Türk Ticaret Kanunu (TTK)

Tasarının 1 inci maddesi, 29/06/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1 inci maddesinin tekrarıdır. Ancak, maddenin birinci fıkrasında iki değişiklik yapılmıştır. Birinci değişiklik, 6762 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrasında bulunan, "bir ticarethane veya fabrika yahut ticarî şekilde işletilen herhangi bir müesseseyi" şeklindeki cümle parçasının yerine "ticarî işletmeyi" teriminin konulmasıdır. Bu değişikliğin sebebi, önceki metinde sayılanların ticarî işletmenin uygulamadaki görünüş şekilleri, ticarî işletmenin sıkça rastlanan özel biçimleri olmalarıdır. Merkez kavram ticarî işletme olduğu halde, kavramı ifade eden terimi kullanmayıp onun türlerini saymak ve diğer maddelerde aynı yöntemi tekrarlamak, sistem anlayışı ve kanun yapma tekniği ile bağdaşmaz. Bir kanun, kavramları kullanmalı, kavramın uygulamadaki biçimlerine dayanmamalıdır. Ayrıca 11 inci maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, ticarethaneleri, örnek olarak saymak yoluyla gösteren, 6762 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile aynı maddenin son fıkrasında öngörülmüş bulunan fabrikacılık tanımı ve nihayet, 6762 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi, Tasarıda yer almadığı için biçimlerin adlarını korumaya olanak yoktur. İkinci değişiklik, 3 üncü madde ile gerekli uyumu sağlamak amacıyla, "işlere" sözcüğü çıkarılarak "işlemleri" sözcüğünün konulmuş olmasıdır.

Dilin arılaştırılması yanında bu maddedeki değişiklik sadece ikinci fıkradaki "şubesine" kelimesinin yerine "dalına" kelimesinin konulmasına özgülenmiştir. Değişikliğe konu olan "ticaret şubesi" ibaresi amaca olduğu gibi Türkçe'ye de uygun bulunmamıştır.

Bu maddede, iki gerekli değişiklik yapılmıştır. İlk olarak, 1 inci maddede olduğu gibi bu maddede de eski metindeki ticarî işletmeyi ifade eden üç ticarî işletme türü yerine, "ticarî işletme" kavramı konulmuştur. İkinci olarak, eski metindeki "işler" sözcüğü çıkarılmıştır. Çünkü, madde "ticarî işleri" tanımlamaktadır. Bir kavramın tanımı, kavramı içeremez.

Bu madde, 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinden alınmıştır. Ancak öğretide ve yargı kararlarında kabul gören eleştirilere ve gelişmelere uygun bazı değişiklikler yapılmıştır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmünde, 21 inci maddenin birinci fıkrasına yapılan ve karışıklıklara yol açan, bu sebeple de görüş birliği halinde eleştirilen gönderme kaldırılmıştır.

(d) bendinde, TRIPS ile WIPO anlayışına ve dünya literatüründeki gelişmeye uygun olarak "Fikrî mülkiyet hukukuna" ibaresine yer verilmiş; ayrıca bu alanın dallarının adını sayma yöntemi terk edilerek, hükmün kapsamı genişletilmiştir. Çünkü, kavram TRIPS ile WIPO'nun terminolojisine uygun olarak inter alia fikir ve sanat eserlerine, markalara, patentlere, faydalı modellere, endüstriyel tasarımlara, coğrafî ad ve işaretlere, bitki çeşitleri ve ıslah haklarına, elektronik devrelerin topografyalarına, açıklanmamış bilgilere ilişkin mevzuatı ifade etmektedir. Açıklanmamış bilgiler hariç fikrî mülkiyet kapsamına giren bütün konular Türk hukukunda düzenlendiği için, söz konusu bentte, sayma yöntemi yerine dalları ifade eden kavramın kullanılması gerekliydi.

Diğer yandan, fikrî mülkiyet hukukuna ilişkin mevzuatta düzenlenen hususlardan doğan davalar, kanunen mutlak ticarî davalardır. Fikrî mülkiyet hukukuna ilişkin davaların halen tek yargıçlı, fikrî ve sınaî haklara ilişkin hukuk mahkemelerinde görülmekte bulunmaları, bu mahkemelerin ihtisas mahkemeleri olarak adlandırılmaları, başka bir deyişle ihtisas mahkemesi olmaları, bu davaları ticarî dava olmaktan çıkarmaz; niteliklerini değiştirmez. Fikrî mülkiyet davalarına bakan mahkemelerin tek hakimli (MarkKHK m. 71, PatKHK m. 146, EndTasKHK m. 58, CoğİşKHK m. 30), asliye mahkemelerinin bir başkan ve iki üyeli (26/09/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 5 inci maddesi) olmaları, fikrî ve sınaî haklar mahkemesinin ticaret mahkemesi olmadığı anlamına gelemez. Çünkü, ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde tek hakimli asliye mahkemesi de ticaret mahkemesi sıfatıyla ticarî davalara bakmaktadır.

(e) bendinde yapılan değişiklik, esasa ilişkin değildir. 6762 sayılı Kanunun 135 inci maddesi kaldırıldığı için, ticarete ilişkin yerler sayılmıştır.

(f) bendinin kapsamı genişletilmiştir. Çünkü, bugün finans sektöründe sadece bankalar ve ödünç para verme işleri ile uğraşanlar bulunmamakta, bu sektör sadece anılan kanunlarla düzenlenmemektedir. Bunların yanında, finansal kiralama, faktoring, özel ve genel finans şirketleri, fortfaiting şirketleri başta olmak üzere çeşitli finans kurum ve kuruluşları da vardır. Bunları düzenleyen ayrıntılı bir mevzuat bulunmaktadır. Bende eklenen "diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara" ibaresi anılan şirketleri ifade etmektedir.

4 üncü maddeye 6762 sayılı Kanuna 5136 sayılı Kanunla eklenen son fıkra, mahkeme ile ilgili olduğundan, değiştirilerek 5 inci maddenin ikinci fıkrasına ikinci cümle olarak eklenmiştir. Bunun için 5 inci maddenin ikinci fıkrasıyla ilgili gerekçeye bakılmalıdır.

Bu madde, ikinci fıkrasındaki değişiklik dışında, 6762 sayılı Kanunun 5 inci maddesinden, başlığı içerikle uyumlu hale getirilerek ve dili güncelleştirilerek alınmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik şu sebeplere dayanmaktadır: 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine, 28/4/2004 tarihli ve 25446 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 5136 sayılı Kanunla üçüncü bir fıkra eklenmiştir. Bu hüküm uyarınca, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü ile, Adalet Bakanlığınca, 6762 sayılı Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara bakmak ve asliye derecesinde olmak üzere denizcilik ihtisas mahkemeleri kurulur. Anılan mahkemelerin yargı çevresi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir. Bu hüküm birçok yönden hatalı idi. İlk olarak, anılan hüküm bir mahkeme ile ilgili olduğu halde, ticarî davalara ilişkin 4 üncü maddeye eklenmişti. İkincisi, söz konusu mahkemelerin "asliye derecesinde" olacakları belirtilerek, ticaret mahkemesi olduklarının belirtilmesinden kaçınılmış, hatta bilinçli ifadeyle bu mahkemelerin ticaret mahkemesi olmayacakları vurgulanmıştı. Denizcilik ihtisas mahkemesine verilen bu konum 6762 sayılı Kanuna ve Tasarıya aykırıdır. Çünkü, anılan ihtisas mahkemesi, 6762 sayılı Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara, yani 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin, birinci fıkrasının (1) numaralı bendine göre mutlak ticarî davalara bakacaktır. 6762 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ticarî davaları bir yerde ticaret mahkemesi varsa- ticaret mahkemesi görür. Oysa, yeni düzenleme ile mutlak ticarî davaya ticaret mahkemesinin bakamaması gibi 6762 sayılı Kanuna aykırı bir durum çıkmıştır. 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri değiştirilmeden 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü korunamaz. Nihayet bu düzenleme, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5235 sayılı Kanuna da açıkça aykırıdır. Bu değerlendirmelerle 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının amacına uygun olarak, Tasarı, bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok asliye ticaret mahkemesi varsa, bunlardan birinin veya bir kaçının Tasarıdan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortasına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirileceklerini hükme bağlamıştır. Böyle bir görevlendirme yapılmışsa, o mahkeme veya mahkemeler başka hiçbir ticarî davaya bakmayacak, münhasıran deniz ticareti ve deniz sigortası ile ilgili davaları görecektir. 6762 sayılı Kanunun aksine, "Dördüncü Kitap" yerine "bu Kanundan ve diğer kanunlardan doğan" denilerek söz konusu mahkemenin bakacağı işler alanı amaca uygun olarak genişletilmiştir. Nitekim Limanlar Kanunu, Çevre Kanunu gibi çok sayıda başka kanunda da deniz ticaretine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır; bu hükümlerden doğan davalara da aynı mahkemelere bakılması mahkemenin gerçek anlamda uzmanlaşmasını sağlayacağı gibi, tek bir olaydan doğan çeşitli uyuşmazlıkların (örneğin çatma, deniz kirliliği, enkaz kaldırma, sigorta) farklı mahkemelerde görülmesi gibi amaca aykırı bir sonucu da önlemiş olacaktır.

Nihayet maddenin üçüncü fıkrasına 11/10/1976 tarihli ve E. 1976/5, K. 1976/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına uygun bir değişiklik yapılarak, hükme "kararın sözle bildirimi veya tebliği tarihinden itibaren on gün içinde açılacak davaya" ibaresi eklenmiştir. Bu ek ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 193 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uyum sağlanmıştır.

6762 sayılı Kanunun 6 ncı maddesini karşılayan bu hükmün kaynağı 1926 tarihli Ticaret Kanununun 642 nci maddesidir.

Maddenin birinci fıkrasında kullanılan "müştereken" sözcüğü yanlış anlamalara yol açtığı, özellikle kefaleti çağrıştırdığı için "birlikte" sözcüğü ile değiştirilmiştir. Ayrıca, metne "kanunda" sözcüğü eklenerek öğretide eleştirilen bir eksiklik giderilmiştir.

Tasarının bu maddesinde ve 9 uncu maddelerde yapılan değişikliklere hakim olan düşünceler şöyle özetlenebilir:

(1) Ticarî işlerde faiz oranının serbestçe tayin olunacağı, Türk Ticaret Kanununda temel bir ilke olarak yer almalıdır. Doğru olan budur. Gerçi, bugün aynı ilke ticarî olmayan (âdi) işlere uygulanan faiz için de geçerlidir. Ancak, anılan ilkeden zaman zaman sapıldığı görülmektedir. Ticarî işlerde temel bir kanun olarak Türk Ticaret Kanunu konunun düzenlemesi gereken yerdir. Ayrıca bir kanun sadece kendi kapsamındaki konuları düzenlemeli, bunlara ilişkin hüküm koymalıdır. Bu sebeple, hüküm 6762 sayılı Kanunda olduğu gibi ticarî işlere özgülenmiştir. 6762 sayılı Kanunda kullanılan "tayin olunabilir" ibaresi ilke ile bağdaşmayan gereksiz bir esnekliğe yer vermiştir. İlkenin tam olarak öngörülebilmesi için kesin bir ifade kullanılmalıdır. Bu sebeple ibare "belirlenir" şeklinde düzeltilmiştir.

(2) Kanunda veya sözleşmede belirtilmediği durumlarda uygulanacak faiz ve temerrüt faizi oranlarını gösteren 3095 sayılı Kanun ve benzeri kanunlar sık değiştirilmektedir. Türk Ticaret Kanunu söz konusu kanunlara ad ve sayı anarak gönderme yaparsa, değişiklikler dolayısıyla bu gönderme, anlam ifade etmez duruma gelebilir. Onun için 8 inci maddenin ikinci fıkrası hükmünde genel bir gönderme tercih edilmiştir. “Temerrüt faizi” terimi yerine mevzuatta sık sık “gecikme faizi” terimi kullanılmaktadır. İkinci terimin, yeniliğinin tercih edilmesinde rol oynadığı düşünülebilir.

Oysa ikinci terim dardır; temerrüt sadece gecikme halini içermez. Bu sebeple Tasarı “temerrüt faizi” terimini kullanmıştır. “Temerrüt” kelimesi yerine görüşbirliği ile kullanılacak yeni bir kelime bulunursa onun faizini ifade eden terim de değişir.

(3) Mürekkep faize ilişkin 6762 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve etrafında önemli birikim sağlayan hüküm, 9 uncu maddede bağımsızlaştırılmalıdır.

(4) 6762 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülmüş bulunan, saklı tutma hükmünün yorumu güçlük doğurmuştur. Gerçekten saklı tutulan "hususî hükümler" ile; mürekkep faiz hakkındaki hükümlerin mi yoksa hükümde anılan kanunlarda bulunan faize ilişkin kuralların mı kastedildiği belirsizdir. Üçüncü fıkrada sayılan kanunlar, mürekkep faize dair "hususî hükümler"i içermemektedir; içerseler bile, 3095 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi karşısında bu hükümleri geçerli saymak mümkün değildir. Çünkü, hem anılan Kanun bileşik faizi kesin olarak yasaklamıştır, hem de sadece "Bu konuya ilişkin Türk Ticaret Kanunu hükümleri(ni) saklı" tutmuş, diğer "hususî hükümler"i dikkate almamıştır. Bu gerekçelerle, 6762 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne Tasarıda yer verilmemiştir. 6762 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin artık pek bir anlam ifade etmeyen ikinci fıkrası da Tasarıya alınmamıştır. Tasarının 8 ilâ 10 uncu maddesi hükümleri faiz konusunda bir Ticaret Kanununun içermesi gereken hükümlere yer vermiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinden aynen alınmıştır.

