci fıkradaki kayıtları içerecektir. Bu kayıtlar şeffaflığın ve görselliğin sağlanması, yani paysahiplerine ŞSA'nın tâbi olduğu şartların açıkça gösterilmesi, gereğinde karşılaştırma yapılabilmesi amacıyla öngörülmüştür.

Böylece yürürtülecek olan ŞSA için geçerli olan 466 ncı madde anlamındaki haklı sebep esas sözleşmede yer alacağı gibi, değiştirme ve alım haklarının kullanılma süreleri başta olmak üzere diğer hakların kullanılmasına ilişkin diğer şartlar belli olacaktır. İhraç bedelinin hesaplanmasına ilişkin esaslar ayrıntılı bir şekilde esas sözleşmede yer almalıdır.

Üçüncü fıkra: Son fıkra 486 ncı maddesinin birinci fıkrasına paraleldir.

Birinci fıkra:ŞSA yöntemi ile sermaye artırımında paysahipleri zarara uğrarlar.

Çünkü, paysahiplerinin rüçhan hakları kaldırılır. Paysahipleri yeni payları alamadıkları için şirketteki katılma oranları düşer; teknik terimle sulanır. Tasarı bu kaybı önerilme hakkı ile dengelemektedir. Önerilme hakkı, şarta bağlı sermaye artırımında değiştirme veya satım hakkı içeren tahvillerin veya benzeri borçlanma senetlerinin önce paysahiplerine önerilmesi zorunluğuna ilişkin yeni bir paysahipliği hakkıdır. Bu paysahipliği hakkı, şirketin önerme, yani öneride bulunma zorunluğundan doğar. Önerilme hakkı aracılığı ile, paysahibi yeni pay alma hakkını dolaylı bir şekilde korumuş olur. Bu hak sadece tahvil ve benzeri borçlanma senetlerinin değiştirme ve alım hakları içermesi halinde tanınır; yoksa çalışanlara tanınan alım haklarında paysahipleri önerilme hakkına sahip değillerdir.

İkinci fıkra: Önerilme hakkına ilişkin hüküm emredici nitelikte olduğu için bu hak sadece haklı sebeplerin varlığında kaldırılabilir veya sınırlandırılabilir. Genel kurul kararının Kanunun 421 (4). maddesi hükmüne göre alınması gerekir. Haklı sebep şirketin menfaati yönünden değerlendirilmeli ve eşit işlem ve hakların sakınılarak kullanılması ilkesine uyulmalıdır. İsviçre doktrininde birinci fıkranın katı kurallar içerdiği bunun da piyasanın gerçeklerine uymadığı eleştirisi yapılır. Piyasa şartları (gereğinde) haklı sebep olarak kabul olunmalıdır. Meselâ, bir aracı kurumun tahvillerin tümünü satın alma önerisini yapması halinde paysahiplerinin önerilme hakkı kaldırılabilmelidir.

Üçüncü fıkra: Son fıkra ile paysahipleri bir kez daha korunmuşlardır. Önerilme hakkının kaldırılması, belli kişilere haksız yarar sağlamamalı, bu yolla ileride belli kişilerin hâkimiyeti ele geçirmesinin yolu açılmamalıdır.

Birinci fıkra: Şarta bağlı sermaye artırımı kurumunun güven verebilmesi ve işlerlik kazanabilmesi için, değiştirme ve alım hakkı sahiplerinin, payların (pay senetlerinin) devirlerini sınırlayan esas sözleşme hükümlerine karşı korunmaları gerekir. Söz konusu hükümler, anılan hakların kullanılmasını engellerse, değiştirme ve alım hakları (belirsizlik sebebiyle) cazibelerini yitirir ve sermaye piyasası aktörleri başta olmak üzere, kimse bu hakları edinmeye talip olmaz. Birinci fıkra işte bu tehlikeyi önlemektedir. Ancak, şirket bu hakkın açıkça, yani ŞSA yapılması halinde de nama yazılı paylara ilişkin, esas sözleşmede yer alan sınırlayıcı hükümlerin aynen uygulanacağını gene esas sözleşmede belirtmişse sınırlamalar uygulanır. Buna karşılık genel ifadeli esas sözleşme hükümleri istenen sonucu doğurmaz.

İkinci fıkra: İkinci fıkra bu hakların sermaye artırımlarıyla sulandırılmasına engel olmak amacıyla öngörülmüştür.

468 inci madde sermaye artırımının gerçekleştirilmesinin şeklini ve maddî şartlarını düzenlemektedir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, değiştirme veya alım hakkının kullanılmasının şeklî şartlarını göstermektedir. Yenilik doğurucu nitelikteki bu haklar, sahibinin şirkete yönelteceği yazılı bir beyanla kullanılır. Bu beyanda şarta bağlı sermaye artırımının dayanağı olan esas sözleşme hükmüne göndermede bulunulur. Gönderme ile kastedilen sadece esas sözleşme hükmüne ilişkin madde numarasının belirtilmesi değildir; somut olaya uygun olarak kullanılan hak, değiştirilecek veya alınacak payın cinsi, sayısı, itibarî değeri (varsa) grubu, çıkarma bedeli ve saire hakkında beyanda bulunulmasıdır. Sermayenin yeni sermaye getirmesi yoluyla artırılmasında öngörülmüş bulunan iştirak taahhütnamesinin yerini burada bu beyan aldığından, esas sözleşmeye yapılan gönderme de 459 (2) hükmünün işlevini yerine getirmektedir. Yazılı beyan geçerlilik şartıdır, esas sözleşme hükmüne yapılan göndermenin içeriği ise kullanılan hakkın şirket tarafından belirlenebilmesine yardımcı olan bir unsurdur. Bazı belirtici açıklamalar veya yollamalardaki eksikliklere rağmen, kullanılan hak belirlenebiliyorsa beyan geçersiz olmaz, aksi halde hukukî sonuç doğurmaz. Başka bir deyişle eksiklik ve aksaklıklar esas noktalarda olmamalıdır.

Mehazdaki "kanun" sözcüğü, "mevzuat" olarak hukukumuza aktarılmıştır. Çünkü, "kanun" sözcüğü Türk Ticaret Kanunu veya diğer bir kanun şeklinde özgüleyici ve sınırlayıcı bir şekilde yorumlanabilir, böylece idarî tasarruflar dışlanabilirdi. Oysa izahname hukukumuzda tebliğlerle de düzenlenebilmektedir.

Hükümde açıklık bulunmasa bile beyanın şirkete yöneltilmesi doğru olur. Ancak, ikinci fıkrada yer alan bankaya yapılması halinde de beyan geçerli sayılmalıdır. Çünkü, hüküm beyanın yöneltileceği yere ilişkin emredici bir kural koymadığı gibi banka en az şirket kadar hatta şirketten çok daha fazla işlev sahibidir (bakınız. İkinci fıkra).

İkinci fıkra: Taahhüdün ifası (daha önce açıklandığı gibi) ya payın (pay senedinin) bedeli olan paranın yatırılması ya da takas ile gerçekleşir. Kanun burada şartlara uygunluğun incelenmesi görevini bankaya bırakmıştır. Banka bir alımı veya değiştirmeyi gerçekleştiren temsilci konumundadır. Bu konum İsviçre öğretisinde, vatanı olan Amerika Birleşik Devletleri'nde kullanılan "principal warrant/conversion agent" terimlerinden esinlenilerek "Options-oder Wandelstelle" olarak adlandırılır. İnceleme sonucunda, ifanın somut olayda gerçekleşmiş olduğu kararını şirket değil banka verdiği için, ifa konusu payın oluşumunda bankanın işlevi sorgulanması gereken önemdedir. Bankanın taahhüdün ifasını kabul etmesi ona oluşumda hukukî bir rol tanımıştır. Hükmün bankaya yüklediği görev ve ona verdiği yetki gereği, bankanın yurtiçinde bulunması şarttır. Bankanın, taahhüdün ifasını kabul edebilmesi için esas sözleşme hükmünü ve hak sahibinin beyanını incelemesi ve şartların oluşup oluşmadığına karar vermesi gerekir. Özel inceleme yükümü, bankaya sorumluluk yükler.

Tasarı bu sorumluluğu özel olarak düzenlememiş, genel hükümlere bırakmıştır.

Banka olumlu sonuca varınca beyanda belirtilen payları ilgili senetle değiştirirken ve/veya alım hakkı sahibinin tasarrufuna hazır hâle getirirken bedeli de şirkete alacak yazar. Kendisini alacaklandırmışsa, esas sermaye sistemindeki sermaye artırımının aksine para bloke edilmez ve şirketin kullanımına hazır hâle gelir. Bankanın hatası çıkarılan payların geçerliliğini etkilemez. Böyle bir hatanın ayrıntılı ve kapsamlı sonuçları içtihada ve öğretiye aittir.

Üçüncü fıkra: Bankanın taahhüdün ifasını kabul etmesiyle ilgili paylar sahibinin tasarrufuna bırakılırken paysahipliği hakları da kullanılabilir hâle gelir.

Yeni paysahibinin bildirim yükümünün düzenlenmesi ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı (m. 210) ile Sermaye Piyasası Kurulunun yetkisindedir.

Bu maddeye göre yönetim kurulu iki görevi yerine getirir. Birinci görev, denetçinin yazılı doğrulamasını alınca yönetim kurulunun bir beyanname düzenlemesidir. Bu beyannamenin işlevi, kuruluştaki kurucular beyanı (m. 349) ile diğer sermaye artırımlarında öngörülmüş bulunan yönetim kurulu beyanına (m. 457) özdeştir; onlarla aynı niteliktedir (anılan maddelerin gerekçelerine bakınız.). İkinci görev, yönetim kurulunun esas sözleşme hükmünü artan sermayeye uyarlamasıdır. Bu uyarlama sermayenin artırılması olmadığı gibi, esas sözleşme değişikliği de değildir. Çünkü, sermaye yıl içinde çeşitli tarihlerde hak kullanımlarıyla kurucu etkiyle - artmış ve esas sözleşmenin ŞSA'ya ilişkin maddesi, hak kullanımlarıyla değişmiştir. Yönetim kurulunun yaptığı durumu, gerçeğe getiren, gerçeği esas sözleşmeye yansıtan bir uyarlamadır. Uyarlama yönetim kurulunun belirleme niteliğinde bir kararıyla yapılır. Bu karar genel kurulun onayına sunulamaz.

Uyarlama kararı beyannamenin içinde de yer alabilir.

Yönetim kurulu, Tasarının 468 inci maddesinde öngörülen işlem denetçisinin doğrulama yazısı, 469 uncu maddede düzenlenmiş bulunan beyanname ve ayrı ise uyarlama kararı ile birlikte ticaret siciline başvurarak esas sözleşme değişikliğini tescil ettirir. Tescil açıklayıcıdır.

İlân şart değildir.

Şarta bağlı sermaye konusuz kalmış, yani hak kullanımlarıyla genel kurul kararında öngörülen tutara ulaşılmış, başka bir deyişle o tertibe ilişkin şarta bağlı sermaye artırımı gerçekleşmişse, yönetim kurulu, bu artırımın dayanağı olan hükmü esas sözleşmeden çıkarır. Hükmün çıkarılması esas sözleşmenin değiştirilmesi değildir. Çıkarma tescil ve ilân olunur. 472 nci madde bunun için gerekli belgeleri ve usulü belirlemektedir.

Madde, küçük ifade değişiklikleriyle 6762 sayılı Kanunun 396 ncı maddesinin tekrarıdır.

Madde, küçük ifade değişiklikleriyle 6762 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin tekrarıdır. Bu maddede, uygulamada kötüye kullanılan, üç ilân şartının amaca uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi yönünde bir değişiklik yapılmıştır. Uygulamada, üç ilân aralıksız olarak yapılmakta, bu suretle maddenin ilâna bağladığı yarar ortadan kaldırılmaktadır. Kanunun amacı olabildiğince çok alacaklının durumdan haberdar edilmesidir. Oysa uygulamada aralıksız yapılan ilânlarla haberdar olmaları olanağı tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Hükümde yedişer gün ara verilerek “ratioleges”e yani Kanunun amacına uygun düzenleme yapılmıştır.

Madde, küçük ifade değişiklikleriyle 6762 sayılı Kanunun 398 inci maddesinin tekrarıdır.