BİRİNCİ KİTAP Ticarî İşletme BİRİNCİ KISIM Tacir

Birinci fıkra: Ticarî işletme 6762 sayılı Kanunda tanımlanmamıştır. Bunun yerine, ticarethanenin, fabrikanın ve ticarî şekilde işletilen diğer müesseselerin ticarî işletme oldukları belirtilmiştir. Anılan Kanun bir taraftan ticarî işletmenin tanımlanması, diğer taraftan da ticarî işletme sayılan ticarethane, fabrika ve ticarî şekilde işletilen diğer müesseselere ilişkin hükümlerin kanundan çıkarılması gerekliliğine uygun olarak düzenlenmiştir. Çünkü, ticarî işletme kanunun temelidir; yani merkez kavramdır; bu niteliğiyle belirleyici, hatta tanımlayıcıdır, ticaret hukuku, aradan geçen zaman içinde ticarî işletmenin dış hukuku haline gelmiş ve bir kavramdan kurama dönüşmüştür. Söz konusu eğilimin öznel sistemin vatanı olan Almanya’da görülmesi ve bu anlayışın 1998 Alm.TK.nın hedeflerinden biri olması ilgi çekicidir. Onun için, Tasarıda ticarî işletmenin tanımlanması kaçınılmaz olarak değerlendirilmiştir. Tasarının tümüne egemen, bir kuramın bazı niteliklerini içermeye başlayan temel bir kavramın tanımı Ticaret Sicili Tüzüğüne bırakılamaz. Diğer taraftan, ticarî işletme tanımlandıktan sonra ticarethanenin, fabrikanın ve ticarî şekilde işletilen diğer müesseselerin tanımlanmalarına gerek yoktur. Bunlar ticarî işletmenin biraz da eskimiş - görünüş şekilleridir; başlıca türleri değildir. Ayrıca anılan türler, bilgi toplumunun hizmet kavramı ile bilişime hatta iletişime de yabancıdır; perakende ve toptan ticaretin eskimiş yüzünü taşımaktadırlar. Tür öğretisinin ilkeleri bunları tür olarak nitelendirmeye elverişli değildir. Sadece anılanların tanımlanması da ayrıca yanlış anlamalara yol açacak, ticarî işletmenin bu üç birime özgülendiği zannını uyandıracak niteliktedir. Öte yandan, ticarethane ile fabrikanın 6762 sayılı Kanunda düzenleniş ve tanımlanış şekli tereddütleri ve tartışmaları davet etmiştir. Çünkü, 6762 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde sayılan faaliyetlerle uğraşan ve fabrikacılık tanımına uyan "müesseseler"in, ticarî işletmenin tanım unsurlarını taşımasalar bile kanunen ticarî işletme sayılıp sayılmayacakları görüş ayrılıklarına sebep olmuştur. Tartışma tatmin edici bir sonuca da ulaşmamıştır. 6762 sayılı Kanunun 13 üncü maddesindeki "ticarî şekilde işletilen diğer müesseseler" ibaresi ile hangi müesseselerin kastedildiği de kesin olarak belirlenemiyordu. Bundan başka "diğer müesseseler" ibaresi ve bu ibarenin 6762 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin kenar başlığında yer alması, 6762 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde düzenlenen ticarethane ile fabrikanın "müessese" olduğu izlenimini vermektedir. Oysa, her iki birim "müessese" değil "ticarî işletme" dir. 6762 sayılı Kanundan böylece ticarî işletmenin müessese olduğu gibi bir sonuç çıkıyordu. 6762 sayılı Kanunun elli yılı aşan uygulamasında ticarethaneye, fabrikaya ve bu tür müesseselere ilişkin birikim oluşturan bir uygulamaya da rastlanmamıştır. Nihayet, "ticarethane" sözcüğü dar ve eski bir terim olarak 19. yüzyılda kalmış bir ticaret anlayışını yansıtmaktadır. Başka bir söyleyişle, günümüzde "ticaret" sözcüğü "mal alışverişi" anlamını çok gerilerde bırakan, hizmet, iletişim ve bilişimi de içeren yeni bir boyut ve içerik kazanmıştır.

Nitekim "e-ticaret" kavramı da bu yeni anlamın en çarpıcı örneğidir. Fakat ticarethane mal ticaretini ifade ettiği için hizmet sunan, iletişim ve bilişimi kendisine konu alan işletmeleri kapsamıyordu.

Fabrika ise ticarî işletme olmayıp bir üretim birimidir. Bu gerekçelerle 6762 sayılı Kanunun 12 nci ve 13 üncü maddeleri Tasarıya alınmayarak ticarî işletmeye gelişmelere açık geniş ve çağdaş bir boyut verilmiştir.

Ticarî işletme TSTüz 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasından esinlenilerek olumlu bir cümle ile tanımlanmıştır. Ticarî işletme "işletme"nin kanunda açıkça belirtilen unsurlarla tanımlanan türüdür.

Bu sebeple tanımda ticarî işletmenin bir "işletme" olduğu özellikle vurgulanmıştır. Böylece ticarî işletme, iktisat biliminin ve işletme iktisadının "işletme"sinden, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun "teşebbüs"ünden ayrılmıştır.

İkinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun ilk yürürlüğe girdiği günlerde öğretinin, esnaf işletmesi ile ticarî işletme arasındaki sınırı çizme konusunda, 6762 sayılı Kanunun 17 nci maddesinden çıkarmaya çalıştığı kriterler uygulamada etkili olmamıştır. Uygulamada sınır Bakanlar Kurulu kararnameleriyle belirlendiği için, bu uygulama kanunlaştırılmıştır.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra, 6762 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi, ticarî işletmenin, kendisine sürekli olarak tahsis edilmiş bulunan unsurları ile bir bütün oluşturan malvarlığı cephesini düzenlemektedir. Bu bütün, yerli ve yabancı öğretide Fransızca bir terimden esinlenerek ticaret fonu (Fond de commerce) diye adlandırılır. Fon ile kastedilen, işletmeye sürekli olarak özgülenmiş bulunan malvarlığı unsurlarından oluşan bütündür. Bu bütün devir, rehin, intifa, kira gibi işlemlere konu olabilir.

Nitekim, Borçlar Kanununun 179 uncu maddesi ticarî işletmenin devrini sadece borçlardan sorumlu olma yönünden düzenlemiş, bütünü yaratan unsurlarla uğraşmamıştır. Buna karşılık, 1447 sayılı Kanun bütünün rehnedilmesini ayrıntılı kurallara bağlamıştır. Tasarının 11 inci maddesinin üçüncü fıkrası, bir taraftan "bütün"ü vurgulamakta ve devir sözleşmesini yazılı şekle tâbi kılmakta, diğer taraftan da bütüne doğal olarak hangi malvarlığı unsurlarının dahil olduğunu göstermektedir.

Böylece, 6762 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "sözleşme"nin ticarî işletmenin devrine ilişkin sözleşme olduğu Tasarının 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında açıklığa kavuşturulmuş olmaktadır.

6762 sayılı Kanun gibi, Tasarının da devir sözleşmesine dahil saydığı malvarlığı unsurları, bir ticarî işletmeyi "bütün" bakımından, yani malvarlıksal yönden tanımlar. Bunların başında duran malvarlığı gelir. 6762 sayılı Kanun, duran malvarlığını, tartışmalara ve tereddütlere yol açan "tesisat" sözcüğü ile ifade etmişti. İkinci önemli unsur, işletmeye bağlı müşteri çevresini de kapsayan ve işletmenin, teker teker malvarlığı unsurlarının değerleri toplamını aşan değeri şeklinde anlaşılan işletme değeridir. Buna hukukumuzda peştemalîye ve bazen de good-will denilmektedir. Tasarı işletme değerinin yanında, parantez içinde ticaret ve ticaret hukuku tarihimizden gelen ve kavramı çok iyi ifade eden peştemalîye sözcüğünü de kullanmıştır. Bütünün bir diğer vazgeçilmez önemde unsuru ticaret unvanıdır. Ticaret unvanı işlevi sebebiyle, fikrî mülkiyet haklarından ayrı olarak Tasarıda zikredilmiştir. Nihayet, "kiracılık hakkı" da işletme için malvarlıksal bir değer olarak önem taşıdığından bütün içinde yerini almıştır. Ancak "kiracılık hakkı"nın günümüzde önemini yitirdiğini, bir işletmenin bulunduğu adres ile tanınmasının dünyamızda sadece tarihsel bir anlam taşıdığını da unutmamak gerekir. Kiracılık hakkı bir işletmenin, meselâ, dondurmacının, ayakkabıcının, perûkçunun, şapkacının, şekercinin, ticaretini yaptığı mahal (adres) ile tanınması, ancak o mahalde de kiracı olması halinde, ticarî işletmenin devrinde kiracılık hakkının (kira sözleşmesinin) de devrini ve mal sahibinin buna bazı şartlarla onay vermesi zorunluğunu ifade eder.

Bütünü tanımlayan bu malvarlığı unsurları, bütünün doğal parçalarıdır. Devir ile devralana geçerler. Devir sözleşmesinde bunlardan bazıları ismen veya hiçbiri zikredilmemiş bile olsa bu bütünü tanımlayan unsurlar devir sözleşmesine dahil kabul olunur. Ancak, taraflar bu unsurlardan bazılarını devrin dışında tutabilirler. Aynı ilke 1447 sayılı Kanuna da hakim olduğu için ticarî işletmenin bir hukukî işleme bütün halinde konu olduğu hallerde de kıyas yoluyla uygulanır.

Üçüncü fıkrada yer alan “aksi öngörülmedikçe” ibaresi Tasarının 49 uncu maddesi ile çelişmemektedir. Anılan madde ticaret unvanının işletmeden ayrı olarak başkasına devredilemeyeceğini öngörmektedir. Ancak bu hüküm işletmesini devreden kişiyi ticaret unvanını devre zorlayacak şekilde yorumlanamaz. İşletme sahibi arzu ederse unvanını devir dışında tutabilir, hatta devir sözleşmesi olanak tanıyorsa veya rekabet yasağı hükmü yoksa kuracağı yeni bir işletmede de kullanabilir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin tekrarıdır. Sadece ikinci fıkrada yanlış anlamalara yol açan “kaydettirerek” kelimesi yerine “tescil ettirerek” kelimeleri konulmuş ve üçüncü fıkrada parantez içinde bulunan "ortak sıfatıyla" sözcüklerinden parantez kaldırılmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 15 inci maddesini içerik yönünden aynen tekrar etmektedir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 16 ncı maddesini hükümleri yönünden aynen tekrar etmektedir. Mevcut hükmün gerekçesinde belirtildiği üzere amaç ticarî ehliyete sahip olmayanların tacir olmanın olumsuz sonuçlarını yüklenmeleri fakat haklardan yararlanmamalarını sağlamaktır.

Hükümdeki “tacir sayılma” bunu ifade eder. Ancak dil yönünden bazı gerekli değişiklikler yapılmıştır. İlk olarak maddenin kenar başlığına, yerleşiklik kazanmış ve amaca daha uygun düşen bir terim konulmuştur. Maddenin ikinci fıkrasında, mevcut metindeki “inzibâtî” kelimesi öğretinin yorumuna uygun olarak “disipline ilişkin” ibaresi ile değiştirilmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin tekrarıdır. Sadece Tasarının 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişikliğe uygun olarak "kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan" ibaresi metinden çıkarılmış, bunun yerine, 11 inci maddenin ikinci fıkrasına gönderme yapılmıştır. Ayrıca, 6762 sayılı Kanundaki göndermeler yenilenmiştir.

AET/AT çevrelerinde esnafın tanımı gelir düzeyi unsuru ile değil yeni bir açılım olan “meslek” yaklaşımı ile tanımlanmaktadır. Bu anlayış bazı meslekleri ‘esnaf’ mesleği olarak kabul etmekte, bu meslek mensupları esnaf olarak tanımlanmaktadır. Meslek mensubu olmak esnaf sayılmak için yeterli görülmekte, esnaf ile tacir arasındaki sınır “meslek” ile çizilmekte, yoksa gelirinin düzeyi dikkate alınmamaktadır. Mesela, gelirleri ne olursa olsun, sıvacı, muslukçu, ayakkabı boyacısı, tamirci gibi el işleri, yani zanaatla uğraşanlar esnaftır. Bir muslukçu yanında iki kişi çalıştırabilir ve geliri bazı tacirleri aşabilir; bu sonu değiştirmez. 6762 sayılı Kanundaki 17 ve Tasarıdaki 15 inci madde ise, Alm.TK. 4 üncü paragrafında yer alan ve 1998 yılında Almanya’da yapılan ticaret hukuku reformu sırasında kaldırılan “Minderkaufmann” anlayışına dayanmaktadır. Tasarı öğretideki bu son gelişmeyi; Türk mevzuatının üzerine oturduğu sistemin çok yeni bir tarihte esnaflara ilişkin bir tasarı ile doğrulanması ve pekiştirilmesi dolayısıyla değiştirmemiştir. Ancak, gelişmeye değinilmekte, gelişme yönüne işaret edilmesi ve gelecekteki değişikliklerde dikkate alınması yönünden yarar görülmüştür.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin tekrarıdır. Dil yenilemesi dışında büyük bir değişiklik yapılarak önemli bir boşluk doldurulmuştur. Şöyle ki, amacına varmak için ticarî işletme işleten tüzel kişiler arasına "vakıflar" da konulmuştur. Uygulamada vakıflar, derneklere oranla daha fazla ve çeşitli alanlarda faaliyet gösteren ticarî işletmeler işletmektir. Bunların da işlettikleri bu ticarî işletmeler dolayısıyla tacir sayılabilecekleri sonucuna yorum yolu ile varılabilir. Ancak, uygulaması bu kadar fazla olan vakıfların Tasarıda yer almaması doğru olmaz. Bu gerekçelerle birinci fıkraya "vakıflar" da eklenmiştir.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 19 uncu maddesini karşılamaktadır. Mevcut sistemi değiştirecek bir sebebe rastlanmamıştır. Kanunda yer alıp almaması deniz ticareti kitabında tartışılmış bulunan donatma iştiraki korunduğuna göre, amaca hizmet eden hükmün korunması gerekir.

Tasarı ile bu maddenin üçüncü fıkrasında üç köklü değişiklik yapılmıştır: (1) Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmış, ispat şartına dönüştürülmüştür. Bu amaçla eski metinde yer alan "muteber olması için" ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknikteki hızlı gelişmedir. Ayrıca hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngörülmüş olması da anlamsız bulunmuştur. (2) İadeli taahhütlü mektup taahhütlüye dönüştürülmüştür. Çünkü, burada varma teorisinin kabulünü haklı gösterecek bir gerekçe mevcut değildir. (3) Güvenli elektronik imza hem Borçlar Kanununda kabul edilmiş hem de düzenli bir sisteme bağlanmıştır. Hükme bu olanak da eklenmiştir.

Ticarî işletme sisteminin taşıyıcı kolonlarından biri olan ve elli yıllık birikimle anlam kazanmış olan bu madde 6762 sayılı Kanunun 21 inci maddesini karşılamaktadır. Öğretide, sübjektif sistemin bir ifadesi olan bu maddenin 1926 tarihli Kanundan 6762 sayılı Kanuna aynen alınması eleştirilmiş, tacirin esas alınmayıp ticarî işletmenin merkez kabul edilmesi gerektiği belirtilmişse de, eleştirilerin, hükümde ticarî işletmenin esas alındığı gerçeğini gözden kaçırdığı düşünülmüştür. Ayrıca ticarî işletmenin borçlarının ticarî olmadığı hükme bağlansaydı, tacirin ticarî olmayan alanının nasıl belirlenebileceği sorununun çözümü çok güçleşecektir.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 22 nci maddesinden alınmıştır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinden aynen alınmıştır. Sadece 6762 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin ikinci cümlesindeki “veya” yerine, hükme daha uygun olduğu için “ve” kullanılmıştır.

6762 sayılı Kanunun 24 üncü maddesini karşılayan bu hükümde bir değişiklik yapılmamıştır.

6762 sayılı Kanunun 25 inci maddesini karşılayan bu maddede değişiklik yapılmıştır. "Sif satış ve diğer deniz aşırı satışlar" hakkındaki hükümleri saklı tutan (5) numaralı bent maddedeye alınmamıştır. Çünkü, Tasarı, 6762 sayılı Kanunun aksine, CIF ve FOB başta olmak üzere deniz aşırı satışlara yer vermemektedir. Söz konusu hükümler 1940'lı yıllarda geçerli olan Incoterms hükümlerinden alınmıştı ve bugün Incoterms 2000 uygulanmaktadır. Incoterms devamlı değiştiği için yeni Incoterms'in kanuna konulmasının bir anlamı da yoktur. Kaldı ki, bu tür satışlarda taraflar çoğu kez Incoterms'e gönderme yapmakta veya ondan ayrılan özel düzenlemeler getirmektedirler.

Bu hükmün kaldırılması ve düzenlemenin Borçlar Kanununa bırakılması görüşü pek taraftar bulmamıştır.