ALTINCI BÖLÜM Pay ve Sermaye Koyma Borcu BİRİNCİ AYIRIM Pay

Payın itibarî değerini düzenleyen ve esasında 6762 sayılı Kanunun 391 inci maddesinin içerdiği kurallara aynen yer veren bu hüküm, 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkındaki Kanunun gereği olarak, 5274 sayılı Kanuna uygun olarak değiştirilmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 400 üncü maddesinin, hukukî sonuçları değiştirmeyen bazı değişiklikler yapılarak tekrarıdır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra oyda imtiyaz tanınması yöntemini emredici bir hükümle sınırlamaktadır. Oysa imtiyaz eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilmek suretiyle tanınır; farklı itibarî değerdeki paylara eşit oy hakkı tanınarak imtiyazlı pay yaratılamaz.

Bu yasak oyda imtiyaza ilişkin kanunî sınırlamaların özellikle kaldıraç güç sınırlamasının dolanılmasının engellenmesi ve karışıklıklara yol açılmaması ve özellikle 479 (2) hükmünün uygulanmasında güçlüklerle karşılaşılmaması için öngörülmüştür. Birinci fıkra eşit olmayan (farklı) itibarî değerdeki paylara eşit oy hakkı sağlayarak imtiyaz tanınmasını yasaklamıştır. Meselâ A grubunda bir payın itibarî değeri 1-TL B grubundaki bir payın itibarî değeri 5-TL ise bu payların herbirine birer oy hakkı vererek A'ya imtiyaz tanınamaz. Ancak birinci fıkradaki kural imtiyazın muhakkak eşit itibarî değerli paylara farklı oy hakkı verilerek tanınmasını gerektirmez. Farklı itibarî değerdeki paylara farklı oy hakkı verilerek de imtiyaz tanınabilir. Meselâ, bir A grubu payın itibarî değeri 1-TL, B grubu payın değeri 3-TL ise, B grubu paya 6 oy hakkı tanınabilir. Normal olarak itibarî değere göre oy hakkı ilkesi (Tasarı m. 434 (1)) uyarınca üç oya sahip olması gerekirken B grubu her paya altı oy hakkı tanınmış olması B'ye tanınmış bir oy imtiyazıdır. Ancak bu yöntemle tanınacak imtiyaz maddenin ikinci fıkrasıyla sınırlandırılmıştır.

İkinci fıkra: Tasarı ikinci fıkrası ile oyda imtiyazı sınırlandırmıştır (İkinci kategori sınırlamalar üçüncü fıkradadır). Sınırlamalardan birincisi ikinci fıkrada öngörülmüştür: Bir paya en çok onbeş oy hakkı tanınabilir. Bu halde oyun itibarî değere göre hesaplanması kuralı (Tasarı m. 434 (1)) uygulanmaz. Bu sınırlama çok yönlüdür: (1) Onbeş oy sınırı adî paylar dikkate alınarak belirlenir.

(2) adî pay ile birlikte 434 üncü maddede öngörülen itibarî değer ilkesi uygulanmaz. (3) Hüküm sınırın iki halde kalkacağını öngörmüştür. Her iki halde de mahkeme kararı gereklidir.

İkinci fıkrada bir paya ençok onbeş oy hakkı tanınabileceğine ilişkin hükme İsv. BK m. 693 (2)'nin ikinci cümlesi esin vermiştir. Ancak, TK ile İsv. BK'nın oyda imtiyazın sınırlandırılmasına ilişkin sistemleri tamamen farklıdır. Fark herhangi bir benzerlik bulmaya olanak bırakmayacak kadar büyüktür. Türk sisteminin birinci taşıyıcı kolonu, oyda imtiyazın eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınmasıdır. Bu ilke, (yukarıda da ifade edildiği gibi) yasaklamamış olmakla birlikte, bir anonim şirkette farklı itibarî değerde payların bulunması halinde oyda imtiyazlı pay yaratılmasını zorlaştırmıştır. Böyle bir varsayımda oyda imtiyazlı pay oluşturulmasına ilişkin sistemden doğan şartlar ve oyun alanının sınırları öğreti ve mahkeme kararlarınca belirlenecektir. Sistemin ikinci taşıyıcı kolonu, bazı paylara oyda imtiyaz tanınınca kanunun 434 üncü maddesinde öngörülen paysahibinin paylarının itibarî değeriyle orantılı olarak oy kullanacağı ilkesinin oyda imtiyazlı paylar yönünden hüküm ifade etmemesidir. Çünkü, 479 uncu maddenin ikinci fıkrasında bir paya ençok onbeş oy hakkı tanınabilir, hükmü ile oy hakkı, itibarî değeri dikkate alınmaksızın "pay"a bağlanmıştır. Meselâ, bir anonim şirketde A grubu payların itibarî değerleri 1-YTL, B grubu payların itibarî değerleri 3-YTL ise ve bunlara 4 oy hakkı tanınmışsa, B grubuna dahil her pay, itibarî değerlerinden soyutlanarak sadece 4 oy hakkı sağlar, yoksa itibarî değer gözönüne alınarak 15 oy vermez. Zira 5 oy "itibarî değer"e değil, itibarî değer dikkate alınmaksızın "pay"a bağlanmıştır. Bu hesaplama yapılırken İsv. BK m. 693 (2)'de olduğu gibi itibarî değeri büyük ve küçük pay ayrımı yapılmayacaktır. Oyda imtiyazlı payların bulunması halinde Kanunun 434 üncü Maddesinin ikinci fıkrasındaki birden fazla paya sahip olan paysahipleri ile ilgili sınırlama oyda imtiyazlı payları da etkileyebilir. Çünkü, sınırlamanın oyda imtiyazsız paylara özgülenmesine ilişkin bir kural ne 434 üncü maddede, ne de kanunun başka bir maddesinde yer almaktadır. Başka bir kanun farklı bir kurala yer vermişse bu kurala da Tasarının 340 ıncı maddesi uygulanacaktır. Açıklanan kural Tasarının 434 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki istisnaî halde de uygulanacaktır.

Tasarının böylece 479 uncu maddenin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan hükümlerle oyda imtiyazın kaldıraç gücünü İsv. BK'dan, hatta Fr. TK'dan çok daha fazla sınırlamıştır. Tasarının 421 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendindeki imtiyazlı pay oluşturulması amacıyla yapılan esas sözleşme değişikliğinde aranan ağırlaştırılmış nisap da sistemin koyduğu bir diğer sınırdır.

Bir paya tanınan en çok onbeş oy hakkı sınırlaması iki halde ve ancak mahkeme kararıyla ve mahkeme kararında öngörülen hükümler çerçevesinde kalkar. Tasarı, Türk anonim şirketlerinin yapılanmalarını ve çalışma düzenlerini aile şirketi modelinden çıkarmayı ve kurumlaştırmayı bir hukuk politikası olarak benimsemiştir. Kurumlaştırma politikası, şirketlerin ömürlerinin, kurucuların veya onların altsoylarının ömürleri ile sınırlı olduğu inancını (anlayışını) değiştirmeye ve şirketlere devamlılık sağlamaya yöneliktir. Kurucu vefat edince şirket dağılmamalıdır. Kurumlaşma profesyonel yönetimi şart kılar. Profesyonel yönetim ise, şirketdeki oy gücünden bağımsız yönetimdir.

Profesyonel yönetimin gerçekleştirilmesinde oyda imtiyazlı paylar rol oynayabilir. Profesyonellere bırakılan küçük oranlı ancak oyda imtiyazlı paylar, mirasçıların oy güçlerinin eseri olmayabilir. Zaten, her ülkenin sisteminden çıkarmak yolunda olduğu, kurumsal yönetim ilkelerine pek uymayan oyda imtiyazlı payların TK'da bırakılmasında kurumsallaşma düşüncesi rol oynamıştır. Yoksa Tasarı oyda imtiyazlı paylarla yapay güç oluşturulması anlayışına kapalıdır ve 1:15 oranı da uzak olmayan bir gelecekte daha da düşürülebilir.

Kurumlaşma istisnası mahkemeden ancak bir proje ile istenebilir. Mahkemelerin, istisnaya karar verirken aşırı özen gösterecekleri, istisna tanırken sert koşullar koyacakları ve bu konuda "cimri" davranacakları şüphesizdir. Çünkü, katılık ratio legis gereğidir. Mahkemenin kararı üst mahkemelerin denetimine tabidir.

Haklı sebepler de açıklanan hukuk politikasına uygun olmalıdır. Özelleştirmede veya bu nitelikte olmayan blok satışlarda ülkenin stratejik menfaatlerinin korunması, bir şirketin dar boğazdan kurtarılması, halk paysahiplerinin korunması gibi bu amaçlarla ve iyi işleyebilecek bir mekanizma ile yönetimin profesyonellere bırakılması Tasarı tarafından uygun görülmüştür. Hüküm, kurumlaştırma istisnası için projeyi zorunlu kabul etmiştir. Mahkemenin haklı sebepler istisnasında da proje istemesine engel yoktur. Tasarının projeye bağlı mahkeme kararı sistemi bazı ülkelerde aranan Adalet Bakanlığının veya Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın ya da başka bir kamu kuruluşunun izninden daha amaca uygundur. Çünkü, Tasarının sistemi ilkesel kararlarla gelişmeye açıktır.

Mahkeme kararı ile projede değişiklik yapılabileceği gibi ikinci fıkrada öngörülen hallerde mahkeme kararının geri alınabileceği öngörülerek, istisnanın kötüye kullanılmasına engel olunmak istenmiştir.

Üçüncü fıkra: Oyda imtiyazın etkisizleştiği kararlar sadece önem kriterine göre değil, aynı zamanda oyda imtiyazın hâkimiyet kurulması aracı olarak kullanılmasına engel olmak amacına göre de belirlenmiştir.

Tasarının oyda imtiyazlı paylara olanak tanımasının temelinde ne güç ne de hâkimiyet oluşturulmasına yardımcı olmak düşüncesi vardır. Kabul gören yaklaşım, akılcı, çağdaş, kurumsal yönetim ilkelerine dayalı amaca uygun, iyi, dağınık olmayan ve profesyonel yönetimdir. Baskı aracı olan, hâkimiyeti güvence altına alma düşüncesine yönelik, kanunî sınır aşan oyda imtiyaz Tasarıya aykırıdır.

İKİNCİ AYIRIM Pay Bedelini İfa Borcu ve İfa Etmemenin Sonuçları

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun m. 405 (1)'in bazı değişikliklerle - yerini alan ve tek borç ilkesine açıkça yer veren bu hüküm, anonim şirketlerde, Tasarı ile ona dayalı esas sözleşme düzenini egemen kılmayı, borçlar hukuku sözleşmeleriyle oluşturulabilecek yan düzenin esas sözleşme düzenini ortadan kaldırmasına sınırsız bir şekilde izin vermemeyi amaçlamaktadır.

"Paysahipleri sözleşmesi" veya "ortaklar sözleşmesi" diye Türkçeye çevrilen, ancak dünyada "shareholders agreement" terimi ile adlandırılan, bazen de "joint-venture sözleşmesi" başlığını taşıyan, son yılların dünya çapında en "populer" atipik sözleşmesi olan bu sözleşme, yabancı öğretide kullanılan terim ile esas sözleşme düzeni yanında, çoğu kez ona ve kanuna hükmeden veya ikisini de birden bertaraf eden bir "yan düzen" yaratmıştır.

Ulusal hukukun uygun görmediği ve bu sebeple emredici hükümlerle koruma altına aldığı hemen hemen her menfaat veya hak (çoğu kez) yan düzenle ya zedelenmekte ya da sınırlandırılmaktadır. Bu yan düzen güçlüye, hukukunu getirmek, hâkimiyet kurmak, istediği an istediği fiyatla karşı tarafın paylarını almak veya paylarını satmak hakkını sağlamaktadır. Veto hakları da bu düzenin önemli silahıdır. Kara Avrupası hukukları olabildiği oranda bu yan düzeni sınırlamaya çaba harcamaktadır.

Tek borç ilkesi, hükümde "esas sözleşmeyle paysahibine, pay bedelini veya payın itibarî değerini aşan primi ifa dışında borç yükletilemez" şeklinde ifade olunmuştur. Bu hüküm, yan düzenin esas sözleşmeyle düzenlenmesine engel olduğu kadar emredici niteliği sebebiyle yan düzenin bazı hükümlerini sorgulanabilir konuma getirmektedir. Hüküm başka kanunlara engel olucu bir aracı içermemekte, bu görevi sınırlı bir şekilde 340 ıncı maddenin son cümlesi üstlenmiş bulunmaktadır.