İKİNCİ KISIM Ticaret Sicili

6762 sayılı Kanunun 26 ncı maddesini karşılayan bu madde çeşitli değişikliklere uğramıştır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmünün ilk cümlesi ticaret sicilinin kimin tarafından tutulacağı konusunda bir açıklık içermiyordu. Tasarı, ticaret sicilinin tutulması görev ve yetkisini ticaret ve sanayi odalarına veya ticaret odalarına ya da sanayi odalarına; bir ilde ticaret odası ile sanayi odası ayrı odalar olarak örgütlenmişse, ticaret odasına vermektedir. 6762 sayılı Kanun, bir yerde oda yoksa veya mevcut odanın yeterli teşkilatı bulunmuyorsa, ticaret siciline ilişkin işlerin Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca belirlenecek o il dahilindeki yeterli teşkilata sahip odalardan birinin sicil memurluğu tarafından yürütülmesini öngörmüştür. Bu hükümdeki oda ile neyin kastedildiği belli değildir. 6762 sayılı Kanunun bu hükmü bazılarınca, o il dahilindeki esnaf odası şeklinde yorumlanmıştır. Bazıları ise, Bakanlığın bu görevi herhangi bir meslek odasına, meselâ yeterli teşkilatı varsa mimar ve mühendis odasına bile verebileceği şeklinde anlıyordu. Her iki yorum da ticaret sicili gibi kamu güvenliği işlevi de bulunan bir sicil için uygun değildir. Birinci fıkrada, söze konu durumda ticaret sicilini tutacak odanın Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca belirleneceği belirtilerek amaca en uygun çözüm benimsenmiştir.

İkinci fıkra: İkinci fıkrada yer alan hükümle, Türkiye çapında sicil kayıtlarına elektronik ortamda ulaşılabilmenin sağlanması amacıyla, söz konusu kayıtların düzenli bir tarzda depolandığı bir bilgi bankasının kurulması öngörülmüştür. Bu bilgi bankası Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde bulunacaktır. Bu bankanın FSEK anlamında bir veri tabanı oluşturup oluşturmadığı öğreti faaliyetini gerektirir. Bilgilere elektronik ortamda ulaşılabilmesi ile sadece bilgi toplumunun gereklerinden biri yerine getirilmiş olmayacak, aynı zamanda geniş aleniyetle gerçek anlamda şeffaflık gerçekleştirilerek kayıtlardaki yolsuzlukların, aykırılıkların ve düzensizliklerin de önüne geçilebilecektir.

Bilgi bankasındaki kayıtlar üçüncü kişilere ileri sürülmek gibi hukukî bir gücü ve etkiyi haiz değildir. Ancak bu kayıtlar, kaydın yolsuz olduğuna veya kayıt bulunması gerekirken kayda yer verilmemiş olduğuna inananları, esas sicil kayıtlarında gerekli düzeltmeleri yapmak amacıyla hukukî yollara başvurmak için harekete geçirecektir. Bilgi bankasına giriş serbest olacağı için, herkes kayıtları denetleyebilecektir. Sistemin yerleşmesi ve işleyiş kurallarının tam olarak ortaya çıkması halinde bir kanun değişikliğiyle bilgi bankasına hukukî işlevler de tanınabilir.

Üçüncü fıkra: Mevzuata uygun olarak “ticaret sicili memuru” yerine “ticaret sicili müdürlüğü” ve bu ibarenin türevleri kullanılarak bu fıkra yeniden düzenlenmiştir.

6762 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sicil harcına ilişkin hükmün, son hükümler (Tasarının 1532 nci maddesi) arasında yer alması uygun görülmüştür.

Birinci fıkra: 25 inci maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanunun ilkelerini aynen korumaktadır.

İkinci fıkra: 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, ticaret sicilinin tutulmasından doğan zararlardan Devletin sorumlu olmasına ilişkin hükmü kaldırmış, bu sorumluluk, sicili tutan odaya da yüklenmemişti. İşlem güvenliği yönünden önemli olan bu sorumluluk, 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye bu sebeple yöneltilen eleştiriler de gözönüne alınarak ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Güvenliğin tam anlamı ile sağlanabilmesi için Devletle odanın müteselsilen sorumlu olmaları kabul edilmiştir.

Bu hüküm, yürürlükteki Ticaret Sicili Tüzüğü dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir.

6762 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinde öngörülmüş bulunan tescilin talep üzerine yapılacağı hükmü, muhafaza edilmiştir. Ancak, hemen ikinci cümlede yer alan istisnalar dikkate alınarak birinci cümleye "kural olarak" ibaresi eklenmiştir. Ayrıca 34 üncü madde de saklı tutularak, mahkeme kararıyla tescilin, değiştirmenin ve sicil kaydının silinmesinin de kuralın istisnası olduğu ifade edilmiştir.

Yenilik tescil anının belirlenmesine ilişkin hükümdedir. Bu konuda harç tarihi esas alınarak uygulamada ihtilaflara sebep olan bir sorun çözüme kavuşturulmuştur.

Maddede, 6762 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine göre yapılan tek değişiklik, "sicil memurluğu" ibaresi yerine "sicil müdürlüğü"nün konulmuş olmasıdır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 31 inci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, üçüncü fıkrasındaki "memurluğunun" sözcüğü, mevzuata ve amaca uygun olarak "müdürlüğünün" şeklinde değiştirilmek suretiyle, 6762 sayılı Kanunun 32 nci maddesinden alınmıştır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinden alınmıştır.

Madde kural olarak, 6762 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinin tekrarıdır. Ancak eski madde gibi yeni madde de geçici tescili içerdiğinden bunun kenar başlıkta belirtilmesinde yarar görülmüştür. Geçici tescilin ayrı bir maddede düzenlenmesinin daha doğru olabileceği düşünülebilir. Ancak, söz konusu kurumun sicil müdürünün inceleme görevinin bir sonucu olduğu noktası değerlendirilmiştir. Gerçekten sicil müdürü incelemeleri sırasında geçici tescili gerektiren bir durum ile karşılaşabilir. İncelemeden ayrı olarak ve soyutlanarak geçici tescil için başvurulması mümkün değildir. Böyle bir varsayım veya olasılık öğretide savunulabilir. Ancak görüş, kabul edilse bile bu tür bir başvurunun istisnaî niteliğini ortadan kaldıramaz.

Maddenin tümü dikkate alındığında, 33 üncü maddenin 6762 sayılı Kanunun 35 inci maddesini devam ettirdiği söylenebilir. Ancak, maddede az da olsa değişiklikler yapılmıştır. Birinci değişiklik, maddedeki para cezası miktarı günün ekonomik koşullarına uygun olarak yeniden belirlenmiştir. İkinci olarak dördüncü fıkrada, 6762 sayılı Kanundaki metindeki "temyiz yoluna başvurulabilir" hükmü, bölge adliye mahkemelerinin (istinaf) kurulmuş olması dikkate alınarak "kanun yoluna başvurabilirler" şeklinde değiştirilmiştir. Son olarak da, 6762 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin son fıkrasındaki “Bu maddeye göre hükmolunan para cezaları hapse çevrilemez.” hükmüne yer verilmemiştir. Yargıtay içtihatlarında maddede öngörülen para cezasının disiplin cezası niteliğinde olduğu kabul edildiğinden, bu cezanın adlî para cezası gibi ödenmediği hallerde paraya çevrilmesi mümkün bulunmadığından gereksiz olan söz konusu hüküm maddeye alınmamıştır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinden, dili güncelleştirilerek alınmıştır. İkinci fıkradaki “evrak üzerinden” ibaresi yerine “dosya üzerinden” teriminin konulmasının daha doğru olacağı düşünülmüştür.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin tekrarıdır. Sadece son fıkrada Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi adı ile zikredilmiş ve hüküm amacına uygun şekilde ifade edilmiştir.

Tasarının 36 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları 6762 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının aynen tekrarıdır. Maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları ise 6762 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarından aynen alınmıştır. Böylece, 6762 sayılı Kanunun 38 ve 39 uncu maddeleri 36 nci maddede "Tescil ve ilânın üçüncü kişilere etkisi" kenar başlığı altında birleştirilmiştir. Bunun sebebi, 6762 sayılı Kanunda iki maddeye bölünmüş olan bu hükümlerin aynı konuya ilişkin bulunmalarıdır. Ayırma yapaydır. Başka bir deyişle, 6762 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde gene tescilin üçüncü kişilere etkisi düzenlenmiştir;

bu maddenin "sicile itimat" ile herhangi bir ilgisi yoktur.

Madde, gün esasına dayalı adlî para sistemine göre yeniden kaleme alınmıştır.

ÜÇÜNCÜ KISIM Ticaret Unvanı ve İşletme Adı

6762 sayılı Kanunun 41 inci maddesini karşılayan ve tekrarlayan bu hükmün ikinci fıkrası yenidir. AT'ın şirketler hukukuna ilişkin 68/151/AET sayılı Birinci Yönergesinden esinlenerek ve 1524 üncü maddenin öngörülme amacı göz önünde tutularak kaleme alınan bu hüküm ile şeffaflığın sağlanması amaçlanmıştır. Tacir işletmesiyle ilgili belgelerinde sicil numarasını, ticaret unvanını, merkezini, tacir ticaret şirketi ise sermaye miktarını ve ayrıca web sitesi adresi ve numarasını yazmak zorundadır. Bunlar söz konusu belgelere yazılması gerekenler bakımından kanunî asgarîyi göstermektedir. Tacir bunlara eklemeler yapabilir (meselâ Almanya'da olduğu gibi, yönetim kurulu üyelerinin adlarını ve faaliyet adresini yazabilir).

Bu maddenin ikinci fıkrasında Web sitesi numarasından söz edilmiştir. Bu numara teknik anlamda Web sitesi numarası olmayıp Tasarının 1524 üncü maddesindeki bilgi toplumu hizmetlerine yani yönlendirilmiş mesajların konulduğu bölüme özgü sicile kaydı üzerine sicil tarafından verilecek kayıt numarasıdır. Böylelikle bilgi toplumu hizmetleri içeriği bu numara ile kolaylıkla tanımlanabilecektir.

Madde, esas itibarıyla 6762 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin tekrarıdır. Sadece "sicil memuru" ibaresi "sicil müdürü" ibaresiyle değiştirilmiştir.

Hükmün dördüncü fıkrası şubenin yönetimi ve temsili için tam yetkili bir ticarî mümessil tescilinin BK'nın da kabul ettiği bir kural olması sebebiyle korunmuş; ancak, yürürlükte olup olmadığı öğretide tartışmalı olan 6762 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin beşinci fıkrası hükmü Tasarıya alınmamıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin birinci fıkrası hükmünü tekrarlamaktadır.

6762 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin, gerçek ve tüzel kişilerin ticaret unvanlarının korunmasında gerçek kişi unvanları aleyhine farklılık yaratan ikinci fıkrası, bugün anlamını yitirmiş ve haksız bir durum yaratır konuma girmiştir. Gerçek kişi unvanlarının da sadece tescil edildikleri sicil dairesinde bilindikleri anlayışı bugünkü teknolojik ilerlemeler, özellikle elektronik ortamın olanakları karşısında terk edilmiştir. Bu sebeple gerçek kişi unvanlarının da Türkiye çapında korunması gerekliliği ortaya çıkmıştır. Tasarının 45 inci maddesi de buna göre düzenlenmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinden aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 45 inci maddesinden aynen alınmıştır. Sadece mevcut metindeki “rumuz” kelimesi yerine “baş harflerle” ibaresi konulmuştur: “A.Ş.” gibi. Buna karşılık “kısaltma”nın anlamı farklıdır. “A.Ş.” baş harflerle anonim şirketi ifade eder. “Anom. Şir.”, Ltd. Şrkt” ise kısaltmadır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinden aynen alınmıştır.

6762 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrası hükmü, 41 inci madde için verilen gerekçe ile Tasarıya alınmamıştır. Bunun gibi 6762 sayılı Kanundaki maddenin ikinci fıkrasında yer alan "hükmi şahsın" ibaresine, aynı gerekçe ile maddede yer verilmemiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 48 inci maddesinden içerik olarak aynen alınmış, dilin yenileştirilmesi yanında bazı eklemeler de yapılmıştır. Bu madde dolayısıyla yapılacak eklerin yabancı bir veya birkaç kelime olmasına engel oluşturan herhangi bir hükmün Tasarıda yer almadığı özellikle belirtilmelidir. Yabancı kelime kullanılması diğer haklı sebepler yanında, yabancı ana şirket ile yavru şirket arasındaki ilişkinin kurulması ve turizm sektöründe işletmenin yabancılara tanıtılması yönünden bir gereklilik olarak çıkmaktadır. Ayrıca ana şirketin unvanında bulunan bir kılavuz kelimenin yavru şirkette yer almaması bir varlıktan yararlanamamak gibi ekonomik bir nedene de ve bazen de bir hak kaybına neden olabilir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinden aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 50 nci maddesinden aynen alınmıştır.

6762 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin tekrarı olan hükme, ticaret unvanını devralan kişinin herhangi bir değişiklik yapmaya zorunlu olmadan unvanı kullanması hakkını veren bir ek yapılarak unvandaki değer korunmuştur.

Madde 6762 sayılı Kanunun 52 nci maddesinden aynen alınmıştır.

Hüküm, 6762 sayılı Kanunun 53 üncü maddesini aynen tekrar etmektedir. Sadece, birinci fıkraya Türk Patent Enstitüsü eklenmiştir.

6762 sayılı Kanunun 54 üncü maddesi, unvan sahibinin korunması yönünden yetersizdi. Unvan sahibine tanınan dava ve talep hakları, markalar, endüstriyel tasarımlar, patentlere ilişkin kanun hükmünde kararnamelerde ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda marka, tasarım, patent ve eser sahibine tanınan haklarla karşılaştırıldığında bu yetersizlik daha iyi anlaşılıyordu. Maddede yapılan değişikliklerle unvan sahibine de diğer hak sahibine tanınan haklar verilmiştir.

İşletme adına ilişkin hüküm 6762 sayılı Kanunun 55 inci maddesini devam ettirmektedir. Sadece gönderme yapılan maddeler yeniden düzenlenmiş ve numaraları ile belirlenen maddelerin tescil edilen işletme adlarına uygulanacağı belirtilmiştir. Tescil edilmemiş işletme adları, haksız rekabet hükümlerine göre korunacaktır.

DÖRDÜNCÜ KISIM Haksız Rekabet 54 ilâ 63 üncü Maddelere İlişkin Genel Açıklamalar 6762 sayılı Kanunda yer alan haksız rekabete ilişkin hükümlerin (m. 56-65) kaynağı, İsviçre'nin 30/09/1943 tarihli "Haksız Rekabete Dair Federal Kanun"udur. İsviçre'de bu Kanunun yerini 19/12/1986 tarihli "Haksız Rekabete Karşı Federal Kanun" almıştır. İsviçre'de 01/03/1988 tarihinde yürürlüğe giren ve çeşitli tarihlerde değiştirilen bu yeni Kanun, Tasarının haksız rekabet hakkındaki hükümlerin gözden geçirilmeleri sırasında dikkate alınmıştır. İsviçre'nin 1986 tarihli Kanunu, Tasarının 54 ve 55 inci maddelerine doğrudan kaynaklık etmişse de bu Kanunun diğer maddelere etkisi birkaç hükümle sınırlı kalmıştır. Bunun birçok sebebi vardır. Birinci sebep, 6762 sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin 56 ve devamı maddeleri, kanunun en çok uygulanan hükümleri arasında yer aldığı için Türkiye'de mahkeme kararları ve özgün doktrinle İsviçre'den oldukça farklı bir haksız rekabet hukuku oluşmuştur. Bu birikimin terk edilerek tüm maddeleri ile İsviçre'nin 1986 Kanununun iktibası doğru bulunmamıştır. İkincisi, İsviçre haksız rekabet hukuku 1985 tarihli Karteller ve Diğer Rekabet Sınırlamaları Kanununa koşut bir gelişme izlemiştir. Nitekim 1986 Kanununun 1 inci maddesi bu bağlantıyı kurmuştur. Türkiye ise 1994 yılına kadar rekabeti koruyan kuralları içeren bir kanuna sahip olmamış, 07/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ise, İsviçre'den değil, kökeni Roma Anlaşması olan Avrupa Topluluğu Anlaşmasının 85 ve 86 ncı maddeleriyle 17/62 sayılı Tüzük'ten alınmıştır. Üçüncüsü ise, İsviçre'nin haksız rekabete ilişkin hükümlerinin aynı zamanda, İsviçre'ye özgü olan "Fiyatların Gözetimi Kanunu" ile de sıkı bağlantı içinde bulunmasıdır. Dördüncüsü, İsviçre Kanunu usul hükümlerini de içermektedir.6762 sayılı Kanun, 1943 Kanununun aynı nitelikteki hükümlerini (m. 9-12) almadığı gibi, Tasarı da 1986 Kanununun usul hukukuna ilişkin hükümlerine (m. 12-15) yer vermemiştir. Nihayet, İsviçre kanunu idarî nitelikte bazı hükümler öngörmüştür. Bunlar fiyatların tüketicilere bildirilmesi hakkındaki düzenlemelerdir. Söz konusu hükümlerin hukukumuza yansıtılması mümkün değildir.