İlke yönünden 6762 sayılı Kanunun 405 inci maddesinin birinci fıkrasının ifadesinde değişiklik yapılmıştır. Mevcut metin "fazla bir şey ödemeye esas mukavele ile dahi mecbur tutulamaz" diyerek ödeme sözcüğünü vurgulamıştı. Bu da, Türk öğretisinde, hükmün sermaye ve prim borcu dışındaki diğer para borçlarını kapsamadığı görüşünün ileri sürülmesine sebep olmuştu. Onun için 480 inci maddede "borç yükletilemez" ifadesi bilinerek kullanılmıştır. Hükümdeki borç sözcüğü geniş anlam taşımaktadır.

İkinci fıkra: Hüküm, kayıtlı sermaye sistemini seçmiş halka açık anonim şirketler için SerPK madde 12 ile uyum sağlamak amacıyla öngörülmüştür.

Üçüncü fıkra: Hüküm, 6762 sayılı Kanunun 405 inci maddesinin ikinci fıkrasının tekrarıdır.

Dördüncü fıkra: İkincil yükümü düzenleyen bu hüküm 6762 sayılı Kanundaki hükmün tekrarıdır.

Hüküm, esas itibarıyla 6762 sayılı Kanunun 406 ncı maddesinin tekrarıdır. Ancak mevcut metinde sorun yaratan iki noktada yeni metinde açıklık sağlanmış, bir de hükme ilânın içeriğine ilişkin bir ekleme yapılmıştır. Birinci cümlede (varsa) primin de aynı yolla isteneceği ve yetkili organın yönetim kurulu olduğu belirtilmiştir. Yönetim kurulunun bu yetkisi devredilemez.

Esas sözleşmeler sadece "ilan yolu ile isteme" kuralında farklı düzenleme getirebilirler. Bu, şeffaflık ilkesi aleyhine ve paysahibinin haber almasını zorlaştıran yönde olamaz. 481 inci madde, ilâna ek olarak, haber verme olanağını artırmayı sağlamalıdır. İlanın içeriği de asgarî düzeyin belirlenmesine ilişkindir. Çağrının web sitesine de konulması 1524 üncü maddenin gereğidir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 407 nci maddesinin tekrarıdır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 408 inci maddesinin kural olarak tekrarıdır. Ancak Tasarıda “ilgili paylar” ibaresi eklenerek uygulamada, gereksiz de olsa, tartışmalara yol açan bir konuda açıklık sağlanmıştır. Gerçekten, paysahibinin bedelleri ödenmiş paylardan yoksun bırakılması mümkün değildir. Yoksun bırakılma sadece ıskat usulünün uygulandığı paylar için söz konusudur.

YEDİNCİ BÖLÜM Menkul Kıymetler BİRİNCİ AYIRIM Pay Senetleri

Hüküm, 6762 sayılı Kanunun 409 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkra hükümlerinden alınmıştır. Ancak hüküm, birinci alt kısmın başlığında olduğu gibi "hisse senetleri" yerine "pay senetleri" terimini kanunî terim olarak kabul edip kullanmıştır. Tasarı, 6762 sayılı Kanun gibi, anonim şirketteki sermayenin bölünmesi sonucu oluşan birime "pay" demektedir. Pay kanunî terimdir. Payın kıymetli evrak niteliğinde bir senede bağlanınca adının "hisse" olarak değişmesinin ve söz konusu senede "pay senedi" denmesinin makûl bir sebebi yoktur. "Pay senedi"ni içerdiği paydan soyutlanmış olarak adlandırıldığı, bu senedin kanunî adının (pay sözcüğü düşünülmeksizin) pay senedi olarak konulduğu açıklaması da ikna edici değildir. Bu sebeple çelişkiyi ortadan kaldırmak amacıyla senedin kanunî adının "pay senedi" olması uygun görülmüştür.

Birinci fıkra: Hüküm 6762 sayılı Kanunun 410 uncu maddesinin yerini tutmakta, ancak birinci fıkra iki önemli değişikliği içermektedir. Birinci değişiklik bir gerekliliğin açıkça belirtilmesidir. O da, dönüştürmenin ancak esas sözleşmenin değiştirilmesi suretiyle yapılabileceğidir. Bu açık hükümle tereddütlerin ortadan kaldırılması ve yanlış uygulamaların önlenmesi amaçlanmıştır. Üçüncü cümle de yeni olup, dönüştürmenin kanunen yapılmasının gerekli olduğu hallerde işlemin yönetim kurulu kararı ile gerçekleştirilmesini ve bunun esas sözleşmeye daha sonra ancak hemen yansıtılmasını hükme bağlamaktadır. Hükümdeki "payların türleri" ibaresi başarılı bulunmayabilir. Payların hamiline veya nama yazılı olmalarını ifade eden tür yerine, bir kısım öğretide tercih edilen "cins" sözcüğü de kullanılabilir. Ancak mevcut metinde "nev'" sözcüğünün bulunması ve Türk Medenî Kanunu 48 inci maddesinde "cins"in insana özgü bir nitelik olarak belirtilmiş olması sebebiyle "tür" sözcüğü tercih edilmiştir.

Hükmün birinci ve dördüncü fıkraları 6762 sayılı Kanunun 412 nci maddesinin tekrarıdır. İkinci fıkrada ise hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılması zorunluğu getirilmiştir. İlmühaberlere nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümlerin uygulanması öngörülerek kapsamlı bir hükme yer verilmiştir.

Üçüncü fıkra yeni bir hükümdür. Bu hükümle nama yazılı pay senetlerinin bastırılması olanağının yolu açılmıştır. Hüküm uyarınca azlık isterse nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılacaktır. Böylece kapalı anonim şirketlerde özellikle aile şirketlerinde pay senedinin bastırılmaması ve dağıtılmaması yoluyla baskı yapılması, pay sahiplerinin bu sıfatlarını ispattan yoksun bırakılmaları, devir olanaklarının sınırlandırılması gibi hukuka aykırı yöntemlerin önüne geçilmiştir. Nama yazılı pay senetlerinin basılmaması ve pay sahiplerine dağıtılmaması, pay defteri bulunmayan, düzensiz olan ve güncel durumu yansıtmayan şirketlerde daha büyük sakıncalar doğurmaktadır. Hükme aykırılık hâlinde pay sahiplerinin mahkemeye başvurabilecekleri şüphesizdir.

Hüküm, bazı değişikliklerle 6762 sayılı Kanunun 413 üncü maddenin tekrarıdır.

487 inci maddenin birinci fıkrasındaki hüküm kapalı şirketler hakkındadır. Çünkü, halka açık olanlar hakkında SPK tebliğleri uygulanır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 414 üncü maddesinin tekrarıdır.

Hüküm esas itibarıyla 6762 sayılı Kanunun 416 ncı maddesinin tekrarıdır. Birinci fıkraya "Kanunda" sözcüğü eklenerek bir eksiklik giderilmiş, ikinci fıkrada ise, "Hukukî işlemle devir" açıklığı getirilmiştir. Çünkü kanunî intikallerde ciro ve zilyetliğin devrine gerek yoktur.

Tasarının 491 ilâ 498 inci maddeleri İsv. BK'nın 685 ilâ 685g hükümlerinden alınmıştır. Bu tercihte şu sebepler etkili olmuştur: (1) Türk anonim şirketler düzeni, Almanya ve Fransa'ya veya diğer bir ülkenin anonim şirketler düzenine değil, İsviçre'ye yakındır, hatta benzerdir. Böyle bir düzenin içine bağlam konusunda yabancı bir sistemi oturtmak doğru olmaz. (2) İsviçre'ye 1991'de gelen yeni pay senetlerinin devrinin kısıtlanması; yani bağlam rejimi diye anılan "Vinkulierung" borsa dikkate alınarak oluşturulmuştur. (3) İsviçre'nin yeni hükümleri başarılı sonuç vermiş, öğretide yapılan eleştiriler doğru çıkmamış, sistem amacına ulaşmıştır.

Birinci fıkra: Hüküm kanunî devir sınırlamasını düzenlemektedir. Anonim şirkette ilke, nama yazılı payın serbestçe devredilebilmesidir. Bu ilkenin Kanunda öngörülen tek istisnası bedellerinin tümü ödenmemiş nama yazılı paylardır. Söz konusu paylar, esas sözleşmede belirtilmemiş olsa bile, ancak şirketin onayı ile devredilebilir. Hüküm ödenmemiş pay bedelinin güvencesidir. Şirket bedelinin tümü ödenmemiş olan şirketlerde ödeme gücü yetersiz kişilerle karşı karşıya kalmamalıdır.

Ancak, salt payların bedellerinin ödenmemiş olması, şirkete onayı reddetmek hakkını vermez. Devralanın ödeme gücüne sahip olması ve dürüst olması halinde şirketin devir işlemine onay vermesi gerekir. Aksine hareket, kanuna ve dürüstlük ilkesine aykırıdır. Ayrıca devir, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçekleşmişse, payların bedellerinin tümü ödenmemiş bile olsa şirketin onayına gerek yoktur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, sadece devralanın ödeme yeterliliğinin şüpheli olması olasılığında şirketin talep edilen teminatın verilmemesi halinde şirketin devir işlemini onaylamayı reddedebileceğini hükme bağlamıştır. Şirket, teminatı keyfi olarak talep edemez; bunun için devralanın ödeme gücü ve dürüstlüğü tereddüt yaratmalıdır.

Hüküm, borsaya kote edilmiş olsun olmasın, tüm nama yazılı payların devrinde esas sözleşme ile getirilebilecek sınırlamalara ilişkin ilkeleri göstermektedir.

Bu genel ilkeler yanında kanun, hisse senetleri borsaya kote edilmemiş anonim şirketlerde devralana karşı ileri sürülebilecek red sebeplerini ve pay senetleri borsaya kote anonim şirketlerde, esas sözleşmede öngörülebilecek özel bir sınırlama hükmü ile getirilebilecek red sebeplerini de izleyen maddelerde düzenlenmiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, esas sözleşmelerin nama yazılı paylarını ancak şirketin onayı ile devredilebileceğini öngörebileceğini ifade ederken sadece ilkeyi belirlemiştir. İlke devredilebilme sınırlamasının böyle bir (491 inci maddedeki sınırlama dışında) esas sözleşme ile ve devrin şirketin onayına bağlanması suretiyle yapılabileceğidir. Esas sözleşme, böyle bir sınırlama getirmemişse payın serbestçe devri kuralı geçerli olur. Bu ilkenin uygulamasının nasıl olabileceği, izleyen maddelerde, hisse senetleri borsaya kote edilmiş şirketler ile edilmemiş şirketlerde ayrı ayrı gösterilmiştir.

İlke, şirketlerin esas sözleşmelerine, "Nama yazılı payların devri şirketin onayına tabidir." hükmünü yazmalarına izin vermemekte, böyle bir sınırlamanın iki ayrı şirket sınıfında nasıl yazılması gerektiğini izleyen maddelere bırakmaktadır.

İkinci fıkra: Birinci fıkradaki sınırlamanın intifa hakkının kurulmasında da geçerli olacağı hükmü ile, şirket payın (pay senedinin) mülkiyetinin geçmesine hangi sebeplerle karşı koyabiliyorsa, aynı sebeplere dayanarak payın (pay senedinin) üzerinde intifa hakkı kurulmasını da reddedebileceği kastedilmiştir.

İntifa hakkının açık bir hükümle düzenlenmesinin nedeni, intifa hakkı sahibinin oy hakkını haiz olmasıdır. Diğer yandan, rehin hakkı sahibine bu hak tanınmamıştır. Esas sözleşmelerin böyle bir bağlam getirmesi kanuna aykırı olur.

Üçüncü fıkra: Tasfiyeye giren bir şirkette, şirket yönünden bağlam konulmasını, yani serbestçe devir ilkesinin sınırlandırılmasını haklı gösteren sebepler ortadan kalkacağı için hüküm öngörülmüştür.

Hüküm, nama yazılı pay senetleri borsaya kote edilmemiş anonim şirketlerin, esas sözleşmelerine koyabilecekleri bağlam kurallarını göstermektedir. Bu anonim şirketler İsviçre öğretisinde bazı yazarlar tarafından "özel anonim şirketler" şeklinde adlandırılmaktadır. Bu adlandırma yanıltıcıdır. Kaynak kanun hiçbir şekilde özel şirketten, hatta şirketten söz etmemiştir. Düzenleme, şirketi değil payları konu almaktadır.