Çünkü, hem Ticaret Kanunu bu tür idarî düzenlemeler için uygun bir kanun değildir, hem de söz konusu düzenlemeler İsviçre'ye özgüdür.

Diğer yandan AET/AT de haksız rekabet hukuku ile yakından ilgilenmiştir. Önceleri sadece reklamlar bağlamında konuya yaklaşan Birlik 2005/29/AT sayılı, “Haksız İş Uygulamalarına İlişkin Yönerge”yi yayımlamıştır. Yönerge, tüketici merkez alınarak konuya yaklaşmakta ve geniş bir şekilde kaleme alınmış bir genel hüküm yanında, yanıltıcı ve agresif iş uygulamalarına ilişkin, örnekler temelinde özel hâllere ve otuzbir adet pers e haksız rekabet kabul edilen uygulamalar listesine yer vermektedir. Sözkonusu düzenleme 12/07/2007’ye kadar ulusal hukuklara alınacaktır. Yönerge ayrıca altı yıllık bir alışma dönemi öngörmüştür. Yönerge Alman sisteminden farklı olup, ileride TK’nın değiştirilmesini de gerektirecektir. Bu çok yeni ve sorunlar içeren düzenlemenin Tasarıya yansıtılması hem mümkün hem de doğru değildir. Bakınız. Genel Gerekçe 220 numaralı paragraf.

Genel Olarak: Madde, 6762 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinden tamamıyla değişik ilkeler üzerine yapılandırılmıştır. Bu yeni ilkeler bir anlamda değişik bir sisteme de işaret etmektedir. Tasarının değişik sistemi şöyle tanıtılabilir: 6762 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi haksız rekabet kavramını "suiistimal" ile tanımlamıştır. Bu madde ayrıca bir "genel hüküm" olarak bir tanımlama hükmü işlevini de haizdir. Şöyle ki, 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinde sayılan "hususiyle" "hüsnüniyet kaidelerine aykırı hareketler" arasında bulunmayan "iktisadî rekabetin suiistimal edildiği" herhangi bir haksız rekabet eylemi, genel hüküm, yani tanım hükmü niteliğinde olan 56 ncı madde ile belirlenmektedir. Buna karşılık dürüst davranış kurallarına aykırılık, aynen aldatıcı hareketler ve benzer yollar gibi sadece kanunî rekabeti ihlâl eden bir araçtı. Bu kurallar araç olmaya indirgenmişti.

Yeni hüküm, tüm haksız rekabete ilişkin kuralların üzerine yapılandırıldığı iki taşıyıcı kolon içermektedir. Birinci kolon, bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması gerekliliğini ifade etmektedir. Bu kolon bir taraftan, "bütün katılanlar" kavramı (açıklama için aşağıda birinci fıkranın gerekçesine bakılmalıdır), diğer taraftan da, dürüst ve bozulmamış rekabet kurumu ile tanımlanmaktadır. Dürüst ve bozulmamış rekabet kavramları İsviçre öğretisinde savunulan bir görüş uyarınca - rekabetin niteliğini, başka bir deyişle "kalitesi"ni belirtmektedir. Eski kanun "iktisadi rekabet"ten söz ederdi. Bu kavram hukukî olmadığı gibi, anlam ve içeriği de belirsizdi; karşıt kavramı olan "iktisadî olmayan (gayrî iktisadî) rekabet" ile anlamlandırılmak yoluna gidince de kavramı yorumlamak iyice zorlaşıyordu. Ayrıca, iktisadî rekabet "rakipler arası rekabet"i akla getiriyordu. Yeni metin dürüst ve bozulmamış rekabet kavramı ile hukuken tanımlanabilir bir rekabeti vurgulamaktadır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun da "bozulmamış", "engellenmemiş", "kısıtlanmamış" rekabeti esas alır ve engellenmiş, bozulmuş, kısıtlanmış rekabete sonuçlar bağlar. Tüm bu kavramlar hukukîdir. İkinci kolon, dürüst davranış kuralını tek başına temsil eder. Böylece 6762 sayılı Kanunda "suiistimal"de bulunan anlam ağırlığı, Tasarıda "dürüstlük kuralı"na geçmiştir. Çünkü, İsviçre öğretisinde isabetle belirtildiği gibi, kötüye kullanma istisnaî bir hukuk kuralı olup dar bir uygulama alanına sahiptir. 6762 sayılı Kanunun 56 ncı maddesine göre bir eylemin haksız rekabet olabilmesi için dürüst davranış kurallarını ihlâl etmesi yetmez. Bu ihlâlin ayrıca iktisadi rekabetin kötüye kullanılması niteliğini taşıması da gerekir.

Dürüst davranma kuralı ise artık haksız rekabetin tanınmasında (teşhisinde) belirleyicidir. Hukuka uygun ve bozulmamış rekabet ortamında (ortamın her zaman piyasa olması şart değildir) tüm katılanlar piyasanın tüm aktörlerinin dürüst davranış kurallarına göre hareket edeceğine güvenir ve güvenmek hakkını haizdir. Dürüstlük kuralını ihlâl eden bu güvene aykırı hareket edilmiş olur. Bu da haksız rekabet oluşturur.

Birinci fıkra: Haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacı hukuka uygun ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Kanun ne "dürüst" ne de "bozulmamış" rekabeti tanımlamıştır. "Dürüst" terimi için kaynak kanunun Almanca metninde "saf, karışık ve katışık olmayan" anlamına gelen "lauter" sözcüğü için kullanılmıştır. Fransızca metinde ise "loyale" sözcüğü yer almaktadır. Fransızca sözcüğün sözlükte çeşitli karşılıkları vardır: Sadık, dürüst ve haksız olmayan gibi. Dürüst sözcüğü Fransızca "loyale"den çevrilmiştir. Ancak, hüküm yorumlanırken bu sözcüğe Almancadaki "saf, karışık, katışık olmayan" anlamı da verilmeli, ayrıca dürüst kelimesi, sadece doğru veya kanunlara uygun şeklinde anlaşılmamalıdır. Kastedilen saf, geniş anlamda, kurallara uygun, dürüst rekabettir.

Şunu da belirtelim, hukuka uygun rekabet kat'iyen 6762 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi anlamında kanunî rekabete, kanun kurallarına uygun olarak yapılan rekabete özgülenemez. Hukuka uygun rekabet, oyunun dürüstlük kurallarına, centilmenliğe uygun olarak oynandığı katışıksız, saf bir rekabettir. "Bozulmamış" rekabet ise güven duyulan bir anlamda "hilesiz" demektir.

Birinci fıkranın anlamlandırılmasında önem taşıyan bu kavram açıklamasından sonra birinci fıkranın boyutlarına geçebiliriz. Rekabet hükümleri yukarıda vurgulanan "hukuka uygun/saf/dürüst" ve "bozulmamış" rekabeti tüm katılanların menfaatine sağlar. Tüm katılanlar ile rekabet hukukunun ünlü üçlüsü kastedilmiştir: Ekonomi, tüketici ve kamu. "Katılanlar" gibi çok geniş bir sözcüğün kullanılması ile rekabet kurallarının rakipler arası ilişkilere özgülenmesinin yolu kapatılmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra haksız rekabete ilişkin ilkeyi koymaktadır. İlkenin taşıyıcı kolonu (yukarıda işaret edildiği üzere (ikinci kolon) dürüst davranış kuralıdır. Dürüstlük kuralına aykırılık ya davranışlarla ya da ticarî uygulamalarla olur. Davranışlar ve ticarî uygulamalar iş etiğine, doğruluğa, dürüstlüğe ters, aldatıcı, yanıltıcı, kandırıcı olabilir. İsviçre Kanununun gerekçesinde ifade edildiği üzere dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ve ticarî uygulamalar rekabetin işlevsel kurallarını zedeler, rekabetten beklenen sonuçların alınmasını engeller.

Buradaki, yani rekabet hukukundaki dürüstlük kuralları İsviçre öğretisinde belirtildiği gibi Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrası hükmündeki dürüst davranış kuralları ile tam örtüşmeyebilir. Çünkü Türk Medenî Kanununu 2 nci maddesi anlamında dürüstlük kuralları sözleşmesel veya önsözleşmesel temelde ve taraflar arasındaki ilişkide var olan güvenle ilgilidir.

Rekabet hukukunda ise bu anlamda taraf mevcut olmayabilir. Çoğu kez bir haksız fiil konumu bile söz konusu olabilir.

Tasarının 54 üncü maddesi anlamında dürüstlük kuralına özellikle aykırı sayılan haksız rekabet eylemleri 55 inci maddede 1986 tarihli İsviçre Haksız Rekabet Kanununun 3 ilâ 8 inci maddelerine uygun olarak altı kategori halinde düzenlenmiştir. Bu kategoriler dürüstlük kurallarına aykırı davranışların veya ticarî uygulamaların, yüksek yargı kararlarına göre en çok rastlanılan halleri, görünüş şekilleridir. Dürüstlük kurallarına aykırılığın somut örnekleri olan bu kategoriler sınırlı sayıda değildir. Tasarının 54 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmüne giren ancak 55 inci maddede sayılmamış bulunan bir hâl de haksız rekabet oluşturur. Özel olarak sayılan kategorilerden birine giren bir somut olay kanunen haksız rekabet oluşturmaz. Çünkü, önce kategorinin kapsamında bulunup bulunmadığı yorumu gerektirir. Söz konusu altı kategori şöyle sıralanabilir: (1) dürüstlük kurallarına aykırı reklâm ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar, (2) sözleşmeyi ihlâle ve sona erdirmeye yöneltmeler, (3) başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma, (4) üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etme, (5) iş şartlarına uymama ve (6) dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma. Böylece 55 inci madde 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesine nazaran sadece özel haksız rekabet hâlleri yönünden değil, bu hâller arasına katılan yeni konular ve korunan kişi ve menfaatler yönünden de genişlemiş ve geliştirilmiştir. Bu yeni hükümler davranış kurallarını, davranışları, tutumları ve işletme faaliyetleriyle saf, dürüst, yani hukuka uygun rekabeti bozabilecek tüm kişilere bozulmamış rekabetin tüm katılanların menfaatine sağlanması için yöneltmiştir. Korunan sadece rakipler, onlar bağlamında işletmeler ve soyut anlamda haklı, dürüst, hukuka uygun rekabet değil, aynı zamanda alıcılar ve dar söylemde tüketicilerdir. Bu sebeple, tedarikçiler ile geniş anlamda alıcılar arasındaki ilişki kuralların kapsamına alınmıştır. Alıcının veya tedarikçinin rakip sıfatını taşımasına gerek yoktur. Söz konusu yenilik (a) bendinin (6) numaralı alt bendinde belirgindir. Ucuzluğu seçilmiş bazı mallara uygulayıp, yani bunları tedarik fiyatının altında satıp avlanmak istenen müşterilerdir. Bunun gibi (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde gerçeğe aykırı, yanıltıcı, aldatıcı karşılaştırmalar ile korunan gene alıcılardır. Öyle ise korunanlar; rakipler, tedarikçiler, alıcıları özellikle tüketicilerdir.

Birinci fıkranın (a) bendi:

(1) numaralı alt bent: Genel olarak "kötülemek" diye adlandırılan bu hüküm 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin birinci fıkrası hükmünün bir değişiklikle tekrarıdır. Değişiklik "fiyatlarını" sözcüğünün eklenmiş olmasındandır. Kötüleme soyut olaya göre karalamayı, perdelemeyi, değerini küçümsetmeyi ve düşürtmeyi kapsar. Hükmün yeni boyutu kötülemenin, perdelemenin, küçümsetmenin fiyatlara da yönelik olmasıdır. Kötüleme iki eylemle ifade edilmiştir: Yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalar. Bu iki eylemin de nesnel bir değerlendirme ile gerçek olmaması gerekir; yani kötülemede bulunanın açıklamaları gerçekse haksız rekabet oluşmaz. "Yanlış" sözcüğü hükmün amacını açıkça belirtmektedir. Öğretide ve bazı mahkeme kararlarında "yanıltıcı" kavramı; iş ürününe, faaliyete, mallara veya fiyata ilişkin açıklamanın veya nitelendirmenin, takdim ediliş tarzının, seçilen sözcüklerin, resimlerin veya yapılan karşılaştırmanın hedef kitlede veya kişilerde bıraktığı genel izlenimle, bunların açıklama konusunu olduğundan değişik ve olumsuz algılaması şeklinde ifade edilmiştir. "Yanıltıcı" ibaresi hedef kitle veya farklı bir deyişle muhatapla birlikte değerlendirilmelidir. Gereksiz yere incitici beyanlar, amacını aşan değer yargılarıdır; amacın aşılmasıyla yargılar (eleştiri de denilebilir), gerçek dışı veya gerçeğe uymayan, gerçekle bağdaşmayan veya gerçeğe ters hâle gelmiştir. Ölçüsüzlük ve üslup gerçek payının mevcudiyetine rağmen eleştiri kavramı ile uyuşmuyorsa, eleştiri (beyan) inciticidir. Ölçüsüzlük hatta gerçeğe uygunluk sınırını zorluyorsa, gene gereksiz yere inciticilikten sözedilir. "Mal" ile gerçek anlamda ticarete konu, bir gereksinime cevap veren bir şey kastedilmiştir. İş ürünü ise çok daha geniştir. Bir patent, tasarım, makale, film, sahneye koyuş, bir icra, iş ürünüdür. Kötüleme sebebiyle hükmün uygulanabilmesi için kusurun varlığı şart değildir. Hüküm "başkasının" yani doğrudan bir kişinin veya kişiliği olmayan bir topluluğun kötülenmesi halinde de uygulanır. Meselâ, "X Kuru Temizleyicinin" verdiği hasar sebebiyle dava edildiği ünlü bir dişçinin çalışamayacak kadar hasta olduğu gibi.

(2) numaralı alt bent: (1) numaralı alt bent başkasının mallarını kötüleme olmasına karşılık (2) numaralı alt bent kendini veya üçüncü kişiyi rekabette avantajlı duruma getirmek şeklinde tanıtılabilir. Kaynakta 1995'de yapılan bir değişiklikle yeni bir şekil alan bu bent iki varsayımı içermektedir: Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanları yapanın (1) kendisine, (2) rekabette üçüncü kişiye avantaj sağlaması.

"Avantaj sağlanması" hükümde rekabette öne çıkarmak şeklinde ifade edilmiştir. Öne geçirmenin övme veya üstünlük belirtici şekilde olması gerekmez; gerçek dışı veya yanıltıcı olması yeterlidir. Bu, aksaklığı, eskimişliği, aşılmışlığı, elverişsizliği, sağlığa zararlı maddeyi (meselâ benzoit maddesinin miktarını yazmayarak veya oranı küçük göstererek) veya etkileşimi saklayarak veya geçiştirerek veya yanlış coğrafî köken vererek (meselâ, şarapta başka üzüm kullanıldığı halde "kalecik karası" denilerek), gramajda doğru olmayan rakamlar yazarak olabilir. Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanlar; beyanı yapan kişinin kendi firması, işletmeyi tanıtıcı işaretleri, iş ürünleri, çalışmaları, fiyatları vs. hakkında olabileceği gibi, üçüncü kişinin bizzat kendisine, firmasına, ürünlerine ve saireye ilişkin bulunabilir. Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanlar, en geniş anlamda alıcıların alım kararlarını etkilemeye yöneliktir. Ancak davacının bu amacı ispatı şart değildir. Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar kanun tarafından eşit güçte değerlendirilmiştir. Yanıltıcı kavramı bakımından (1) numaralı alt bent için yapılan açıklamalara bakılmalıdır. Gerçek dışı; yalan, doğru olmayan, gerçeği saptıran anlamındadır. Her iki etkileyici olgu incelenirken, hedef kitlenin ve somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır. Bent, dürüstlük kurallarını sınırlı sayı olarak saymamıştır.

Üçüncü kişiye avantaj sağlanması medya aracılığı ile yapılabilir. Bir uzmanlık dergisinde yanlış test yöntemi uygulanarak başka bir markaya üstünlük sağlanması gibi. Yoksa, uzmanların, o konuda niteliğe sahip kişilerin, tüketiciyi aydınlatmak amacıyla yaptıkları bilimsel yöntem ve değerlendirmeler hükmün kapsamı dışındadır.

Hükümde, satış kampanyaları açıkça vurgulanarak hükme boyut kazandırılmıştır. Satış kampanyaları sadece mevsim sonu satışları değil, her türlü kampanyayı ve promosyonu ve bunlara ilişkin programları kapsar.

(3) numaralı alt bent: Bendi tanımlayabilecek başlık "hakkı olmayan unvanları, meslek, derece ve sembollerini kullanmak" olabilir. Bu bent 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (4) numaralı bendinin tekrarıdır. Kaynakta farklı bir lafza sahip bulunan hüküm, öğreti ve mahkeme kararlarıyla oluşmuş bulunan birikimi korumak amacıyla aynen korunmuştur. İsviçre düzenlemesindeki lafız, Tasarı hükmünden değişik yorumlara ve uygulamalara yol açacak değişiklikler ve özellikler içermemektedir. Hükmü açıklayıcı örnekler: "Paris’ten diplomalı terzi", "Christian Dior'un Kalfası", "Ödüllü Çevirmen", "Profesör dişçi", "Ellerinde doğal güç bulunan akupunkturcu X" gibi.

(4) numaralı alt bent: Bu bent karıştırılmayı, yani 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendinde kullanılan terimle iltibası düzenlemektedir. (4) numaralı alt bendin ilkeleri ve amacı, 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (5) numaralı bendi ile özdeş olmasına rağmen lafızda farklıdır. Ancak, bu değişiklik 6762 sayılı Kanundaki hükmün öğreti ve mahkeme kararlarındaki birikiminin feda edilmesi, uygulanamaz kabul edilmesi anlamını taşımamaktadır. Çünkü, karıştırılma (iltibas) kavramı, pozitif hukuklarüstü anlamı ve işlevi ile varlığını sürdürmektedir. Mark KHK "iltibas" yerine "karıştırılma"yı kullandığı ve bu terim öğreti ve içtihatlarda yerleşmeye başladığı için, burada da aynı terim tercih edilmiştir. Bu sebeple bentte basit ancak kapsamı geniş bir ifadeye yer verilmiştir. "Karıştırılma", yanıltmayı, kandırmayı, yanlış algılattırmayı da kapsar. Hüküm, karıştırılmayı dış görünüş (tanıtım, takdim-görsellik) ve duyuruş (ses yönünden benzerlik) bağlamında düzenler. İç benzerlikten doğan karıştırılma (meselâ elektrik devrenin veya yarı iletken topografyasının benzerliği) hükmün kapsamı dışındadır. İç benzerlik "karıştırılma" kavramı ile tanımlanmaz. Dış görünüm koruması, takdim, şekil, tasarım ve donanım korumasıdır. Karıştırılma nesnel değerlendirmeyi gerektirir.

6762 sayılı Kanun hükmü, başkasının "ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları" cümle parçasına yer vermiştir. Oysa, anılan ayırt edici işaretlere ilişkin karıştırılma koşul, hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kendi özel kanun hükmünde kararnamelerinde, yani MarkKHK'da, EndTasKHK'da, CoğİşKHK'da ve unvanla ilgili olarak TK'da ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Burada tekrar edilmeleri hem gereksizdir, hem de yorum güçlüklerine sebep olmaktadır. Anılan cümle parçalarının burada yer almaları, haksız rekabete ilişkin hükümlerin fikrî mülkiyete ilişkin düzenlemelerde kümülatif uygulanması yönünden de gerekli görülemez.

(5) numaralı alt bent: Kaynak İsviçre haksız rekabet hukukuna 1986 Kanunu ile giren, AET'nin 84/450 sayılı Yönergesinde ve bunda yapılan değişikliği içeren Yönergede (28.05.1991) düzenlenen karşılaştırmalı reklam hükmü hukukumuzda yenidir. Bent bu tür reklamın dürüstlük kurallarına aykırı olduğu halleri göstermektedir. Karşılaştırmalı reklamda, bir işletme kendi ürünü ile başkasının ürününü açıkça belirgin vurgu yaparak karşılaştırır. "Başkası"nın, adıyla belirtilmesi veya tanımlanması gerekli değildir. Rakipleri işaret eden bir ifade de "başkası" olabilir. Karşılaştırmalı reklama örnekler: "Süper market (x)'den daha ucuza daha kalitelisi", "Deterjanımız tanıdığınız (X) değildir. Şüphesiz (X)'den daha ucuz, daha etkili, üstelik (X)'den daha çevreci", "Herkesinkinden daha ucuz ve sağlıklı". Çünkü, karşılaştırmalı reklam kural olarak hukuka aykırı değildir, kanunen dürüstlük kurallarına aykırı sayılmamış, yasaklanmamıştır. Hukuka aykırı olan, nesnel yönden gerçek dışı ve ölçüyü aşan abartılı karşılaştırmalı reklamdır.

Karşılaştırma, reklamı yapanın kendisi veya rekabette avantajlı duruma getirmek istediği kişi ile rakip veya rakipler arasında olmalıdır. Karşılaştırma konuları, kişiler (kişilikler), mallar, iş ürünleri, faaliyetler ve fiyatlardır. Dürüstlük kurallarına aykırı olan, karşılaştırmada beyanların, açıklamaların, ele alınan karşılaştırma unsurlarının doğru olmaması, yani yanlış veya yanıltıcı olması ya da rakibin ününü veya ürünlerinin sömürmesi, yanlış takdim edilmesi, tanıtılması, üstün yanlarının saklanmasıdır. Buna göre, hükmün üç karşılaştırmalı reklamı içerdiği görülür: Yanlış, yanıltıcı ve rakibi sömürücü karşılaştırıcı reklam. Yanlış karşılaştırmalı reklam, dayandığı olgular yanlış olan, gerçeğe uymayan, gerçeği saptıran, gerçek ortaya konduğunda (ispatlandığında) doğru olmadığı ortaya çıkan reklam demektir. Abartılı reklamın yanlış reklam sayılıp sayılmayacağı, somut olaya göre belirlenir. Abartı, bir reklamı yanlış denilen alana sokabilir. Bu tamamen mahkemenin takdirine kalmıştır. Başka bir deyişle bir reklamın "abartılı" olması onun "yanlış" olamayacağı anlamına gelmez; yanlış olarak kabul edilmesini önleyemez. Bir reklam, 260 km. hızla giden X marka otomobilde duyulan sesin motordan değil radyodan gelen müzik sesi olduğunu söylüyorsa, ancak bu gerçek değilse, yanlış ve dolayısıyla hukuka aykırıdır. "Tepede yalnız" türü reklamlar da, gerçeği yansıtmıyorsa yanlış karşılaştırmalı reklam hükmüne tâbi olur. Ancak "Tepede yalnız" reklamlarında bazen doğru veya yanlış sonucuna varmak pek kolay olmayabilir. İsviçre Federal Mahkemesi önüne gelen "İsviçre'nin en büyük sürücü okulu" olayında, öğrenci sayısının mı, cironun mu yoksa diğer hususların mı esas alınması gerektiği tartışılmıştı. Burada da takdir, mahkemeye aittir.

Karşılaştırmalı reklamlarda görüş açıklamalarının nasıl değerlendirileceği, doğru/yanlış testine tâbi tutulup tutulmayacağı, hükmün soyut ve genel niteliği dolayısıyla gene somut olay gerçeğine bağlı olarak mahkemeye aittir.

Reklâm konusu ürünün, malın, faaliyetin vesairenin hedefi (muhatabı) olan ortalama tüketicide yanlış anlamalara, zanlara, algılamalara, düşüncelere yolaçan (sebep olan) açıklamalar, değerlendirmeler, yargılar vs. içeren reklamlar yanıltıcıdır. Yanıltma istatistiki bilgiler, temelleri farklı fiyatlar, önemli ve etkili olanın atlanılması, karşılaştırmanın ilgisiz ve önemsizler arasında yapılmasıyla gerçekleştirilir (yapılır).

Rakibin kendisinden, mallarından, iş ürünlerinden, faaliyetlerinden, tanınmışlığından gereksiz yere yararlanan, bunları gereksiz yere reklama alan karşılaştırmalı reklamlar da dürüstlüğe aykırıdır. Kaynak Kanunda "unnötig anlehnender Weise" şeklinde ifade edilen ve Türkçede "gereksiz yere tanınmışlığından yararlanma" karşılığının tercih edildiği bu tür reklamda rakibin tanınmışlığının sömürüsü vardır. İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararına konu olan olayda bir yatağın (döşeğin, şiltenin) reklamı bir rakibin yatağı ile karşılaştırılarak yapılıyordu. Rakibin ürünü "Lattoflex" diye biliniyordu. Reklamda "Lattoflex'e karşı bir ürün olarak yeni sansasyonel bir şilte geliştirdik, bizimki yeni bico-flex şilte" denildi. Görüldüğü gibi burada rakibin ürünü ad verilerek reklama konulmuş, karşılaştırmada onun tanınmışlığından, güvenirliğinden yararlanılmıştır. Karşılaştırmalı reklamda, kötüleme ((1) numaralı alt bent) ve avantajlı duruma getirme ((2) numaralı alt bent) sömürü bağlamında yapılmaktadır.

Fiyatlar da karşılaştırmalı reklamın özellikle konusunu oluşturur. Karşılaştırma ucuzluk temelindedir. Hukuka aykırı olan, şartların, karşılaştırılanların farklı olmasıdır. Nihayet karşılaştırmalı ilânın bir diğer uygulama alanı ürün, faaliyet, mal testleridir. Daha önce de belirtildiği gibi ölçü bilimselliktir.

(6) numaralı alt bent: Bu bendin konusu olan haksız rekabet eylemi İsviçre öğretisinde, "göstermelik (mostra) ile aldatma" veya "mostra ile avlama" diye adlandırılmaktadır. Kastedilen, bazı malların seçilmesi, onların fiyatının tedarik fiyatının altında mostra (göstermelik) olarak satışa sunulması, böylece avlanan tüketicinin aldatılmasıdır. Mostra kullanmak arz (sunma) şeklidir. Hükümdeki "seçilmiş bazı malların " ibaresi "mostra"yı ifade etmektedir.

Dürüstlüğe aykırı olan, sunulan malın "mostra" rolü oynaması, yani kalitesi ve tedarik fiyatı ile seçilmiş mallara hatta miktara özgülenmiş bulunmasıdır. Gerçekte sunanın malı, mostranın kalitesi düzeyinde değildir veya mostrayı gösterenin elinde mostranın kalitesinde yeteri kadar mal yoktur veya satıcı o kalitede malı varsa - daha yüksek fiyatla satmakta, satmayı amaçlamaktadır. Mostralık mal satıcı veya takdim edici tarafından çeşitli amaçlarla kullanılabilir: Yüksek kalite, düşük fiyatla avlanan müşteriye başka mal, başka fiyat uygulamak vs. Müşteri toplam arz konusunda yanıltılabilir. Müşteri satış yerine gittiğinde veya mal kendisine gönderildiğinde, kalitesi, sınıfı ve özellikleri itibarıyla hatta bazen fiyatıyla başka bir malla karşılaşabilir ya da o malın bittiği belirtilip başka fiyatta mal verilebilir. Avlanan müşterinin nasıl kötüye kullanıldığı önemli değildir; bu hüküm de belli bir şekle ve kalıba da bağlanmamıştır. Mostra ile avlama yöntemi, bir anlamda ahlâk kuralları ile bağdaşmayabilir. Ancak bu husus hükmün uygulanmasında önem taşımaz.

Hüküm yanılmanın hangi hallerde varlığının karine olarak kabul edileceğini de göstermiştir:

Bunun için reklamı yapılan fiyatın aynı çeşit malların (iş ürünlerinin veya faaliyetinin) benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması gerekir. Başka bir deyişle ancak bu halde yanıltma karinesi kabul edilir. Önemli olan aynı çeşit mal, benzer hacimde alımdır.

Rakiplerin yeteneği hakkında yanıltmak ile kastedilen, onların kapasitesine ilişkin olarak alıcıların hatalı algılamaya yöneltilmesidir. Tedarik fiyatından o malın satıcıya mâl olma fiyatı anlaşılır.

(7) numaralı alt bent: Bu bendin konusu, müşteriye armağanlar, primler ve rabatlar gibi avantajlar vaad ederek, vererek veya tanıyarak müşterilerin malın kalitesi, tazeliği, defolu olup olmadığı konusunda fazla düşündürmeden, yöneltilmesidir. Hükmün ağırlık merkezi müşterinin sunumun gerçek değeri hakkında yanıltılmasıdır.

Bu bent dürüstlüğe aykırı iki eylem içermektedir: (1) Müşterinin karar verme özgürlüğü yanılma ile etkilenmektedir (2) Malın değeri armağanlar, bedelsiz verilen mallarla saklanmakta, müşteri bunu düşünmekten saptırılmaktadır. Hükümdeki "sunum" sözcüğü, icap anlamını da içerir.

(8) numaralı alt bent: Bu bent her türlü saldırgan satış yöntemini kapsamaktadır. Hüküm saldırgan reklamları içermez. Başlıca sebepler şunlardır: (1) Bendin merkez unsuru satış yöntemidir.

Reklam ise diğer doğrudan işlevlerin yanında satışa yardımcı bir araçtır. Ayrıca hükmün temelindeki düşünce, müşterinin makbul sayılamayacak güç psikolojik duruma sokularak satın alma zorunluğu altında bırakılmasıdır. Bu düşünce özellikle "saldırgan" ibaresinde ifadesini bulur. Kastedilen, şaşırtan, beklenmedik evin kapısına gelerek yapılan (kapıdan), bir kamyondan veya yoldan zorla çevirerek yapılan satışlardır. Reklamda ise bu unsur mevcut değildir. (2) Diğer yandan kaynak İsviçre Kanununun tasarısında yer alan ve saldırgan reklamları açıkça zikreden ibare, Parlamentoda, yukarıda anılan gerekçelerle hükümden çıkarılmıştır.

Bu alt bendin saldırgan reklamlara yer vermemesi, bu tür reklamların dürüstlük kurallarına uygun görüldüğü anlamına gelmez. Saldırgan reklamlar, genel hükmün kapsamındadır.