Burada önemi dolayısıyla bir açıklama yapmak gereği duyulmuştur. 490 ıncı maddeden itibaren zorunlu bazı istisnalar dışında “pay senedi” terimi yerine “pay” kelimesi kullanılmıştır. Bunun temelde iki sebebi vardır: Borsaya kotasyon yaptırmayan şirketlerde pay da pay senedi de bulunabilir. Hamiline yazılı senetlerin aksine Tasarı, payları borsada işlem görmeyen şirketlerde nama yazılı payların senede bağlanması zorunluluğunu getirmemiştir. 486 ncı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca azlık talep ederse şirket nama yazılı pay senedi bastırıp, sahiplerine dağıtmak zorundadır.

Böyle bir istem bulunmadığı sürece payın senede bağlanması zorunluluğu yoktur. Öyle ise 491 ilâ 494 üncü maddelerde “pay senedi” yerine “pay” terimi kullanılması daha doğru ve amaca daha uygundur. Yorum yapılırken anılan maddelerdeki “pay” teriminin “pay senedi” şeklinde anlaşılması gerekir.

Borsaya kote edilmiş nama yazılı paylar için pay senedi teriminin kullanılması daha da zor hatta bir anlamda imkânsızdır. Çünkü, SerPK m. 10/A hükmü ile sermaye piyasası araçlarının kaydîleştirilmesi sistemi hukukumuza getirilmiş bu bağlamda Merkezî Kayıt Kuruluşu kurulmuştur. 2005 yılından itibaren bu Merkez çalışmaya başlayacak yani bu Merkeze bağlı anonim şirketler açısından pay senedi çıkarılması uygulaması kaldırılacak, çıkarılmış pay senetleri de imha edilerek kaydî haklar düzenine geçilecektir. Bu sebeple, borsaya kote edilenler artık pay senetleri değil paylar olacaktır. Kuramsal açıdan, Merkezi Kayıt Sistemine kaydedilmiş payların, bu kayıt ile bir çeşit “senet” niteliği taşıdığı görüşü ileri sürülebilir. Nitekim, yabancı hukuklarda senedi, çağrıştırır şekilde “kaydî değerler”den söz edilmiştir. Bazı yazarlar kaydî değerlerin bir çeşit senet gibi düşünülebileceğini de ileri sürmüşlerdir. Ancak, Ticaret Kanunu gibi yoğun kullanıma konu olan kanunda sadece ileri sürülmüş olmak özelliği gösteren görüşlere dayanarak terim seçimi yapılamaz.

Ayrıca, SerPK m. 10/A’da “kaydî değer”ler yerine “kayıt edilen haklar” terimi kullanılmıştır. Buradaki “hak”, “senet” olarak nitelendirme bakımından “değer”den daha zayıf bir kelimedir. Bu sebeplerle 495 ve devamı maddelerde de “pay” terimi kullanılmıştır.

Birinci fıkra: Birinci fıkraya göre bir anonim şirket borsaya kote edilmemiş bulunan payların (pay senetlerinin) devrine onay vermeyi iki halde reddedebilir: (1) Esas sözleşmesinde öngörülmüş bir haklı sebebe dayanarak, (2) devreden kişiye, devre konu payları/pay senetlerini, başvurma anındaki gerçek değeri ile kendi veya diğer paysahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek.

Birinci fıkra, maddenin izleyen fıkralarıyla aydınlanan ve anlam kazanan bir hükümdür. Birinci kural şudur: Anonim şirket her türlü haklı görülebilecek sebebi "haklı sebep" olarak esas sözleşmesine koyamaz. Haklı sebepler ikinci fıkrada belirtilen, yani kanunen gösterilmiş olan kategorilerden birine girmelidir. Ayrıca esas sözleşmede 493 üncü maddenin ikinci fıkrasına göndermede bulunmak yeterli değildir. Haklı sebep kanundaki haklı sebeplere uygun bir şekilde somutlaştırılmalıdır. İkinci kural ise şöyle ifade edilebilir: Birinci fıkrada öngörülen onayın reddi sebepleri sadece pay senedinin hukukî bir işlemle devri hali için geçerlidir. Kanunî devir (geçiş) hâllerinde üçüncü fıkra uygulanır. Üçüncü kural kesin bir sonucu açıklar: Şirketin onay vermemesi halinde devir geçersizdir. Hükümde "devreden"in merkez alınması bu ilke gereğidir. İlke 494 üncü maddenin birinci fıkrası hükmünde açıkça ifade edilmiştir. Bu üç kural birinci fıkrada yer almaz; ancak birinci fıkra bağlamında, 493 ile 494 üncü maddelerin çeşitli hükümlerinde açıkça öngörülmüşlerdir.

Anonim şirkete, devre konu olan pay senetlerini gerçek değeri üzerinden devralma önerisinde bulunabilme olanağının tanınması, ona, haklı sebepler yanında, sağlanmış, uygun görmediği devirlerden kurtulabilme olanağıdır. Uluslararası uygulamada ve öğretide escape clause (kaçış, kurtuluş klozu) diye anılan bu hüküm kişisel unsurları öne çıkan anonim şirketlerde, (aile anonim şirketi, tek kişilik anonim şirket, iki gruptan oluşan anonim şirket ve genel olarak kapalı anonim şirket gibi) şirketin yabancılaşmasını veya niteliklerini kaybetmesini önleyen bir etkin araçtır. Bu aracın kullanılabilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması gerekmez.

Anonim şirketin pay senetlerini kendi hesabına alabilmesi için 379 ve devamında yer alan hükümlerdeki şartların varlığı gerekli değildir. Tasarıda İsv. BK m. 659 (2) ve benzer bir hüküm bulunmamaktadır. Bu haldeki iktisabı 381 inci maddenin kapsamında kabul etmek veya 379 uncu ve devamı maddelerde öngörülenlere ek bir istisna olarak değerlendirmek de mümkündür. Çünkü Tasarı 379 uncu ve devamı maddelerinden bağımsız olarak şirkete kendi hisse senetlerini iktisap etmek olanağını tanımıştır. Paysahipleri veya üçüncü kişi hesabına devralmada ise herhangi bir şart ve sınırlama yoktur. Mehazda yer alan ve Tasarıya aktarılan iki sözcük tereddüt yaratabilir. Bunlardan birincisi; payları/pay senetlerini şirketin kendi "hesabına" almasıdır. "Hesaba" sözcüğü iç ilişkiyi çağrıştırır. Burada şirketin iktisabı geçicidir; şirket paylarını hemen elden çıkarmalıdır. Hesaba sözcüğü bunu vurgular. İkincisi ise "diğer paysahipleri" ibaresindeki "diğer" sözcüğüdür. Bu da devreden paysahibi dışındaki paysahiplerine vurgu yapmaktadır.

Tasarı "gerçek değer"i tanımlamamayı tercih etmiştir. Tanım öğreti ile içtihata bırakılmıştır. İsviçre'de ve 6762 sayılı Kanunun 418 inci maddesi sebebiyle Türk doktrininde söz konusu değerle, aktiflerin olası satış değerinin, kapitalizasyon değerinin ve işletme iktisadının kabul ettiği şirketin tüm varlıklarını temel alan diğer değerlerin ifade edildiği savunulmuştur. Bu değer, tasfiye değerinin üstündedir. Çünkü yaşayan bir şirketin değeridir.

Bu sebeple devrin önlenebilmesi, söz konusu bedelin ödenmesine bağlıdır.

İkinci fıkra: Bu maddedeki "haklı sebep" kavramı borçlar hukuku ile şahıs şirketleri hukukunda geçerli olan, ilişkiyi çekilmez hâle getiren haklı sebepten farklı olarak şirket yönünde önemi olan sebebi ifade eder. Tasarı üç kategori öngörmüş olmasına rağmen haklı sebepler sınırlı sayı (numerus clausus) değildir. Hükümde haklı sebep kategorileri (1) paysahipleri çevresinin bileşimi, (2) şirketin konusu ve (3) işletmenin bağımsızlığı olarak belirlenmiştir. Paysahipleri çevresinin bileşimi mehazın Fransızca metnindeki "composition du cercle des actionnaires", Almanca metindeki "Zusammensetzung des Aktionärskreises", İtalyanca metindeki "composizione della cerchia delli azionisti" terimleri ile ifade olunmuştur. 'Bileşim" sözcüğünü, Türkçe'de de kullanılan "paysahiplerinin kompozisyonu" şeklinde anlamak doğru olur.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkraya göre, anonim şirket, devreden kişiden devralanın bir beyanını kendisine sunmasını isteyebilir. Devralan bu beyanında, pay defterine kaydını istediği payları (pay senetlerini) kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmelidir. Bu beyan ile ikinci fıkradaki haklı sebeplerin dolanılmasının olabildiğince - engellenmesi amaçlanmıştır. Başka bir deyişle, anonim şirketin ileri sürebileceği bir haklı sebebi tarafların muvazaa ile hatta inançlı bir işlemle aşmaları, hükme aykırıdır. Tasarı, bu aykırılığı yaptırıma bağlamıştır. Beyanın doğru olmadığı daha sonra anlaşılırsa, şirket 500 üncü maddeye dayanarak kaydı (bir mahkeme kararına gerek olmaksızın) pay defterinden silebilir. 500 üncü maddeyi tartışmasız uygulayabilmesi için, yönetim kurulunun devralandan beyanını yazılı olarak vermesini isteme hakkı vardır.

Bu hüküm 492 nci maddenin "esas sözleşmeyle sınırlama" yan başlığı altında yer almasına rağmen bütün bağlı nama yazılı paylara ve esas sözleşmede öngörülmemiş olsa bile uygulanır.

Dördüncü fıkra: Hükümde sayılan geçiş hâlleri sınırlı sayı (numerus clausus) değildir. Anılan hallerde anonim şirket kural olarak onay vermekle yükümlüdür, ancak, şirket söz konusu pay senetlerini gerçek değeri üzerinden almayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir. Hüküm hisse senetlerinin anonim şirket tarafından alınmasını öngörmektedir.

Beşinci fıkra-Altıncı fıkra: Bu fıkra değer ihtilaflarını ortadan kaldırmak amacıyla öngörülmüştür. Altıncı fıkra ise bir varsayıma yer vermektedir.

Yedinci fıkra: 493 üncü maddede öngörülmeyen her sınırlama devredilebilirlik şartlarının ağırlaştırılmasıdır.

Birinci fıkra: Anonim şirketin onayı, payların (pay senetlerinin) mülkiyeti üzerinde belirleyici ve tanımlayıcı bir hukukî işleve sahiptir. Burada Kanun 490 ıncı maddeden ve eski hukuktan ayrılmış, ayrıca kıymetli evraka hâkim ilkelerden de sapmıştır. Gerçekten Kanunun 490 ıncı maddesi uyarınca, devri sınırlandırılmamış, yani bağlamsız nama yazılı pay senetlerinde hukukî işlemle devirde, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin geçirilmesiyle, senedin mülkiyeti devralana geçmekte, şirketin onayı mülkiyetin intikali yönünden hiçbir rol oynamamaktadır. Oysa 494 (1)'e göre, devri esas sözleşme ile sınırlandırılmış, yani bağlamlı nama yazılı hisse senetlerinde, şirket onay vermediği sürece nama yazılı pay senetlerinin mülkiyeti de geçmemektedir. İsviçre öğretisinde görüş birliği halinde belirtildiği gibi, 494 (1) kıymetli evrak ilkelerinin ciddi bir sapmayı ifade etmekte, bunu da birlik teorisi dolayısıyla yapmaktadır. Başka bir deyişle Tasarı birlik teorisinden beklediği yarar dolayısıyla kıymetli evrakın bir ilkesine istisna getirmiştir.

Onay ile birlikte payların/pay senetlerinin mülkiyeti de devralana geçer. Buradaki onay, kıymetli evrak hukuku ilkelerine önemli bir istisna oluşturur. Çünkü, nama yazılı hisse senetlerinde ciro ve zilyetliğin geçirilmesi ve çıplak paylarda BK 162 anlamında temlik geçişi sağlamamakta, intikal onayla olmaktadır. Onay sadece mülkiyeti değil paya/pay senetlerine bağlı hakları da devretmektedir. Hem mülkiyetin hem de paya/pay senedine bağlı malvarlığı ile yönetim ve denetim-inceleme haklarının anonim şirketin onayına bağlanması birlik teorisini ortaya çıkarmakta, eski hukuktaki gibi parçalanma olmamaktadır.

Devir için onay verilmediği sürece hisse senetlerinin mülkiyeti ve paylara bağlı bütün haklar devredende kalır ve devreden tarafından kullanılır.

Yukarıda açıklanan sistem 492 (2) dolayısıyla intifa hakkının kurulmasına da uygulanır. Tasarının sistemi, intifa hakkının kurulması yönünden de Türk Medeni Kanunundan ayrılmaktadır.

İkinci fıkra: Pay senetleri/paylar, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği iktisap edilmişlerse anonim şirketin onayının birinci fıkradaki işlevi değer yitirir. Çünkü, söz konusu hallerde hisse senetlerinin/payların hükümleri ve malvarlığı hakları derhal ilgili kişiye (kişilere) geçer; yönetim haklarının geçmesi için ise anonim şirketin onayı gerekir. Şirket bu onayı vermediği sürece söz konusu haklar eski malikte kalır. Anonim şirket 492 (2) uyarınca mezkûr pay senetlerini/paylarını alma önerisinde bulunması halinde ise hem mülkiyet hem de hisse senetlerine bağlı hakların tümü şirkete geçer.

Üçüncü fıkra: Şirketin kararını verebilmesi için üç aylık düşünme süresi vardır. Bu süre içinde reddetmemişse veya haksız red kararı vermişse, geçişi onaylamış sayılır. Şirketin kararı ya kanunî ya da kanunun izin verdiği bir esas sözleşme hükmüne uygun bir sıralamaya dayanmalıdır.

Birinci fıkra: Hükmün birinci fıkrası, amaca daha uygun olduğu için kaynak İsv.

BK m. 685d (1)'in Fransızca metninden alınmıştır. Çünkü, Almanca metin "Borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde, şirket bunları iktisap eden bir şahsı" diye başlamaktadır. Burada vurgu "borsaya kote edilmiş pay senetleri"ndedir. Hüküm "borsaya kote edilmiş pay senetlerine gelince bunlar ...." anlamını verecek şekilde kaleme alınmıştır. Fransızca metinde ise "Borsada kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerini iktisap eden kişiyi şirket" denilerek iktisabın borsadan yapılması gereğine de işaret edilmektedir. Oysa bu vurgu Almanca metinden anlaşılmamaktadır. Amacın borsadan iktisabın vurgulanması olduğu hem üçüncü fıkradan hem de kaynak İsv.

BK'nın 04/10/1991 tarihli Anonim Şirketin Gözden Geçirilmesine İlişkin Federal Kanunun son hükümlerinin 4 üncü maddesinden anlaşılmaktadır.

Hüküm, nama yazılı pay senetleri borsaya kote edilmiş bulunan anonim şirketlerde, borsadan iktisap halinde, şirketin iktisap edeni paysahibi olarak tanımamak, yani esas sözleşmesine koymakta serbest olmadığını belirtmektedir. Esas sözleşmeye, ancak yüzde ile ifade edilen bir sınır öngören bir hüküm konulabilir: "Bir gerçek veya tüzel kişi şirket sermayesinin en çok yüzde 0,5 kadar nama yazılı pay senedini borsada iktisap etmişse pay defterine kaydedilebilir. Bu yüzdeyi aşan iktisapların pay defterine yazılması reddedilebilir" şeklinde bir esas sözleşme hükmü buna örnektir.

Hükümdeki "paysahibi olarak tanımak ibaresi" her zaman pay defterine kaydetmek şeklinde anlaşılamaz. Çünkü 499 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre şirket devralanı paysahibi olarak tanımadan da pay defterine kaydetmektedir.

Hüküm kısaca, yabancılaşmaya engel olmak amacıyla öngörülmüştür. "Yabancılaşma" şirketin konumunun değişmesi anlamına gelir: Kontrolün başkalarına geçmesi, bağımsız olmaktan çıkıp bir şirketler topluluğu (Tasarı m. 195 vd) içinde bağımlı bir şirket haline gelmesi, yabancı uyruklu kişilerin, sıcak para kullanan fonların esiri olması, bazı niteliklerini veya haklarını, avantajlarını yitirmesi gibi. Meselâ bir havayolu şirketinin nama yazılı pay senetlerinin yüzde yirmibeşinden fazlasının yabancıların eline geçmesi halinde, uluslararası havacılık kurallarına göre, ulusal şirketlere tanınan bazı uluslararası kanalları kullanmak hakkı kaybediliyorsa, yüzdesel sınır şartı koruyucu rol oynayabilir. Özellikle avantaj kayıplarında nama yazılı pay senetleri önemli rol oynayabilir. Çünkü, örnekteki "ulusal" olduğu kabul edilen şirketdeki yabancılaşmanın (çoğu kez) pay defteri ile kanıtlanması gerekebilir; hamiline pay senetleri yeterli ve güvenilir görülmeyebilir.

Hükmün uygulanma şartı, nama yazılı pay senetlerinin borsaya kote edilmiş olması ve pay senetlerinin borsadan alınmasıdır. Borsa dışında iktisap halinde 497 nci madde uygulanır. Hüküm, haklı gerekçelerin varlığında veya yüzdesel sınırın aşılması halinde devralanı pay defterine kayıt olanağını yönetim kuruluna bırakacak esneklikte kaleme alınmıştır. Birleşme, şirketin kendi hisse senetlerini iktisap etmesi ve şirketin finansal durumunu iyileştirici bir önlemin uygulanması vs. gibi hallerde bu esneklik yönetim kuruluna yardımcı olabilir. Ancak yönetim kurulu takdir hakkını keyfi kullanamaz. Aksi halde Tasarının 497 nci maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uygulanır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra birinci fıkranın dolanılmasını önlemek amacıyla öngörülmüştür. Gerçekten, borsada başkası adına veya hesabına yapılan alımlarla birinci fıkra tamamen etkisiz hâle getirilebilir.

İkinci fıkradaki ret sebebinin ileri sürülebilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunmasına gerek yoktur.

Gerçi ana yan başlık olan 492 nci maddenin üst başlığı "II. Esas sözleşme ile sınırlama"dır. Ancak, birinci fıkradaki ret sebebi esas sözleşmede yer almışsa esas sözleşme şartı yerine getirilmiş demektir.

Üçüncü fıkra: Borsaya kote edilmiş pay senetleri hukukî bir işlemle değil de hükümde öngörülmüş bulunan özel sebepler dolayısıyla geçtiği takdirde iktisabın pay defterine kaydı talebi reddedilemez. Söz konusu durumlarda ne yüzdesel ne de başka bir sınırlama geçerli olur.

Kaynak İsv. BK m. 685d (3) hükmünde şirketin pay defterine kaydı reddedemeyeceği özel haller sayılırken cebri icradan iktisap varsayımına yer verilmemiştir. Ancak bunun unutulmuş olmaktan kaynaklanan bir hata olduğu konusunda öğreti görüş birliği içindedir. Tasarı bu tür iktisabı da açıkça zikretmiştir.

Hükmün amacı, pay defterinin gerçek durumu yansıtmasını sağlamaktır. Bildirim ile şirket, nama yazılı pay senetlerini kimin aldığını bilmese bile pay defterinde kayıtlı kişinin artık mezkûr hisse senetlerinin ve hakların sahibi olmadığını öğrenecektir. Bu da 497 nci madde yönünden önem taşımaktadır. Çünkü, anılan hüküm uyarınca borsaya kote pay senetleri borsada satılınca, oy hakkı ile ona bağlı haklar hariç, paya bağlı haklar devralana geçer. Anılan hüküm dolayısıyla, borsadaki devrin hemen şirkete bildirilmesi ve şirketin de ona göre gerekli işlemi yapması gerekir.

Hükümde Merkezi Kayıt Kuruluşu'nun da bildirim yükümü altında bulunmasının sebebi, SerPK m. 10/A (2) hükmü uyarınca, kayıtların bilgisayar ortamında aracı kuruluşlar itibarıyla de tutulacak olmasıdır. Aracı kuruluşlar yaptıkları işlemleri Merkezi Kayıt Kuruluşuna da bildireceklerine göre, bilginin iki kanaldan gelmesinin şirketçe doğruluğunun saptanmasında yararlı olacağı düşünülmüştür. Bu suretle kaynak hükümden farklı bir düzenleme getirilmiştir. Aracı kurum SerPK m. 32 vd. hükümlerine göre tanımlanır. Bu hüküm özellikle bankalar yönünden sır saklama yükümünün bir istisnasını oluşturur. Hükmün amacı, açıkça belirtildiği gibi, derhal bildirimi gerektirir.

Bildirim yapılmamasında kusuru olan sorumludur; ancak aracı kurum ile Merkezî Kayıt Kuruluşu arasında teselsül yoktur.

Genel bir değerleme yapıldığında, kanunun, borsaya kote edilmemiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde 494 üncü maddede "paysahipliği haklarının bütünlüğü" ilkesini kabul ettiği görülür. Bu ilke, söz konusu pay senetlerinin devirlerinde, şirket onay vermediği sürece mezkûr pay senetlerinin mülkiyeti ile pay senetlerine bağlı tüm hakların devredende kaldığı; onay verilmesi halinde mülkiyetin ve hakların geçtiğini ifade eder. "Bütünlük" geçiş yönünden haklarda bölünme olmadığını ifade eder. Borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde hüküm farklıdır. Tasarı borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde hakların geçişinde "oy hakkı ile ona bağlı haklar"ı diğer paysahipliği haklarından ayırmıştır. Borsaya kote nama yazılı pay senetlerine ilişkin bu sistem farklılığının sebebi, pay senetlerinin borsada işlem görmeleridir. Borsaya kote nama yazılı pay senetlerinde, devralanı paysahibi olarak tanımayı şirketin reddetmesi halinde, pay senetlerinin mülkiyetinin geçmediğini kabul etmek yani işlemi geri çevirmek mümkün değildir. Böyle bir sonuç, borsaya güveni sarsar, hatta tamamen ortadan kaldırır. Bu tür kanunî bir düzenleme borsayı hamiline pay senetlerine özgülemek demek olur. Oysa, borsaya pek uygun olmayan nama yazılı pay senetlerinin de borsada yeri olmalıdır.

Sisteme karşı karmaşık olduğu ve eski kanundaki "pay defteri paysahibi" fenomeni yerine "oysuz paysahibi" garipliğini ikame ettiği eleştirileri yapılabilir. Gerek tasarı döneminde gerek ilk yürürlülük günlerinde kaynak İsviçre'de de bu eleştiriler dile getirilmiştir. Ancak uygulama olumlu ve başarılı sonuçlar vermiştir.

Soruna Türkiye açısından bakarsak: Ülkemizde menkul kıymetler borsası derin değildir. AB'ye son olarak katılan eski Doğu Bloku ülkeleri bir tarafa bırakılırsa en sığ menkul değerler borsası Türkiye'dedir. İşlem gören menkul kıymetler içinde hisse senetlerinin payı oldukça düşüktür. Nama yazılı pay senetlerinin borsadan dışlanması olumsuz sonuçlar verebilir.

Birinci fıkra: Birinci fıkrada borsaya kote nama yazılı pay senetlerinin borsada ve borsa dışında iktisap edilmeleri, hakların geçişi yönünden farklı hükümlere bağlanmıştır.

Nama yazılı pay senetlerinin borsada, yani borsa içinde borsa kurallarına göre iktisap edilmeleri halinde haklar, borsada, borsa kuralları uyarınca yapılan devir ile birlikte devralana geçer. Kanun borsanın kendi kurallarına göre yaptığı devri esas almıştır. Pay senetlerinin borsa dışında iktisap edilmeleri halinde ise geçiş anı, devralanın, pay defterine kayıt için şirkete başvurma tarihidir.

Her iki halde de, birinci fıkrada kullanılan "haklar" terimi ile "oy hakkı ile ona bağlı hakların kullanılması" dışındaki haklar kastedilmiştir. Her iki geçiş anında da oy hakkı ile (genel kurula katılma, konuşma, öneride bulunma gibi) ona bağlı haklar kullanılamaz; yoksa bunlar devredende kalmış değildir. Bu varsayımda oy ve ona bağlı haklar yönünden hukukî durum şöyledir. Oy ve ona bağlı haklar devralana geçmiştir. Ancak devralan sadece bu hakları kendisi şirket tarafından tanınıncaya kadar kullanamaz. Devredende ise devrolunan pay senetlerinden doğan hiçbir hak kalmamıştır. Birinci fıkrada istisnaya işaret edilmeksizin "haklar" denilmiş olmasının sebebi devredende hiçbir hakkın bulunmaması, hiçbir hakkın onda kalmamış olmasıdır. Hakların geçmesi hisse senetlerinin mülkiyetinin geçmesi anlamındadır (Üçüncü fıkra açıklamasına bakılmalıdır).