"Özellikle saldırgan" ibaresindeki "özellikle" kelimesi hükmün uygulanabilmesinin şartıdır.

Her saldırgan satış yöntemi, haksız rekabet oluşturmaz. Aksi halde, tüm işportacıların, kamyon veya minibüsten satış yapanların, otomobile el sallayıp sizi lokantasına davet edenlerin bu hükmün kapsamına girmesi gerekir. Oysa, amaç bu değildir. Önemli olan saldırganlığın özellik taşıması ve muhatabını adeta köşeye sıkıştırmasıdır. Bu yönden kapıdan satış önem kazanır. Nitekim İsv. BK'da 1990'da yapılan değişiklikle eklenen ve 24/03/2000'de yürürlüğe giren 40a-40g hükümleri kapıdan satışa önem vermiş ve kapıda işlemler ve benzer sözleşmelerin feshi şartlarını düzenlemiştir.

(9) numaralı alt bent: Bu bent "gizleme" diye adlandırılan haksız rekabet halini düzenlemektedir. Gizleme de yanıltmanın, gerçeğe aykırı hareket etmenin özel bir halidir. Onun için hükmün (2) numaralı alt bendinden farklılığının belirlenmesi gerekir. (9) numaralı alt bentte malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin, özellikleri, miktarı, kullanım amaçları veya tehlikeleri gizlenerek müşteri yanıltılmaktadır. (2) numaralı alt bendin aksine yanılma sadece açıklamalarla değil malın biçimi, paketleme tarzı, etiketteki takdim gibi görsel algılamalar dahil her türlü araçla yapılmaktadır. Meselâ, büyük bir paketten ancak yarısını dolduracak kadar çerez çıkması, tırnak kadar parfümün büyük bir şişeyi alacak kutuya konulması, kolonya şişesinin doluymuş gibi görünmesine rağmen şişenin iç hacminin çok küçük olması gibi. Ayrıca (2) numaralı alt bent müşteriler de dahil piyasanın rakipler, ara kullanıcılar gibi diğer aktörlerine de yönelirken, (9) numaralı alt bent sadece tüketiciyi dikkate alan bir hükümdür. Etiketteki bilgiler de (2) numaralı alt bentte kullanılan "açıklamaları" akla getirebilir, ancak bir etikette, olası tehlikeleri, yan etkileri ve sağlığa dokunan diğer hususları gizlemek veya mevcut olmayan nitelik ve özelliklere yer vermek (2) numaralı alt bentteki açıklamadan farklıdır. (2) numaralı alt bentteki açıklamalar "aktif" (9) numaralı alt benttekiler ise pasif niteliktedir. Ancak iki hüküm arasındaki fark, gene de somut olaya göre belirlenmelidir.

(10), (11) ve (12) numaralı alt bentler: Bu üç bent doğrudan tüketicinin korunması ile ilgili bulunan haksız rekabet hâlleridir. Amaç, tüketici kredilerinde, taksitli satış veya benzeri satış şartlarında, bunlara ilişkin form örneklerinde, ilân ve reklamlarda kullanılan belirsiz, yanıltıcı, aldatıcı ve kandırıcı ifadeler, lafızlarla tüketicinin korunmasıdır. Form ve sözleşme örnekleri malın fiyatını, taksit şartlarını, taksit maliyetini, gerçek maliyeti karartabilir. Bu eylemler yukarıdaki üç bendin uygulama alanının kapsamındadır.

Taksitle satışın şartlarında açık olmamak, uygulanan faizi veya vade farkını, ödemelerin nasıl yapılacağını ve taksitle satış yapanın unvanını açıklamamak, dürüstlük kurallarına aykırıdır. Çünkü, müşteri (çoğu kez tüketici) sürpriz sayılabilecek oranda yüksek vade farkları ve faiz oranları ile karşılaşabilir; ödemelerin Türk Lirası ile yapılmayacağını, kredi kartı kullanılması halinde ek komisyon istendiğini sonradan görebilir. İlân bir holdingden verilmiş olabilir, satışı yapacak firma açıklanmadığı için, müşteri o grupta tanıdığı şirketten başka, tanımadığı, daha kalitesiz mal satan bir şirketten mal almak durumunda kalabilir.

Birinci fıkranın (b) bendi:

(b) bendi ile Türk haksız rekabet hukuku yeni bir boyut kazanmıştır. Boyut sözleşmenin taraflarından birinin sözleşmenin dışından gelen eylemlerle sözleşmeyi ihlâle veya sona erdirmeye yöneltilmesidir. Bu yeni boyut ile saf bozulmamış, rekabet, rakip, tüketici, tedarik eden ve genel olarak kanun korunmuştur.

(1) numaralı alt bent: Bir sözleşme, tarafları bağladığı gibi, çok istisnaî kanunî istisnalar bir yana, sadece taraflarca ihlâl edilebilir ve sona erdirilebilir; ancak üçüncü kişiler taraflardan birini sözleşmeyi ihlâle veya sona erdirmeye yöneltebilir. Bir sözleşmenin salt "ihlâli" hukuka aykırıdır;

ihlâl kavramı özünde hukuka aykırılığı içerir ve ifade eder. Bir sözleşmenin bir tarafının, açıkçası müşteri konumunda bulunan kişinin, haklı sebebi varsa, şartlar gerektirirse sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirmeyi reddedebilir veya sözleşmeyi sona erdirebilir. Ancak, edimi yerine getirmemek veya sözleşmeyi sona erdirmek bir ihlâl ise hukuka aykırıdır. Sözleşme yönünden üçüncü kişinin sözleşmenin tarafını, yani müşteriyi kendisiyle sözleşme yapsın diye sözleşmeyi ihlâle veya sona erdirmeye yöneltmesi haksız rekabettir. Bu eylem zaten Borçlar Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında haksız fiildir; (1) numaralı alt bent bunun haksız rekabetteki görünümünü düzenleyen bir lex specialis'dir.

(2) numaralı alt bent: Bu alt bent (1) numaralı alt bent ile aynı düşünceye dayanmakta ve onun işçiler, vekiller, yardımcı kişilerle gerçekleştirilmesini düzenlemektedir. Bu hüküm 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (6) numaralı bendinin tekrarıdır.

(3) numaralı alt bent: Üçüncü kişilerin rakibin işçilerini, vekillerini veya diğer yardımcı kişilerini üretim ve iş sırlarını ifşaya veya ele geçirmeye yöneltmesi eski hukukumuzda da düzenlenmişti. Yeni hüküm bir anlamda 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (7) numaralı bendinin tekrarıdır.

(4) numaralı alt bent: Bu alt bent (b) bendinin taksitli satış, kredili satış vs. satış türlerine uygulanmasıdır.

Birinci fıkranın (c) bendi:

(c) bendi de hukukumuzda yeni olup bir boşluğu doldurmaktadır. Yeni hüküm hukuken korunan fikrî mülkiyet hakları hakkında öngörülmüş değildir; onları da kapsamamaktadır. Hükmün kapsamına giren hukuken özel olarak korunmayan ancak, iş, faaliyet, üretim vs. yönünden önem taşıyan, teklif, hesap, plan gibi ürünlerden yetkisiz yararlanmaktır. Bu fıkra haksız rekabet hukukunu temellendiren emek ilkesinin geniş bir uygulamasıdır. Hüküm başkalarının emeğinden, iş, sonuç ve deneyimleri haklı olmayan yararlanmaları önlemeyi amaçlamaktadır. Hükümdeki yararlanma, ekonomik yarar elde etmeyi, başkasının emeğiyle haklı olmadığı halde sonuç almayı ifade etmektedir.

Birinci fıkranın (d) bendi: (d) bendi ile (b) bendinin ortak yönleri vardır. Ancak birincisi elde etme, ikincisi ise kullanmayı esas almaktadır.

Birinci fıkranın (e) bendi: Bu bent 6762 sayılı Kanunun 57 nci maddesinin (10) numaralı bendi ile paraleldir.

Birinci fıkranın (f) bendi: Hüküm yeni olup, genel işlem şartlarını hukukumuzda ilk defa düzen altına almaktadır.

Maddede, 6762 sayılı Kanunun 58 inci maddesi bazı değişikliklerle korunmuştur.

Kaynakta da bu maddede esasa ilişkin bir değişiklik yapılmamıştır. Bazı sözcüklerin yenilenmesi dışında vurgulanması gereken değişiklik üçüncü fıkrada yapılmıştır. 6762 sayılı Kanunda yer alan, bir anlamı ve anılmaya değer yararı olmayan, "kendilerinin veya şubelerinin azaları bir ve ikinci fıkralar gereğince dava açma hakkını haiz oldukları takdirde" cümlesi Tasarıya alınmamış buna karşılık tüketicilerin iktisadî menfaatlerini koruyan örgütlere dava açma hakkı tanınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinden aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 61 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Maddedeki tek değişiklik, Türk Ceza Kanunundaki zamanaşımının dava zamanaşımı olduğunun belirtilmesidir. Bu açıklıkla uygulamadaki bir tereddüt giderilmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinden aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 64 üncü maddesinden dili güncelleştirilerek alınmıştır. Ayrıca madde yeni Türk Ceza Kanununun cezalar sistemine uydurulmuştur.

Maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, 55 inci maddede yazılı haksız rekabet filelerini kasten işleyenler için ceza hükmü öngörülmüştür. Ancak, belirtilmelidir ki, ceza hükmünün uygulanmasında dikkat edilmesi gereken husus, suç ve cezaların kanunîliği ilkesi uyarınca 55 inci maddede yer alan bentlerde “özellikle” ibaresinden sonra sayılan fiillere aykırılık halinde ceza söz konusu olabilecek, maddede doğrudan sayılmayan ancak haksız fiil oluşturabilecek diğer hallere aykırılık durumunda ise ceza verilmeyecektir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 65 inci maddesinden alınmıştır.

BEŞİNCİ KISIM Ticarî Defterler

Birinci fıkra: Alm. TK’nın 238 inci paragrafından alınan, bazı hükümleri yönünden 6762 sayılı Kanunun 66 ncı maddesi ile benzerlikler içeren, dünya çapında ulusal ve uluslararası standartlar bakımından evrensel nitelik taşıyan bu fıkra, her tacirin ticarî defter tutmak yükümlülüğüne ilişkin emredici bir kural koymaktadır. Bu yükümlülükten hiçbir tacir ayrık tutulamaz. Tacir Tasarının 12 nci ve 16 ncı maddelerine göre tanımlanır. Maddede ve kenar başlığında "ticarî defter" ibaresi kullanılmış olmasına rağmen gerçekte, muhasebe tutulması yükümü ifade edilmiştir;

yoksa kastedilen günlük defter, büyük defter gibi defterler değildir. "Muhasebe" ise sisteme gönderme yapar. Tacirin tüzel kişi olması halinde defterleri tutma sorumluluğu yöneticilere ve yönetim kuruluna aittir. Yöneticiler ve yönetim kurulu, ilgili tüzel kişiye ilişkin özel hükümlere göre belirlenir;

sorumluluk da aynı hükümler çerçevesinde saptanır. Defter tutulması, yani fiilen kayıtların işlenmesi kişiye bağlı bir görev ve yetki olmadığı için kayıtların bizzat sorumlular tarafından yapılması defterlerin sorumlularca bizzat tutulması anlamına gelmez. Kastedilen fonksiyondur. Anonim şirketlerde bu yükümlülük, yönetim kurulunun devredilemez yetkileri başlığı altında Tasarının 375 inci maddesinde "Muhasebenin ..... ilkelerinin belirlenmesi" şeklinde ifade olunmuştur. Defteri bizzat tutacak kişilerin gerekli bilgiyi haiz uzman kişiler arasından seçilmesi zorunluğu, yöneticiye ve yönetim organlarına gene bir sorumluluk halinde yüklenmiştir.

Defterlerin, Uluslararası Finansal Raporlama Standartlarını yansıtır şekilde hazırlanan Türkiye Muhasebe Standartlarına (m. 88), bu standartlarda hüküm bulunmayan hallerde doğrudan Uluslararası Finansal Raporlama Standartları'na göre, tacirin ticarî işlemleriyle malvarlığı durumunu açıkça gösterir şekilde tutulması şarttır. Muhasebenin tutuluşunda Türkiye Muhasebe Standartları ve bu bağlamda IFRS emredici niteliktedir. Bu sonuç 88 inci maddeden doğar. Hükmün Türkiye Muhasebe Standartlarına ve Tasarının 88 inci maddesine gönderme yapması özel bir anlam taşır. Muhasebe Vergi Usul Kanununa ve vergi mevzuatına göre tutulamaz. Muhasebe vergi için tutulmaz. Vergi verilerini ve sonuçlarını bu suretle tutulan muhasebeye dayandırır. Birinci fıkranın birinci cümlesi defter tutmanın kanunî amacını kesin bir tarzda, açıklık öğretisine ve bu öğretiyi yansıtan dogmasına uygun bir şekilde koymaktadır. Açıklığın ölçüsü, uzman bir üçüncü kişinin defterlerden edineceği fikirdir. Başka bir deyişle, söz konusu uzman kişi defterlerden işletmenin durumunu anlayabilmelidir. "Üçüncü kişi" ibaresi, tacirden bağımsızlığı ve yansızlığı ifade eder. Bu hüküm, defterlerin aynı zamanda uzmanca, profesyonellik ilkelerine göre, meslek etiği, yöntemi ve terimleri uyarınca tutulması gereğini de ortaya koymakta, yoksa defterlerin herkesin değil, sadece uzmanların anlayabilecekleri tarzda tutulması anlamına gelmemektedir. "Makûl bir süre" ile kastedilen, defteri inceleyen uzmanın bazı kayıtları anlayabilmek amacı ile ayrıca araştırma yapmasına, bilgi toplamasına, açıklama istemesine gerek olmaksızın, o kaydı, sebebini, dayanağını ve gereğinde sonuçlarını değerlendirebilmesidir. Uzmanın "fikir edinmesi" demek tacirin malvarlığı durumunun, borçlarını yerine getirmeye yeterli olup olmadığı yorumunu yapabilmesidir, yoksa bir denetim elemanı gibi denetim sonuçlarını ortaya koyması, döküm yapması, sonuçları belirlemesi aranmaz.

Yüküm tacir sıfatını kazanma, tacir sayılma ve tacir gibi sorumlu olma tarihinden veya anından itibaren başlar (m. 87), saklama yükümlülüğü bir yana, tacir sıfatın, tacir gibi sayılma ve tacir gibi sorumlu olma konumunun son bulmasına kadar devam eder. İlk iki varsayımda tacirin kaydının ticaret sicilinden silinmesi esas alınabilir. Son varsayımda ise yükümün son bulması somut olaya göre belirlenir.

Temel defterler dışında hangi defterlerin tutulması gerektiği hükümde belirtilmemiştir. 6762 sayılı Kanunda olduğu gibi, "işletmenin niteliğinin ve öneminin gerektirdiği" ölçüsü ile defterlerin belirlenmesi uygun değildir. Bunu Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu belirlemelidir. Defterin uygun tutulmaması, cezaî yönden bu Kanuna ve ilgili diğer kanun hükümlerine göre sonuçlar doğurur.

İkinci fıkra: İkinci fıkrada belgeleme ve kaydın belgeye (evrak-ı müsbiteye) dayanması ilkesi öngörülmüştür ("Belge yoksa kayıt da yoktur" ilkesi). Hüküm teknik gelişmelere uygun olarak saklama ortamını sınırlayıcı olmayan, gelişmelere açık bir tarzda göstermiştir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra deftere resmiyet verilmesi yani onay gereğini belirtmekte ve bunun usulünü göstermektedir. Dördüncü cümle bir uygulama hükmü olduğu için ayrıntılar Sanayi ve Ticaret Bakanlığının düzenlemesine bırakılmıştır. Tasarı 6762 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinde 4884 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, kural olarak uyum içerisindedir. 6762 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi noter yanında sicil memuruna da onay yetkisini vermiştir. Bu yetkinin 6762 sayılı Kanunda sicil memuruna tanınmasının sebebi, şirketlerin kuruluşunu süratlendirmektir. Kuruluş sırasında oda gerekli belgeyi derhal verebilecek ve doğrudan doğruya sicile gidilerek şirketin tescili gerçekleştirilebilecektir. Başka bir değişle, noter aradan çıkabilecektir. Bu amaç göz önünde tutularak sicil müdürünün onay yetkisi kuruluşa özgülenmiştir. Diğer yandan, Tasarıda, uygulamadaki bazı aksaklıklara engel olmak için faaliyet belgesinin notere sunulması gereği öngörülmüştür.

Bu madde ile defterlerin tümü açılış ve kapanış onayına tâbi tutulmuştur. Bu değişikliğin sebebi çift defter kullanımını olabildiğince engellemektir. Çift defter sadece hesaplara ilişkin ticarî defterlerde değil, aynı zamanda pay defteri, karar defteri ve genel kurul karar defterlerinde de sık rastlanan bir olgudur. Bu defterlerden herhangi biri kapatılmadan yenisi açılabilmekte, ihtilaflarda mahkemenin önüne değişik defterler çıkabilmektedir. Bu çoğu kez hileli bir davranış teşkil eden çift defter uygulamasına özellikle pay defteriyle, yönetim kurulu karar defterinde çok sık rastlanmaktadır.

Uygulamada sıkışıklığa yol açmamak için onay süresi izleyen faaliyet döneminin altıncı ayına kadar uzatılmıştır.

Dördüncü fıkra: Uygulamada tartışmalı olan bir konuya açıklık getirmektedir. Pay, karar ve müzakere defterlerinin ticarî defter sayılması teoriye uymamakta, uygulamanın gereksinimini duyduğu gibi kural olarak kanuna girmiş bulunmaktadır. Kuralın amacı, karine oluşturmak, ispatta yardımcı olmak gibi işlevlere sahip söz konusu defterlere, ticarî defterlere uygulanan güven ve disiplin kurallarını uygulayabilmektir. Uygulamada tasdiklere tâbi olmayan bu defterlerin çoğu kez güvenilemez durumda oldukları görülmüştür.

Birinci fıkra: Alm. TK.’nın 239 uncu paragrafından alınan bu hüküm defterlerin tutulmasına ilişkin şekle ilişkin kuralları içermektedir. Madde ayrıca yorumlanmayı gerektirmeyecek kadar açık hükümler içermektedir. Kısaltmalar, harfler ve semboller, işlem yapan kişilerin adlarını, ticarî işletmelerin ve şirketlerin unvanlarını, konularını, gümrük veya diğer bir düzenlemenin pozisyon numaralarını ifade edebilir. Söz konusu kısaltmaların, sayıların, harf ve sembollerin anlamları duraksamaya yer bırakmayacak kesinlikte ve tekdüze olmalıdır. Defterlerin Türkçe'den başka dil ile tutulamayacağı emredici niteliktedir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, bilânço ilkelerinden bazılarına, yani tamlık, doğruluk, zamanında kayıt ve düzen ilkelerine açıkça gönderme yapmakta, ancak bunları tanımlamamaktadır. Uyulması gerekli ilkeler fıkrada yazılı olanlarla sınırlı değildir. Anılan ilkelerin uygulaması, defterlerin tutulmasından itibaren başlar. İlkelerin içerikleri, kapsamları, 88 inci maddenin birinci fıkrası hükmünde öngörülen kavramsal çerçeveleri, standartlarda, öğretide ve mahkeme kararlarında tanımlanıp anlam ve boyut kazanacaktır. İlkeler defterlerin ve yılsonu finansal tabloların taşıyıcı kolonlarıdır; evrenseldir.

Tamlık, kısaca işletme iş ve işlemlerin eksiksiz olarak, yani herhangi bir boşluk yaratmadan muhasebeleştirilmesi, kaydı gereken bir iş ve işlemin kayıt dışı bırakılmaması demektir. Muhasebedeki tamlık ilkesi bilânçodaki tamlık ilkesinden farklıdır. İkincisi aktif ve pasiflerin tamlığını, aktif ve pasif listesinin ne eksik ne de fazla olmasını ifade eder.

Doğruluk, kaydın gerçeğe uygun ve sadık bir biçimde iş ve işlemi yansıtmasıdır. İşlemin gerçeğe sadık bir şekilde muhasebe kaydı haline gelmesi, inceleyenin yanlış yorumlara yöneltilmeden aktarılmasıdır. Burada gerçeğe bağlılık İngilizce'deki "fair" sözcüğünün karşılığıdır. "Fair" Anglo- Sakson çevreleri dışında yabancı öğretide de kullanılmakta ve Kara Avrupası dillerinde tam karşılığı bulunmamaktadır. Bu güçlük Türkçe'de de vardır.

Zamanında kayıt, muhasebe kaydının zamanında yapılması, sonraya bırakılmaması gereğini ifade eder. İlke muhasebe kaydının 5-10 gün gibi belirli süre içinde yapılmasını öngörmemekte, genel kabul gören muhasebe kurallarına uygun olarak "zamanında" ölçüsünü kullanmaktadır. "Zamanında", hemen veya derhal anlamına gelmediği gibi, haftalara da izin vermemekte, gerçekçi ancak kısa bir süreye yani, muhasebeleştirmenin olağan süresine işaret etmektedir.

Düzen ilkesi ile, yapılan iş ve işlemlerin kaydının zaman akışına göre, yani kronolojik sırada tarih ve belge numarası dikkate alınarak yapılması kastedilmektedir.

Üçüncü fıkra: Çizimler, saklayıcı, örtücü ve karartıcı değil düzeltici ve gerçeği yansıtıcı olmalıdır. Bu sebeple, eski kayıt, karalanmamalı, kapatılmamalı, herhangi bir madde veya araçla silinmemeli, görülecek, okunacak, ne olduğu bilinecek tarzda sadece temiz bir biçimde çizilmelidir.

Dördüncü fıkra: Son fıkra defter tutanlara, kayıtları, olguları ve işlemleri içeren ve aynı zamanda da kanıtlayan belgelerin saklanmasında ikili seçenek sunmaktadır. Birincisi fizikî dosyalama, ikincisi ise veri taşıyıcılarının kullanılmasıdır. "Veri taşıyıcıları" terimi, inter alia, mikrofişleri, CD'leri, magnetleri ve elektronik ortamı ifade eder. Hüküm teknik gelişmeleri dikkate almakta, elektronik ortam uygulamalarına olanak sağlamaktadır. Bu dördüncü fıkra, IFRS dikkate alınarak belirlenecek olan Türk standartları uygulamasıyla boyut kazanmaya müsaittir.

Birinci fıkra: Her tacir işletmesinin açılışında bir envanter çıkarmalıdır (ilk envanter). Bunu her hesap dönemi sonunda tekrarlamalıdır. Envanter belli bir zamanda, bir işletmenin aktifleri ve pasifleri ve bunların kanunen öngörülen ölçütlere göre yapılmış değerlemeleri bağlamında "nesi var-nesi yok" anlamına gelen teknik bir terimdir. Envanter kısaca işletmenin aktif ve pasifini değerleriyle gösteren liste demektir. Tamlık ve doğruluk ilkeleri amaç yönünden envanteri tanımlar. Envanter tam ve doğru değilse, işletmenin hesapları ve sonuçları doğru çıkmaz. İlk envanter gerçek/doğru değilse bu düzeltilemez. Onun için birinci fıkra ilk envanterin, şirketin taşınmazlarının, alacak ve borçlarının, nakit parasının ve diğer varlıklarının eksiksiz ve doğru bir şekilde gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir. Gerçeği yansıtmayan bilânço envanterden başlar. Tamlık ve doğruluk ilkeleri envantere, dolayısıyla ilk envantere de egemendir.

Birinci fıkra tamlık, doğruluk yanında varlıkların ve borçların teker teker gösterilmesi, yani kalemlerde toplama, hamur ve mahsup yapmama, konsolide etmeme ilkeleri yanında denetlenebilirlik kuralını da içerir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, her faaliyet yılının sonunda çıkarılacak envanteri hükme bağlamakta ve faaliyet (hesap) dönemini oniki ay ile sınırlamaktadır. İlk faaliyet yılı, işletmenin açılışı ile başlayıp hesap döneminin son günü biteceğine göre, oniki aydan az olabilir; daha doğrusu çoğu kez oniki aydan az olur. Ancak bu istisna dışında oniki aydan kısa faaliyete ve dolayısıyla faaliyet dönemine bağlı envanter dönemi olamaz. Bu oniki ayın başlangıcı ve sonu işletmenin konusunun özelliği sebebiyle değişebilir.

İkinci fıkra envanterin çıkarılması süresini de kesin bir şekilde belirtmeksizin emredici bir kurala bağlamıştır: Envanter bilânçodan önce çıkarılmış olmalıdır. Çünkü, bilânço envantere dayanacaktır. Bu anlamda ikinci fıkradaki "düzenli bir işletme faaliyetine uygun süre" ifadesiyle envanterin, bilânço gününden önce bilânçoya esas alınabilecek bir süre içinde çıkarılması kastedilmektedir.

Onun için bu süre ile 69 (c)'deki süre örtüşmez. Anılan madde bilânçonun çıkarılma süresi olup, envanteri izleyecektir. Hükmün amacı, envanterin çıkarılmasını süreye bağlayarak bilânçonun gecikmesini önlemektir.

Hüküm, üçüncü fıkra ve 67 nci madde ile birlikte yorumlanır. Buna göre envanter üçüncü fıkra ve 67 nci maddeye göre diğer envanterlerde de esas alınır, yani tekrarlanır. Ancak bu hüküm de 64 üncü maddenin beşinci fıkrası hükmüne tâbidir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra da, kural olarak değişmeyen değer ilkesini benimsemiştir. Kural malvarlığı unsurlarının teker teker değerlendirilmesidir. Hüküm bunun iki istisnasını öngörmektedir. Bunlardan birincisi maddî duran malvarlığına dahil varlıklar, ikincisi ise, dönen malvarlığı kategorisi kapsamındaki işletme ihtiyaçları için düzenli bir şekilde ikame edilen ham ve yardımcı maddelerle, akaryakıt gibi işletme malzemeleridir. Her ikisi de daha önceki değişmeyen değerleriyle (sabit değer) envantere alınabilirler. Ancak, ikinci kategorinin işletmede devamlı ikame edilmesi yanında toplam değerleri ile sabit değerleri arasındaki farkın küçük olması gerekir. Bu kural sürekli olarak uygulanamaz. Üç yılda bir fizikî, yani tam ve gerçek değerle varlıkların teker teker değerlendirilmesi suretiyle envanterin çıkarılması gerekir.

İkinci fıkra hükmünün uygulanabilmesi için Türkiye Muhasebe Standartlarında aksinin öngörülmemiş olması şarttır. Çünkü, Türkiye Muhasebe Standartlarının dayandığı ve yansıttığı uluslararası standartlar kural olarak sabit değer ilkesine yer vermemekte, teker teker değerlendirmeyi üstün tutmaktadır. Hükmün uygulandığı tarihte Türkiye Muhasebe Standartları envanter gününde sabit değere ilişkin iki istisnaya izin vermezse 64 üncü maddenin beşinci fıkrası hükmü gereği ikinci fıkra uygulanmayacaktır.

Dördüncü fıkra: Son fıkra aynı grup içerisine girebilecek stok malvarlığı, taşınır malvarlığı unsurları ve borçların ayrı ayrı gruplandırılmasına ve ortalama ağırlıklı değerle envantere konulmasına olanak veren bir hükümdür.

Birinci fıkra: Birinci fıkra genel kabul gören matematiksel-istatistiksel sondaj yöntemine izin vermektedir. Sondaj fizikî envanterin tersidir. Fizikî envanterde, aktif ve pasif kalemlerin envanteri, depolara inilerek, alacak ve borçlulara gidilerek onlarla mutabık kalınan bakiyeler alınarak, varlıkları teker teker sayarak, ölçerek tartarak ve değerlendirilerek yapılır. Sondaj yönteminde ise genel kabul gören matematiksel-istatistiksel örneklerle belirleme yoluna gidilir.

Birinci fıkranın son iki cümlesi sondaj yönteminin kullanılması halinde yöntemin dikkatli, basiretli ve nesnel olması gereğini ve bu şekilde uygulanmasını hükme bağlamakta, sondaj sisteminin öznel değerlendirmelere, genel kabul görmeyen olasılık ve tahminlere dayandırılmaması gereğini ifade etmektedir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, sondaj yöntemine göre envanter çıkarılabilmesinin şartını belirlemektedir. Şart, kısaca şöyle formüle edilebilir: Envanter günündeki duruma göre fizikî yöntem uygulansaydı aynı sonucu vereceği kesin ise genel kabul gören muhasebe ilkelerine uygun başka bir yöntem uygulanabilir.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra, saymaya, tartmaya, ölçmeye dayalı yani nicel olmasına gerek bulunmaksızın, değerleri artırarak, eksilterek envanter çıkarılmasını düzenlemekte ve bunun iki hâlde mümkün olduğunu öngörmektedir.

Birinci fıkra ve ikinci fıkra: Hüküm, her tacir için açılış bilânçosu ile yıllık bilânço düzenlenmesinin zorunlu olduğunu öngörmekte ve açılış bilânçosuna uygulanacak hükümleri göstermektedir. Hüküm ayrıca bilânço kavramının anlamına da kısa bir gönderme yapmaktadır.

Üçüncü fıkra: Hüküm yılsonu "finansal tabloları"nı tanımlamaktadır. Ancak, hüküm asgarîyi göstermektedir. Tasarının 514 üncü maddesi, nakit akım ve özsermaye tablolarıyla eklerini de anılan tabloların içine almıştır. Eğilim, bu tabloların sayılarını artırmak yönündedir. Bu sebeple hem 514 üncü madde hem de Türkiye Muhasebe Standartları saklı tutulmuştur.

Hükmün içerik ve anlamı, Türkiye Muhasebe Standartlarına göre belirlenir ve tamamlanır. Uluslararası Finansal Raporlama Standartları, IASC/IFRS'nin belirleyeceği kurallar ve bunlara dayalı Türkiye Muhasebe Standartlarıyla dinamik bir nitelik taşır. Birinci bent, vergi menfaatini gözetmeye ve korumaya yönelik vergi ilkelerini kesin olarak kapsam dışında bıraktığı gibi, Uluslararası Standartlara yabancı nitelik taşıyan ve şiddetli eleştirilere konu olan Alman "Massgeblichkeit" ilkesini, benzer ilkeleri ve uygulamaları reddeder.

Hüküm emredicidir. Türkiye Muhasebe Standartları 64 üncü maddenin beşinci fıkrası hükmüne göre saklıdır.

Borçlar Kanunu 12 nci madde dolayısıyla kural olarak güvenli elektronik imza geçerlidir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra bilânçoya hakim, Türkçeye "tamlık" sözcüğü ile çevrilen "completeness" ilkesini açıkça öngörmektedir. Birinci cümle mehaz Alm. TK.’nın 246 ncı paragrafından iki noktada ayrılmaktadır. Birinci istisna, aksine kanunî hükümlerin yanında standartların da saklı tutulmasıdır. Tasarının 64 üncü maddesinin beşinci fıkrası hükmü karşısında buna gerek bulunmadığı düşünülebilir. Ancak uluslararası muhasebe standartlarının "tamlık" anlayışı, mehazdan daha kapsamlıdır. Nitekim anılan standartlar tamlık ilkesinden sadece aktif ve pasiflerin eksiksiz bir listesini anlamamakta aynı zamanda bunların standartlara uygun ve doğru değerlendirilmiş olmalarını da gerekli görmektedir. Nitekim hükümde, bu da belirtilmiştir. Aynı şekilde gerçeği ona sadık bir tarzda yansıtan sunum, yani "fair presentation" da gereklidir. İkinci olarak finansal kiralamanın "sale and leaseback" türü de en az mülkiyetin saklı tutulduğu haller kadar özellik göstermektedir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, açıklık ilkesi gereği mahsubu yasaklamaktadır.