Borsadan iktisap halinde devralan malvarlıksal hakların hemen sahibi olur. Pay senetlerinin borsanın dışında devralınması halinde devralan senetlerin mülkiyetini kazanır, malvarlıksal hakları ise ancak başvurunca yani devri ispatlayınca edinir. Bu farkın sebebi borsada iktisap halinde 496 ncı madde uyarınca, aracı kurum ile Merkezi Kayıt Kuruluşunun devri derhal şirkete bildirmeleridir.

Pay senetlerinin borsada ve borsa dışında iktisabı kavramlarını borsa kuralları belirler. TK bu konuda hiçbir hüküm getirmemiş, bunu borsa mevzuatına bırakmıştır. Ancak borsa mevzuatını yorumlayan mahkemelerin bu hususta ilkeleri belirleyecekleri şüphesizdir.

İkinci fıkra: Nama yazılı pay senetleri ister borsada, ister borsa dışında iktisap edilmiş olsunlar, şirket devralanı pay defterine kaydetmediği sürece oy ve ona bağlı haklar kullanılamaz. Buna karşılık malvarlıksal haklar herhangi bir sınırlamaya bağlı olunmaksızın kullanılabilir. Bunun sebebi oy ve ona bağlı hakların şirket üzerindeki hâkimiyet ile doğrudan ilgili bulunması, buna karşılık hisse senetlerine yatırım yapan kişinin malvarlıksal hakları kazanmasının gerekliliğidir.

Üçüncü fıkra: Şirket tarafından tanınmamış olmalarına rağmen, hakların geçmesi halinde, oy hakkından yoksun paysahibi gene de pay defterine kaydedilerek açıklık sağlanır. Pay defterine kaydolmuş oy hakkı bulunmayan paysahibinin hukukî durumu, içtihat ve öğreti tarafından belirlenecektir. Ancak kanunun sistemi söz konusu kişiyi oy hakkı bulunmayan paysahibi konumunda görmeye olanak tanımaktadır. Askıda oy hakkı teorisi, sistemin bir diğer yönden adlandırılması olarak kabul edilebilir. Çünkü, 499 uncu maddenin dördüncü fıkrası hükmü ile sistem kendisini tanımlamaktadır.

Fıkranın son cümlesi bu yaklaşımın kanıtıdır. Ayrıca dördüncü fıkra da bu sisteme uyumludur.

Dördüncü fıkra: Şirket, devralanı paysahibi olarak tanımayı reddeder, devralan hakkını mahkemede arar ve reddin haksızlığını belirten ve pay defterine kaydı emreden bir mahkeme kararı alırsa, bu karar kesinleşme tarihinden itibaren hüküm ifade eder; yoksa geriye etkili olmaz. Aksi halde, genel kurul kararlarının geçerliliği sorunu çıkardı.

Dördüncü fıkrada devralana tanınan bu dava hakkı ile şirketin, keyfî, haksız, art niyetli red kararları ile devralanın oy hakkı ile oy hakkına bağlı haklarını devamlı olarak askıda tutmasına engel olunmuştur. Red kararı devralanın pay defterinde oysuz paysahibi olarak kaydının silinmesi anlamına gelmez; şirket kaydı silemez. Ancak "oysuz paysahibi" konumu devralanı hem tatmin etmez hem de onu bu pay senetlerini elden çıkarma, hatta şirketin istediği kişiye satma baskısı altında tutar. Tasarı devralana dava hakkı tanıyarak bu sakıncalı duruma yargı yolu ile çözüm getirmeyi amaçlamaktadır. Bazı hallerde şirketin ret kararı Tasarının 391 inci maddesinde düzenlenen yönetim kurulu kararının butlanına veya genel kurul kararının iptali veya butlanına ilişkin 446 ve 447 nci maddelerin kapsamına girebilir. Ancak Tasarı burada anılan maddelerden ayrı ve oradaki sebeplere tâbi olmayan bağımsız bir davaya yer vermiştir. Şartların varlığında devralanın davalar arasında seçim hakkı bulunup bulunmadığı noktasında kanun çözümü öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakmıştır. Kusur halinde red kararının sebep olduğu zararlardan şirketin sorumlu tutulmasıyla da sistem tamamlanmıştır. Hükmün özelliği, kusursuzluğun ispatının şirkete bırakılmış olması, yani ispat yükünün yer değiştirmiş bulunmasıdır.

Tasarının 498 inci maddesinde devralanın paysahibi olarak tanınmasına ilişkin bir varsayıma yer vermiştir. Şirket, devralanın şirkete yönelttiği paysahibi olarak tanınma talebini, bu talebi aldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde olumlu veya olumsuz bir karara bağlamalıdır. Böyle bir karar 497 nci maddenin dördüncü fıkrasında öngörülen dava bakımından da önemlidir. Şirket olumlu ya da olumsuz kararını, talebi aldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde vermezse devralanı paysahibi olarak kabul etmiş sayılır. Hükümde kullanılan "sayılır" sözcüğü kanunî varasayımı (faraziyeyi) ifade eder. Kaynak İsv. BK m. 685g hükmünde yirmi günlük sürenin başlangıcı belirsizdir. Tasarı, sürenin talebin şirket tarafından alındığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağını açıkça belirtmektedir. Talep (başvuru) bir şekle bağlanmamıştır. Ancak, talebin yazılı olarak yapılması ispat yönünden 498 inci madde dolayısıyla âdeta gerekli hâle gelmektedir. Bu maddenin devralan yönünden önemi dikkate alınınca, uygulamada noter aracılığı ile başvuruda bulunmak yoluna sıkça gidilebileceği düşünülebilir. Çünkü şirketin talebi aldığı tarihin ispatı ancak bu şekilde ihtilafsız duruma gelebilir.

Hüküm 6762 sayılı Kanunun 416 ncı maddesinin kural itibarıyla tekrarıdır. Sadece, intifa hakkı sahiplerinin de pay defterine kaydı öngörülmüştür. Senede bağlanmamış payların da pay defterine yazılacakları bugüne kadar yerleşik olan uygulamayı kanunlaştırmaktadır. Bu açıklık, kaynakta bulunmamaktadır.

Tasarının 64 üncü maddesinin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca pay defteri (İsviçre öğretisindeki hâkim görüşün ve İsviçre Federal Mahkemesi'nin kararının aksine) ticarî defterdir. Bu hüküm pay defterinin tutulması, açılış ve kapanış onayları ile saklanması bakımlarından anlam taşır, yoksa pay defterinin özel olmak karakterini etkilemez ve pay defterine yapılan kayıtlara kurucu nitelik kazandırmaz. Pay defterine yapılan kayıtların açıklayıcı nitelikte olduklarına ve ancak aksi ispat edilebilen karineler oluşturduklarına ilişkin Yargıtay kararları geçerliliklerini korumaktadır. Maddenin dördüncü fıkrasında (6762 sayılı Kanunun 417 nci maddesinin dördüncü fıkrasında olduğu gibi) "şirkete karşı ancak pay defterinde kayıtlı kimse ortak sıfatını haizdir" denilmeyip "Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse paysahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir" ifadesinin kullanılması hukukî durumu değiştirmez. Bu farklı ifade bir taraftan 494 üncü maddenin birinci fıkrasında, diğer taraftan 497 nci maddenin üçüncü fıkrasının hükmü ile uyumu sağlamak içindir. Gerçekten devri sınırlandırılmış nama yazılı pay senetlerinde onay, yani deftere kayıt, mülkiyeti geçirdiği için 6762 sayılı Kanunun 417 nci maddesinin dördüncü fıkrası aynen korunamazdı. Ayrıca eski hüküm oysuz paysahibi konumuna da müsait değildir.

İsv. BK m. 686a'dan alınan bu hüküm, iktisap edenin yanlış beyanına dayanan kayıtları, yönetim kurulunun bir mahkeme kararına gerek olmaksızın silebilmesi konusunda ona yetki vermekte, böylece şirketçe paysahibi olarak tanınmaması gereken kişinin şirketçe tanınan bir paysahibi olarak, paysahipliğine bağlı bütün hakları kullanıp, olanaklardan yararlanmasına engel olabilmektedir. Şirketin silme kararını ilgilileri dinleyerek vermesi, silebilmenin şartıdır. Böylece ilgili paysahibi durumdan hem haberdar olacak hem de savunma olanağına kavuşacaktır. Silinmenin bildirilmesi de, ikinci bir güvencedir.

Kaydı silinen paysahibinin mahkemeye başvurma hakkının varlığı şüphesizdir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 419 uncu maddesinin tekrarıdır.

İKİNCİ AYIRIM İntifa Senetleri

Maddede, kural olarak 6762 sayılı Kanunun 402 nci maddesi tekrar edilmiş, sadece kurumlar için çıkarılacak hisse senetlerinin emre ve hamiline yazılabileceği açıkça hükme bağlanmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 403 üncü maddesinin tekrarıdır.

ÜÇÜNCÜ AYIRIM Borçlanma Senetleriyle Alma ve Değiştirme Hakkını İçeren Menkul Kıymetler

Madde, menkul değer niteliği taşıyan borçlanma senetleriyle, alma ve değiştirme hakkını haiz senetlerin esas yetki sahibi genel kurul kararıyla çıkarılmaları hakkında genel bir hükümdür. Tasarı, menkul değerlerin çıkarılmalarına ilişkin 463 üncü ve devamındaki maddeler gibi özel hükümlere de yer vermiştir.

Esas sözleşmede farklı nisap öngörülebileceğine ilişkin hükmü hem hafifletici hem de ağırlaştırıcı nisapları kapsar. Menkul değerlerin çıkarılmasında kolaylık sağlanmasının yararlı olacağı düşüncesiyle Tasarıda öngörülenden daha düşük nisapla karar alınabilmesine de olanak tanınmıştır.

Hüküm gerekli olan genel kurul kararının içeriğini de belirlemiştir. Genel kurul kararı çıkarılacak menkul değerin cinsini, tutarını, sağladığı hakları, bunların tâbi olduğu şartları, itfa hükümleri gibi ihraca ilişkin tüm hükümleri ve şartları içermelidir.

Hüküm menkul değerin hamiline veya emre yazılı olabileceğine ilişkin genel bir hükmü de içererek mevcut menkul değerler bakımından kanunların bıraktığı bir boşluğu doldurmaktadır. Son cümle sadece borçlanma senetleri hakkındadır.

Menkul kıymetlerin, özellikle borçlanma senetlerinin genel kurulun verdiği yetki ile yönetim kurulu tarafından çıkarılmasının ve bu yetkinin onbeş aylık bir süre için sürekli olmasının uygulamada kolaylık sağlayabileceği düşünülmüştür. Ancak Kanunda öngörülen istisnalar da saklı tutulmuştur. Meselâ, şarta bağlı sermaye artırımında 463 üncü madde gibi. Çünkü, bu maddenin özellikleri ve kurumun genel kurul kararına bağladığı hükümler, yönetim kurulunun yetkilendirmesine olanak tanımamaktadır.

Madde, borçlanma senetleri için genel bir borçlanma sınırı öngörmektedir. Bu sınır bugüne kadar hukukumuzda uygulanan ölçütler dikkate alınarak oluşturulmuştur. Hüküm sadece Türk Ticaret Kanunu değil, diğer kanunları da kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır.

SEKİZİNCİ BÖLÜM Kâr ve Tasfiye Payı

Bu madde bir değişiklikle 6762 sayılı Kanunun 455 inci maddesinden alınmıştır.

Değişiklik ise "safi kazanca" ibaresi yerine "net dönem kârı" teriminin konulmasıdır. Çünkü "kazanç" sözcüğü şirketler ve bilânço hukukunda değil, vergi hukukunda kullanılır. Ayrıca "kazanç payı" Tasarıda, yönetim kurulu üyelerinin yıllık kârdan aldıkları kâr payını ifade için, "tantiéme" karşılığı olarak özel bir teknik terimdir. Net dönem kârı ise, Türkiye Muhasebe Standartlarında yer alan bir kavramdır. Tasarının 509 uncu maddesinde de net dönem kârı terimi kullanılmıştır.

Madde 6762 sayılı Kanunun 456 ncı madde ile 457 nci maddesinin birinci fıkrası hükümlerini aynen içermektedir.

Birinci fıkra: Maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanunun 470 inci maddesinin birinci fıkrasından küçük bir değişiklikle alınmıştır. Mevcut metinde birinci fıkrada “Esas sermaye” denilmişken, Tasarı’da, kavramın kayıtlı sermaye sistemini de kapsaması için “Sermaye” terimi kullanılmıştır.

İkinci fıkra: Tasarının ikinci fıkrası da, 6762 sayılı Kanunun 470 inci maddesinin ikinci fıkrasından esinlenerek kaleme alınmıştır. İlk değişiklik Tasarıdaki “net dönem kârından” ibaresi ile yapılmıştır. Mevcut metindeki “safî kâr” terimi uygulamada ve öğretide açıklıktan yoksun bir kavram olarak nitelendirilerek eleştirilmiştir. “Safî” sözcüğü açık olmakla birlikte “kâr” kavramının bir sıfatla tanımlanması gerektiği haklı olarak ileri sürülmektedir. Hangi kâr? Dönem kârı mı yoksa bilânçoda geçen yıldan aktarılan kârı da içerebilecek olan bilânçodaki kâr mı? “Dönem kârı” bu tartışmaları ortadan kaldıracak açıklıktadır. “Net” kelimesi ise Tasarının başka maddelerinde kullanılan ve uluslararası literatürde geçerli olan terim ile de uyumu sağlamaktadır.

İkinci fıkrada, olaganüstü, yani genel kurulun kendi takdiri ile ayırdığı yedek akçeler dahil, şirketin isteğiyle ayrılan tüm yedek akçeler uygulamamızda “dağıtılmak amacıyla” ayrıldıkları belirtilmeden “amaçsız olarak” yedek akçe hesabına alınmaktadır.

Başka bir deyişle, şirketin iradesi gereği yedek akçe hesabına alınan kârlarda “dağıtılma amacı” hiçbir zaman belirtilmemektedir. Böyle bir uygulama yoktur. Bu sebeple yorum güçlüklerine ve bazı yanlış anlamalara yol açmamak için Tasarıda “serbest yedek akçelerden” ibaresi tercih edilmiştir. Kâr payı, vergisi verilmek şartıyla, yeniden değerleme, enflasyon düzeltmesi gibi fonlardan da dağıtılabilir. Ancak, bunlar Tasarıda düzenlenmemiş, dağıtım kuralları ilgili mevzuatta öngörülmüştür. Bu sebeple anılan fonları ayrıca zikretmek gereği duyulmamıştır.

Tasarıdaki “net dönem kârı” ibaresiyle her şeyden önce bilânço zararı düşüldükten sonra kalan kâr kastedilmiştir. Anonim şirkette, bilânçoda geçmiş yıl zararı/zararları varken, yıllık kâr dağıtılamaz. Bu yasak sermayenin korunması ilkesi gereğidir ve anonim şirketlere ilişkin evrensel bir kuraldır. “Net kâr”ın vergi öncesi veya vergi sonrası kârı ifade etmesi ise bir şirketler hukuku sorunu değildir.

Üçüncü fıkra: Kâr payı avansını halka açık anonim şirketlere özgülemenin haklı bir sebebi yoktur. Bu sebeple avans Tasarıda genelleştirilmiş, uygulama kurallarının kapalı şirketlerde Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca bir tebliğ ile düzenlenmesi uygun görülmüştür.

Birinci fıkra: Madde 6762 sayılı Kanunun 471 inci maddesinden esinlenerek birçok değişiklikle yeniden düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanunun 471 inci maddesinden alınmıştır. Mevcut birinci fıkrada yer alan “tesisat hesabı” ibaresi yerine uluslararası ve Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun olarak ve Türkiye Muhasebe Standartları Kurulunun isteğine uyularak “özellikli varlık niteliğindeki yatırımların maliyetine yüklenmek üzere” ibaresi tercih edilmiştir. Ayrıca bu hesaba faiz ödenebilmesi için bunun Türkiye Muhasebe Standartlarına uygun olması gerektiği şartı hükümde açıkça öngörülmüştür.

İkinci fıkra: Aynı terim değişikliği ikinci fıkrada da yapılmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 474 üncü maddesinden esinlenerek, ancak bir değişiklik yapılarak alınmıştır. 6762 sayılı Kanunun 472 nci maddesinde paysahiplerine ayrılması gereken kâr payı oranı yüzde dörttür. Bunun Tasarı’nın 519 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi ile uyumlu olabilmesi için oran yüzde beşe çıkarılmıştır. Bu uyumsuzluk mevcut kanunda 466 ve 472 nci maddelerde açıkça yer almakta ve öğretide eleştirilmektedir.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 473 üncü maddesinden aynen alınmıştır.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 474 üncü maddesinden aynen alınmıştır.

DOKUZUNCU BÖLÜM Şirketin Finansal Tabloları, Yedek Akçeler

Madde, anonim şirket yönetim kurulunun yıl sonu finansal tablolarını, eklerini belirli süre içinde genel kurula sunma görevini hükme bağlamaktadır. Görev yönetim kurulunun tüm üyelerine yönelik bir kurul görevidir. Yönetim hakkının devri bu görevin de devri sonucunu doğuramaz. Hüküm aynı zamanda yılsonu finansal tablolarının; bilânço ile gelir, nakit akım ve öz sermaye tabloları ile ekleri olduğunu açıklığa kavuşturmuştur.

Madde, dört emredici ilkeyi içerir: (a) Yıl sonu finansal tabloları Türkiye Muhasebe Standartlarına (m. 88, geçici m. 1) göre çıkarılır. (b) Finansal tablolardan şirketin malvarlığı, borçları, yükümlülükleri, öz kaynakları ve faaliyet sonuçları anlaşılmalıdır. (c) Finansal tablolar tam, anlaşılabilir, geçmiş yıllarla karşılaştırılabilir, ihtiyaçlara ve işletmenin niteliğine uygun, şeffaf, güvenilir olmalıdır. (d) Şirketin durumunun resmini vermelidir; bu resim gerçeği dürüst ve aslına uygun olarak yansıtmalıdır. Anglo-Sakson hukukunun ünlü üst hukuk kuralı "true and fair view" ilkesi bu suretle "dürüst resim" ilkesi olarak ifade edilmiştir. Dürüst resim ilkesi kanunî terimdir. Dürüst resim ilkesinin içeriği ve alt ilkeleri IFRS'yi aynen yansıtan Türkiye Muhasebe Standartları, öğreti ve mahkeme kararlarınca doldurulur. Dürüst resim ilkesi bir üst hukuk kuralıdır. Yani bu ilkeye uymayan, bu ilkeyi yeteri kadar temsil etmeyen standart ve hükümleri bertaraf eder ve tabloyu çıkarandan ilkeye uygun hareketin yerine getirilmesini ister (Türk Medenî Kanunu 1 inci maddesi).

Madde, münferit şirketler için yönetim kurulu tarafından hazırlanacak yıllık faaliyet raporunun içeriğini belirtmektedir. Yıllık raporun içeriğine ilişkin asgarîyi gösteren konular listesi verilmemiş, fakat ana konu belirtilmiş, bu ana konunun açıklanmasında uyulması gerekli ilkeler gösterilmiştir. (a) Ana konu "şirketin işlerinin akışı ve her yönü ile durumu"dur. "Her yönü" ibaresi inter alia, malvarlığı durumunu, finansal durumu, faaliyet sonuçlarını, alacak/borç ilişkisini, öz kaynağın yeterli olup olmadığını içerir. Bu konuya ilişkin, 515 inci madde anlamında durum resmi verilmelidir. Hüküm ilkeler yanında adını vermeden dürüst resim ilkesinin yıllık raporda da geçerli olduğunu açıkça ifade etmektedir.

Halka açık anonim şirketlerde SPK'nın; diğerlerinde Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 210 uncu maddeye dayanarak yıllık raporun içeriğini bir tebliğle belirleyebileceği şüphesizdir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, konsolidasyon çevresinin de Türkiye Muhasebe Standartları tarafından belirlenmesini öngörmektedir. Konsolidasyona tâbi işletmelerin belirlenmesi yanında "ilgili diğer" konular ibaresiyle genel inter alia, konsolidasyon muafiyetleri, işletmenin ölçeğine tâbi muafiyetler, bilgi ve yükümlülükleri ve tam konsolidasyon, sermaye konsolidasyonu başta olmak üzere konsolidasyon türleri kastedilmiştir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra 515 inci maddesine paralel olarak yılsonu finansal tablolarına uygulanacak standartları göstermektedir.

Tasarının 518 inci maddesi yıllık faaliyet raporunun esaslarını, 516 ncı maddeye paralel bir şekilde düzenlemiştir. Bu madde yönünden açıklığa kavuşturulması gereken önemli nokta, yıllık faaliyet raporunun hangi şirketin yönetim kurulu tarafından hazırlanacağıdır. Topluluk söz konusu olduğu için yükümlülük ana şirkete ve topluluğun en tepesindeki ana şirkete aittir. Bu ana şirket “çatı şirket” diye de adlandırılabilir. Ara şirketlerin böyle genel bir rapor hazırlayabilme olanağı yoktur. Ana şirketin yurt dışında olması bu sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Tepedeki şirketin bir şirket olmaması da sonucu etkilemez. Bu hüküm 517 nci madde ile 199 uncu madde için de ışık tutucu niteliktedir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 466 ncı maddesinden alınmıştır. Ancak, anılan 466 ncı maddenin ifadesi, uygulamada yorum güçlükleri doğurduğundan gerek kelimelerin seçiminde, gerek söz diziminde önemli değişiklikler yapılmış, ancak içeriğe temel olan düşünce ve hükümler değiştirilmemiştir.

Tasarının 520 nci maddesi yenidir. Bu maddenin kaynağı, İsv. BK'nın 671a ve 671b maddeleridir. Şirketin iktisap ettiği kendi payları için yedek akçe iktisap tarihinde kurulur. Ayrılacak yedek akçede iktisap değeri esas alınır.

İkinci fıkrada öngörülen fonlar hukukumuzda özel olarak düzenlenmiştir. Bu fonlar dağıtılamazlar.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 467 nci maddesinden alınmıştır. 6762 sayılı Kanunda “ihtiyarî yedek akçe” olan kenar başlık “Şirketin isteği ile ayrılan yedek akçe” olarak değiştirilmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 468 inci maddesinden alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 469 uncu maddesinden alınmıştır.

Madde, esas itibarıyla anonim şirketlere ilişkin 404 üncü maddeyi saklı tutmakta, ancak denetçiler dışında şirket defter ve belgelerini inceleyenlerin de sır saklama yükümü altında bulunduğunu belirtmektedir. Bu hükmün ihlâli 562 nci maddede ceza yaptırımına da bağlanmıştır. Çünkü şirketin sırlarının açıklanması şirkete büyük zararlar verebilir. Ceza yaptırımı olası ihlallerde caydırıcı bir rol oynayabilir. Hükmün ihlâli hâlinde şirketin maddî ve manevî tazminat isteyebileceği Tasarıda açıkça öngörülmüştür. Hukukî sorumluluğa ilişkin böyle açık bir hüküm kaleme alınmasaydı Tasarının 553 ve devamı maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışması ortaya çıkardı. Çünkü şirkette yönetici, tasfiye memuru, kurucu gibi bir sorumluluğu bulunmayan, avukat, aracı kurum uzmanı, noter, bilirkişi gibi uzman kişilerin sır saklama yükümünü ihlâl etmeleri hâlinde 553 üncü ve devamı maddeler hükümlerinin kıyas yoluyla da uygulanması mümkün hatta doğru bulunmayabilirdi. Genel hükümlere yani Borçlar Kanununa gidip de, tazminat davası açılması hâlinde de somut olaya manevî tazminatın uygun düşmeyebileceği ileri sürülürdü. Tasarı bütün bu tartışmaları ortadan kaldırmıştır. Ceza hükmü anonim şirketler için öngörüldüğünden limited şirketlere uygulanamaz.

Bu hüküm, bankaların, diğer kredi kurumlarının, finansal kiralama, factoring gibi şirketlerin tablolarına ilişkin özel hükümleri saklı tutmaktadır.