Birinci fıkra: Alm. TK.’nın 247 nci paragrafının kaynaklık yaptığı bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 70 inci maddesiyle içerik itibarıyla aynıdır. Hüküm bilânçodaki aktif ve pasif ayrımına çok genel bir ifade ile işaret etmekte, ancak ne cetvel ne de tablo şekline ilişkin bir tercih belirtmektedir. Genel bir hüküm olduğundan uyulması zorunlu asgarîyi gösteren bir bilânço şemasına da yer vermemiştir. Ancak bilânço kalemlerinin yeterli derecede ayrıntıya inilerek şemalandırılmasını öngörmüştür.

İkinci fıkra: Bu fıkra da duran varlıkları tanımlamaktadır.

Hüküm, tamlık ilkesinin bir uygulamasıdır.

Birinci fıkra: Bilirkişi, kuruluş denetçisi, noter, avukat ücretleri, tescil giderleri ve çeşitli resimler gibi kuruluş giderleri sonucunda işletmeye herhangi bir varlık girmez. Aynı şekilde öz sermayenin sağlanabilmesi için yapılan ihraç, izahname, pay senedi basımı giderleri ile aracı kurum komisyonları da işletmeye bir varlık kazandırmaz. Bu sebeple Alm TK.’nın 248 inci paragrafından alınan ve uluslararası muhasebe standartlarıyla uyum içinde bulunan bu hüküm, anılan giderlerin yani varsayımsal aktiflerin (intangible assets) aktifleştirilmesini yasaklamakta, böylece 6762 sayılı Kanunun 458 inci maddesinden ayrılmaktadır. Kural tamlık ilkesinin gereği olduğu için söz konusu giderlerin ihraç primi (agio) ile mahsubu da mümkün değildir. Yasak, finansman giderlerini kapsamaz.

İkinci fıkra: Bir işletmenin kendi yarattığı, kendisine ait ticaret unvanı, marka, patent, faydalı model, tasarım gibi fikrî mülkiyet hakları ve peştemaliye (good will) benzeri işletme değerleri de aktifleştirilemez. Bu değerler bedel ödenerek başkalarından devralınmışsa, yasak söz konusu değildir.

Hüküm duran varlıklara ilişkin olduğundan dönen varlıklar arasında yer alan elektronik veri tabanları da yasağın kapsamında değildir.

Üçüncü fıkra: Son fıkrada öngörülen aktifleştirme yasağı, AT Yönergesinin gereğidir.

Karşılıklar bilânço hukukunun en ünlü kalemlerinden biri olup, şüpheli borçlardan, askıdaki işlemlerden, gelecekte yerine getirilecek borçlardan doğması olası kayıplar için ayrılan, amaç hükmü belirli yedek akçelerdir. Karşılıklar, Türkiye Muhasebe Standartlarına göre ayrılır.

Geçici hesapların genel olarak tanımını veren bu hüküm, uygulanacak kurallar yönünden Türkiye Muhasebe Standartlarına göndermede bulunmaktadır.

Hüküm şeffaflık ilkelerinin gereği olarak, pasifte yer almayan sorumluluk ilişkilerinin ekte açıklanmasını öngörmektedir. Sorumluluk ilişkileri 77 nci maddede sınırlı sayıda sayılmamışlardır. Zaten Türkiye Muhasebe Standartlarına yapılan gönderme de bunu doğrular.

Değerleme ilkeleri, değerleme ölçülerinden farklı olarak, değerlemede dikkate alınacak taşıyıcı nitelikte evrensel kurallardır. Bu ilkeler hükümde açıkça belirtildiği gibi - sınırlı sayı ilkesi kapsamında değildir. Birinci fıkra hem Türkiye Muhasebe Standartlarında öngörülen hem de öngörülmeyip genel kabul gören muhasebe standartlarınca tanınan ilkelere gönderme yapmıştır.

Ayrıca Sermaye Piyasası Kurulunun XI/25 sayılı tebliğine, özellikle 14 ilâ 31 inci maddelere bakınız. Hükmün kaynağı Alm. TK.’nın 252 nci paragrafı olmakla beraber hüküm, pozitif hukuklar üstü niteliktedir.

Birinci fıkranın (a) bendi: Birinci ilke, "bilânçoların değersel özdeşliği" veya Sermaye Piyasası Kurulunun XI/25 sayılı tebliğinde olduğu gibi karşılaştırılabilirlik (comparability) diye anılır.

Bilânçoların gediksiz birbirini izlemelerini bir önceki bilânçonun kapanış değerlerinin bir sonraki bilânçonun açılış değerleriyle özdeş olmasını, böylece finansal durum karşılaştırması yapılmasını ifade eder. Bu ilkenin istisnası Türk Lirasından Yeni Türk Lirasına geçişte olduğu gibi para biriminin değişmesidir.

Birinci fıkranın (b) bendi: İkinci ilke, işletmenin sürekliliği (going concern)'dir. Sermaye Piyasası Kurulunun XI/25 sayılı tebliğinin 16 ncı maddesine bakılmalıdır. Finansal tablolar işletmenin faaliyetlerini sürdüreceği varsayımına dayanır; meğerki, iflâs davası, tasfiye kararı, devamlı ödeme güçlüğü ödemeleri, tatil veya benzeri fiili veya hukukî bir sebep bu varsayıma olanak bırakmasın. İşletmenin öngörülebilir bir gelecekte faaliyetini devam ettireceği varsayılmazsa, işletmedeki tüm aktif ve pasiflerin farklı ölçülerle değerlendirilmesi gerekir ve yılsonu rakamları, faaliyetin sonuçlarını vermez.

Birinci fıkranın (c) bendi: Bu ilke, iki alt ilkeyi içerir: bilânço günü ve teker teker değerleme.

Değerlemeler bilânço günü itibarıyla yapılmalı, bu tarihe kadar değerlendirmeyi etkileyen bütün etkenler dikkate alınmalı, anılan tarihten sonrakiler de hesaba katılmamalıdır. Teker teker değerleme ise şeffaflığın vazgeçilmez gereğidir. Aksi halde kalemler toplanır ve mahsuplarla bir değer elde edilirse, finansal durum anlaşılamaz.

Birinci fıkranın (d) bendi: İhtiyat ilkesi, bilânço günü ilkesinin tamamlayıcısıdır.

Birinci fıkranın (e) bendi: Bu ilke, tahakkuk ilkesi diye adlandırılan muhasebenin temel varsayımlarından birini ifade eder. İlke aynı zamanda faaliyet dönemlerinin bağımsızlığı ilkesini de kapsar.

Birinci fıkranın (f) bendi: Yöntemlerde kararlılık, karşılaştırılabilirlik ilkesinin gereğidir.

İkinci fıkra: İlkelerden istisnaî durumlarda ayrılmak mümkündür. Ancak istisnaî durumun haklı temellere dayanması ve vergi kanunlarından doğmaması gerekir.

Tasarının bu maddesi ile 80 ve 81 inci maddelerinde öngörüldüğü şekilde, değerlendirme ölçüleri ve değerlendirmeye ilişkin diğer konularda Türkiye Muhasebe Standartlarının geçerli olması, Türk Muhasebe Sistemini, uluslararası muhasebe sisteminin bir parçası yapacaktır.

İktisap ve üretim değerlerine ilişkin bu maddenin gerekçesi için 79 uncu maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Değerlemeyi basitleştirici yöntemlere ilişkin bu maddenin gerekçesi için 79 uncu maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Alm. TK.’nın 257 nci paragrafından alınan 6762 sayılı Kanunun 68 inci maddesi ile örtüşen, fakat ondan daha geniş olan madde, defter tutma yükümünü düzenleyen Tasarının 64 üncü maddesini tamamlamaktadır.

Bu madde ile 84 ve 85 inci maddeler, Alm. TK.’nın 258 ilâ 260 ıncı paragrafları hükümlerinden yararlanarak kaleme alınmış olup, 6762 sayılı Kanunun 79 ve 80 inci maddeleriyle benzer ilkeleri içermektedir.

Bu maddenin gerekçesi için 83 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Mikrofilm, disket, CD gibi görüntü ve veri taşıyıcılarda özellikle elektronik ortamda saklanan kayıtların dayanağını oluşturan ve kanıtlayan muhasebe belgelerinin (evrak-ı müsbite) ibrazı gerektiğinde bunların okunabilirliğini sağlamak, ibraz edene aittir. Hüküm, ibraz edenin yükümü ve zorunluluklarını belirlemektedir. Alm. TK.’nın 261 inci paragrafından esinlenerek kaleme alınmış bulunan 86 ncı maddedeki ibraz, geniş anlam taşır. İbraz ihtilafla bağlantılı olmadan mahkeme dışında da, meselâ miras paylaşılmasında, şirketlerin tasfiyelerinde, bir ortağın ayrılma payının hesabında, vs.'de de söz konusu olabilir.

12 nci madde tacir yanında tacir sayılanları ve tacir gibi sorumlu olanları göstermiş, 18 inci maddenin birinci fıkrası tacir olanların ticarî defterleri tutmak zorunda olduklarını belirtmiş, ancak bu yükümün ne zaman başladığını göstermemiştir. Bu madde bu boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. Konulan kural, ticarî işletmeyi ticaret siciline "kayıt ettirme yükümlülüğünün doğduğu an"dır. Bu an somut olaya göre belirlenir.

Birinci fıkra: Bu hüküm gerçek ve tüzel kişilerin ticarî defterlerine, küçük ve orta ölçekli işletmelere, ticaret şirketlerinin finansal tablolarıyla konsolide hesaplara, hatta gereğinde, esnafa Türkiye Muhasebe Standartlarının uygulanacağını hükme bağlamaktadır. 6762 sayılı Kanunun aksine Tasarı, anonim şirketlerin hesaplarına ilişkin hükümlere yer vermemiş, bunu maddenin ikinci fıkrasından da anlaşılacağı üzere Türkiye Muhasebe Standartlarına bırakmıştır. Türkiye Muhasebe Standartları ikinci fıkrada belirtildiği üzere - IFRS ile özdeş olacağı için Tasarı IFRS'nin Türkiye'de uygulanmasını sağlamış olmaktadır. Böylece Türk uygulaması artık hem ayrıntılı hem de gelişme halindeki standartların hakimiyeti altına girerek bu alanda uluslararası toplumla ve piyasalarla bütünleşmiş olmaktadır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra uyarınca Türkiye Muhasebe Standartlarının IFRS'nin özdeşi olması zorunludur. Bu, kısmen AB'nin 12/07/2002 tarihli Uluslararası Muhasebe Standartlarının Uygulanmasına İlişkin Tüzüğünün gereğidir. Kısmen, çünkü bu Tüzük, Genel Gerekçede de belirtildiği gibi (N. 066), pay senetleri bir üye devletin hukukuna tâbi ve teşkilatlanmış bir piyasada işlem gören anonim şirketlerin 1/01/2005 tarihinden itibaren düzenleyecekleri konsolide yılsonu finansal tabloları hakkındadır. Yani IFRS'ye göre düzenlenmesi gerekli olan sadece sözü edilen şirketlerin konsolide tablolarıdır. Diğer ticaret şirketleriyle, pay senetleri teşkilâtlanmış piyasalarda işlem görmeyen anonim şirketlerin yılsonu finansal tabloları (Solo/münferit şirket tabloları) yani konsolide olmayan tablolara uygulanacak hükümler yönünden üye devletler serbesttir. Üye devletler kendilerine serbesti verilen alanda ister ulusal düzenleme yaparlar, ister orada da IFRS'e uyarlar. Tasarı, ikinci seçeneği kabul etmiştir. Bunun birinci sebebi; uygulanacak standartlar bakımından tam birliği sağlamak, ikincisi ise; küçük ve orta ölçekli işletmeleri (KOBİ'ler) de aynı standartlara tâbi kılmak ve uluslararası piyasalarla tam beraberlik içinde bulunabilmenin koşullarını yaratmaktır.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra bir taraftan Türkiye Muhasebe Standartlarının IFRS'den ayrılabileceği alanları belirlemekte, diğer taraftan da bu istisnaî standartları uygulayanların bunları dipnotlarında belirtmelerini vurgulayarak açıklığın yerine getirilmesi gereğini belirtmektedir. Ancak, hükmün tanıdığı istisnai düzenleme bazı şartlara, dolayısıyla sınırlamalara bağlıdır. Çünkü Türkiye Muhasebe Standartlarının IFRS’den ayrı bir düzenleme yapabilmesi için doğrudan doğruya ve açık bir şekilde olanak tanınmış olması gerekir. Yani IFRS duraksama yaratmayacak bir şekilde ulusal düzenlemeyi geçerli saymalıdır.

Dördüncü fıkra: Dördüncü fıkra Ülkemizde çeşitli bakanlıkların ve kurumların muhasebe standartları yayınlayarak yol açtıkları karmaşaya son vermek amacıyla öngörülmüştür.

Beşinci fıkra: Türkiye Muhasebe Standartlarında ve ilgili oldukları alana özgülenerek özel standartlarda hüküm bulunmayan hallerde "dünyada yaygın uygulaması bulunan genel kabul gören muhasebe ilkelerine" uyulur. Bu hükümle US-GAAP diye anılan Amerika Birleşik Devletleri'nin genel kabul görmüş ilkeleri kastedilmektedir. Bu göndermenin sebebi şudur: (1) "Genel kabul gören muhasebe ilkeleri" ibaresi, hemen belirlenebilecek bilinen ilkeleri ifade etmemektedir. Bu ilkeler çeşitlidir, hatta denilebilir ki, her ülke bu ibare ile farklı ilkeleri anlamaktadır. Dünyada en yaygın olan ise US-GAAP'tır. US-GAAP'ı uygulamayan şirketler Amerika Birleşik Devletleri menkul kıymetler borsalarına kabul edilmemekte, kote olunmamaktadır. Bu sebeple AB kendi standartlarından vazgeçmiş IFRS'i kabul etmiştir. IFRS ile US-GAAP gittikçe birbirine yaklaşmıştır. Bütün bu sebepler gözönünde tutularak beşinci fıkrada, boşluk olan noktalarda US-GAAP'ın uygulanabilmesi olanağı yaratılmıştır.

ALTINCI KISIM Cari Hesap Eski bir kurum olan cari hesapta herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Çünkü yabancı ve yerli öğreti ile mahkeme kararlarında bu kurumu temellendiren ilkelerde ve düzeni kuran kurallarda bir gelişmeye rastlanmamaktadır. Birçok devlet kurumlarında cari hesaba ya hiçbir yer verilmemiş ya da anılan kurum birkaç madde ile düzenlenmiştir. Öğretideki tek yeni yaklaşım cari hesap sözleşmesinin hesaba geçirme, yenileme, dönüştürme ve takas gibi birçok sözleşmeyi içermesidir. Ayrıca, yazılı şekil şartını kaldırma, taraflardan birinin tacir olması şartını getirme gibi yılların birikimi ile bağdaşmayan değişikliklere de gerek görülmemiş, sadece bazı maddelerle açıklık sağlayan, amaca uygun değişikliklere yer verilmemiştir.