ONUNCU BÖLÜM Sona Erme ve Tasfiye

Madde, 6762 sayılı Kanunun 434 üncü maddesine nazaran birçok değişikliği ve ek hükmü içermektedir. Bunlar şu şekilde sıralanabilir:

Birinci fıkranın (a) bendi: 1) Süresi sona eren anonim şirketlerin, işlere fiilen devam etmeleri halinde süresiz hale geleceklerine ilişkin bir kural getirilerek, 6762 sayılı Kanun dönemindeki tartışmalar sona erdirilmiştir. Gerçekten, öğretiyle Yargıtay kararlarında en çok tartışılan konulardan biri de süresi sona eren anonim şirketlerin, işlere fiilen devam etmeleri halinde, adî şirketlerde olduğu gibi, süresiz hale gelip gelmeyecekleriydi. Yüksek mahkeme, uzun süre bu soruya olumsuz cevap vermiş ve süresi sona eren bir anonim şirketin işlere fiilen devam etmesi ile süresiz hale gelmeyeceğini; aksine şirketin tasfiye haline gireceğini ve ehliyetinin tasfiye gayesi ile sınırlanacağını hükme bağlamıştı. Ancak 1987 tarihli bir Hukuk Genel Kurulu Kararı ile bu içtihattan dönülmüş ve işlere fiilen devam eden şirketlerin süresiz hale gelecekleri kabul edilmişti.

2) Öte yandan, yeni hüküm ile getirilen düzenleme, bir noktada Hukuk Genel Kurulu kararıyla kabul edilen çözümden farklıdır. Gerçekten, Hukuk Genel Kurulu kararında, şirketin süresiz hale gelmesinden sonra esas sözleşme değişikliği yapılarak, sözleşmenin fiili duruma uyarlanması gereği belirtiliyordu. Ancak, bazen şirketteki azlık, sahip oldukları hakları kötüye kullanarak, sözleşme değişikliğine olumlu yaklaşmalarının karşılığında belirli haklar veya para gibi haksız kazançlar talep edebiliyor, bunu bir şantaj aracı olarak kullanabiliyor ve Hukuk Genel Kurulunun kararında öngörülen esas sözleşme değişikliği yapılamıyordu. 529 uncu maddede işlere devam ile şirket esas sözleşmesindeki süre maddesinin kendiliğinden değiştiği kabul olunarak, esas sözleşme değişikliğine gerek görülmemiştir.

3) Hâkim öğretide uzun süreden beri savunulagelen ve şimdi kanuna alınan bu yorum; sözleşme ve özel teşebbüs kurma hürriyetleri ile devletin özel teşebbüslerin güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlama görevini getiren 1982 Anayasasının 48 inci maddesi hükmüne, borçlar hukukunun sözleşmeleri olabildiğince ayakta tutmaya çalışma ve ticaret hukukunun işletmelerin süreklilik ve bütünlüklerini koruma ilkeleriyle uyum içerisindedir.

4) Bu yeni düzenleme ile 6762 sayılı Kanun döneminde ancak yargı içtihadı ile benimsenebilen ve genel kabul görmüş olan çözüm, şartları biraz daha iyileştirilerek, kanunî dayanağa kavuşturulmuştur.

Birinci fıkranın (b) bendi: (b) bendi ile şirketin işletme konusunun gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hâle gelmesinin sona erme sebebi oluşturacağı kabul edilerek, şirket "maksadı"nın elde edilmesi veya elde edilmesinin imkânsız hale gelmesini öngören 6762 sayılı Kanunun 434 üncü maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendi hükmünden ayrılınmıştır. Getirilen yenilik, terim farklılığının ötesindedir. Bu değişiklik, "maksat", "gaye" ve "konu" terimlerine öğreti ile yüksek mahkeme kararlarında yüklenen anlam dikkate alınarak yapılmıştır. Gerçekten öğretiye ve içtihatlara göre, maksat ya da yeni terimiyle amaç, genel olarak elde edilmek istenilen gayeyi ifade eder; yani amaç şirketlerde kazanç elde etmek ve paylaşmaktır; konu ise bu gayeye varmak için icra edilecek faaliyetlerdir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde bir anonim şirketin kazanç elde etme ve paylaşma amacına ulaşması veya ulaşmasının imkânsız hale gelmesi nesnel olarak belirlenemeyecek ve gerçekte gerçekleşmesi de mümkün olmayan bir olgudur. Esasen Kanun koyucunun bu bent ile arzuladığı husus da bu değildir. Kanun koyucu, genel amaca ulaşmak için icra edilen faaliyetlerin gerçekleşmiş olmasını veya gerçekleşmesinin imkânsız hale gelmesini bir sona erme sebebi olarak öngörmektedir.

Birinci fıkranın (c) bendi: Bu bent 6762 sayılı Kanunun 434 üncü maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendinin tekrarıdır.

Birinci fıkranın (d) bendi: Şirketin genel kurul kararıyla sona ermesine ilişkin 6762 sayılı Kanunun 434 üncü maddesinin birinci fıkrasının (9) numaralı bendi korunmuş, ancak nisap için 421 inci maddenin dördüncü fıkrasına gönderme yapılmıştır.

Birinci fıkranın (e) bendi: Bu bent, 6762 sayılı Kanunun 434 üncü maddesinin birinci fıkrasının (8) numaralı bendinden alınmıştır.

Birinci fıkranın (f) bendi: Kanunlarda öngörülen diğer hallerde şirketin sona ereceğine ilişkin bu bent hükmü yenidir. "Kanunlar" ibaresiyle hem Türk Ticaret Kanunu hem de diğer kanunlar kastedilmektedir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 435 inci maddesinden esinlenerek kaleme alınmıştır. Ancak önceki maddeye göre bazı değişiklikleri içermektedir.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 435 inci maddesi ile aynı Kanunun 434 üncü maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı bendi hükmünde, sona erme sebebi olarak öngörülmüş bulunan "hakiki" pay sahiplerinin sayısının beşten aşağıya düşmesi hâli sona erme sebebi olmaktan çıkarılmıştır. Bunun sebebi, Tasarının tek kişi ile bile anonim şirket kurulmasına izin verilmesidir.

"Kanunen gerekli olan organlar" teriminin anlamı öğretiyle mahkeme kararlarına bırakılmıştır.

Bu hükmün anlamı, denetçinin organ olup olmadığı sorununun cevabı ile açıklık kazanacaktır. Ayrıca, Tasarının 378 inci maddesinde düzenlenen komitenin de nitelendirilmesi gerekir.

Gerekli organın mevcut olmaması ile kastedilen bu organın gerçekten bulunmamasıdır. Yönetim kurulunun süresi sona ermiş olmasına rağmen, yeni bir yönetim kurulunun seçil(e)memiş olması veya yönetim kurulu üyelerinin istifaları ile kurulun boşaldığı ve yerlerini doldurma imkânının bulunmadığı hâllerde yönetim organının mevcut olmadığı kabul edilmelidir.

Yönetim kurulunun mevcudiyetine rağmen, hiç veya gereği gibi toplanamaması somut olayın özelliklerine göre maddenin kapsamında kabul olunabilir.

Madde ile getirilen diğer bir yenilik, şirketin kanunen gerekli organlarından birinin mevcut olmamasının veya genel kurulun toplanamamasının devamlılık göstermesidir. Bu "uzun süreden beri" ibaresiyle ifade edilmiştir. Gerçekten 6762 sayılı Kanunun 435 inci maddesinde bu konuda bir ayrıntıya yer verilmemiştir ve bu durum, tartışmaya müsait bir ortam oluşturmuştur. Bu yeni unsur hükmün uygulanabilme şartıdır.

Devamlılıktan ne kadar bir sürenin anlaşılması gerektiği hususunda kötüye kullanmaların önüne geçmek ve somut olayın şartlarına göre serbest hareket edebilme imkânı tanımak için takdir yetkisi hâkime bırakılmıştır. Gerçekten, süre konulması halinde kötüniyetli kişilerin hem sürenin varlığını hem de mahkeme sürecini hesaba katarak haksız uygulamalar içerisine girebilecekleri düşünülmüştür.

Sanayi ve Ticaret Bakanlığının fesih davası açma hakkı ile ilgili bir değişikliğe gidilmemiştir.

Mehazda bulunmayan bu hüküm anonim şirketlere devletin müdahalesi gibi görülebilir. Ancak bugüne kadar Bakanlığın bu yetkisini istisnaen ve büyük bir özenle kullandığı belirlenmiş, yetkinin korunmasında yarar görülmüştür.

Fesih talebi üzerine ticaret mahkemesinin hemen sona erme kararı vermeyip, uygun bir süre vererek durumun düzeltilmesi için imkân tanınmasına ilişkin düzenleme 6762 sayılı Kanundan aynen alınmıştır. Ancak burada bir yenilik olarak mahkemeye, bu hususta yönetim kurulunu dinleme görevi yüklenmiştir. Dolayısıyla, sona erme kararını verecek olan mahkeme, bu kararı vermeden önce, mutlaka yönetim kurulunu dinlemek zorundadır.

İkinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 435 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmünde yer alan “taraflardan birinin talebi üzerine” hükmü, madde metninden çıkarılmıştır. Bunun sebebi, alınacak tedbirler hususunda mahkemenin takdir hakkının genişletilmesini sağlayarak, tarafların talebine gerek kalmaksızın, hâkimin gerekli görmesi halinde kayyım tayini gibi tedbirleri almasına imkân sağlamaktır.

Bu madde 6762 sayılı Kanunda öngörülmemiş bir kurumu hukukumuza kazandırmaktadır. 6762 sayılı Kanunun haklı sebeplerle feshi düzenlememiş olması, yargı kararlarında ve öğretide hem tartışılmış hem de eleştirilmişti. Tartışma, boşluğun niteliğiyle ilgiliydi. Bazıları kaynak İsv. BK 736, b.4 hükmünün 6762 sayılı Kanuna alınmamış olmasının Kanunda olumlu bir boşluk yarattığı, bu boşluğun kıyas yoluyla veya Türk Medenî Kanununun 1 inci maddesinden yararlanılarak doldurulması gerektiği görüşünü savunmuştur. Hâkim öğreti ve Yargıtay boşluğun olumsuz olduğunu, bu nedenle Türk hukukunda böyle bir imkân bulunmadığını ileri sürmüşlerdi. Ancak, Türk hukukunda böyle bir kurumun bulunmasının yararlı olacağı çoğunluk tarafından kabul edilmekteydi. 531 inci madde hâkim görüş tarafından benimsenen bir azlık hakkını hukukumuza getirmektedir.

Tasarının bu maddesinin özellikleri şu şekilde sıralanabilir:

1) Bu hakkın kullanılabilmesi için esas sermayenin onda birine sahip olmak gerekli ve yeterlidir. Bu oranda paya bir paysahibinin sahip olması şart değildir. Birden fazla paysahibi de bir araya gelerek söz konusu hakkı kullanabilir. Esas sözleşme ile daha düşük bir oran öngörülebilir.

2) Feshin talep edileceği mahkeme, şirket merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesidir.

3) Haklı sebep Tasarıda tanımlanmamış, haklı sebepler örnek olarak da gösterilmemiş, bu kavramın niteliklerinin gösterilmesi ve tanımlanması yargı kararlarıyla öğretiye bırakılmıştır. İsviçre öğretisinde genel kurulun birçok kez kanuna aykırı bir şekilde toplantıya çağrılmış olması, azlık hakları ile bireysel hakların devamlı ihlalî, özellikle bilgi alma ve inceleme haklarının engellenmesi, şirketin sürekli zarar etmesi, dağıtılan kâr payının düzenli azalması, haklı sebep sayılmıştır. Buna karşılık varsayımlar ve olumsuz beklentiler haklı sebep sayılmamıştır. İleri sürülen sebeplerin haklı olup olmadığına karar verecek olan mahkemedir. Mahkeme sebepleri haklı bulsa bile fesih kararı vermek zorunda değildir. Şirketin feshini haklı kılan sebeplerin varlığına rağmen, yaşatılmasının ekonomik ve rasyonel açıdan daha doğru olacağına kanaat getiren mahkeme; şirketi feshetmek yerine, fesih talebinde bulunan paysahiplerinin paylarının gerçek değerinin ödenmesine ve kendilerinin şirketten çıkarılmalarına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme karar verebilir. Davacıya paranın kimin tarafından ve nasıl ödeneceği, bu payları geçici olarak şirketin iktisap edip edemeyeceği yargı kararlarına ve öğretideki görüşlere göre belirlenecektir.

4) Maddenin son cümlesindeki “veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözümü karar bağlama” inisiyatifi tamamıyla mahkemeye aittir. İsviçre öğretisinde, mahkemenin kâr dağıtma zorunluğunu karara bağlayabileceği; uygun bir yeni paysahibinin şirkete alınmasını uygun bulabileceği, hatta şirketi sağlığa kavuşturabilecek kısmî tasfiyeye de hükmedebileceği belirtilir.