Madde düzenlenirken, Alm. TK.’nın 605 inci paragrafından iktibas edilmiş olan 6762 sayılı Kanunun 1060 ıncı maddesi esas alınmış, ancak Tasarının 1138 inci maddesinde kullanılan terimlerle uyum sağlanmıştır.
ÜÇÜNCÜ AYIRIM Taşıyanın Sorumluluğu ve Hakları 1178 ilâ 1192 nci Maddelere İlişkin Genel Açıklamalar Deniz ticaretinin en önemli konularından biri olan “taşıyanın sorumluluğu”nun, bu ticaretin milletlerarası bir nitelik taşıması dolayısıyla, milletlerarası uygulamalara ve anlaşmalara uygun bir şekilde düzenlenmesi gerekmiştir. Halen taşıyanın sorumluluğunu düzenleyen milletlerarası sözleşmeleri dört alt başlık halinde toplamak mümkündür:
a) 1924 tarihli Konişmentoya Müteallik Bazı Kaidelerin Tevhidi Hakkındaki Milletlerarası Brüksel Sözleşmesi (1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi),
b) 1968 tarihli Brüksel-Visby Kaideleri (1968 tarihli Visby Protokolü ile değiştirilmiş 1924 Brüksel Sözleşmesi),
c) 1979 tarihli Brüksel-Visby Kaideleri (1979 tarihli Özel Çekme Hakkı Protokolü ile değiştirilmiş 1924 Brüksel Sözleşmesi)
d) 1978 tarihli Hamburg Kuralları (Birleşmiş Milletler Denizde Eşya Taşıma Sözleşmesi, Hamburg).
Bu Milletlerarası Sözleşmelerin ortak özellikleri şunlardır:
1) Bu Sözleşmelerin hepsi yükle ilgilileri korumak amacıyla nisbi emredici olarak kaleme alınmışlardır. Öyle ki, bu Sözleşmelerde taşıyanın sorumluluğunu azaltan veya kaldıran akdî kayıtlar geçersiz sayılmıştır. Bu suretle taşıyanların üstün ekonomik durumlarından yararlanıp yükle ilgilileri sömürmesi ihtimalinin önüne geçilmek istenmiştir. Buna karşılık, taşıyanların sorumluluklarının bir kanun hükmü ile veya akdî olarak arttırılmasına izin verilmektedir.
2) Bu Sözleşmeler, milletlerarası deniz ticaretinde birliği sağlamak üzere yeknesak kurallar şeklinde tasarlanmışlardır. Sorumluluktan muafiyet kayıtları, izlenen hukuk politikasına bağlı olarak ülkeden ülkeye farklılıklar taşımıştır. Bu yüzden taşıyanın taşıma taahhüdünün içeriği sözleşmeye, taahhüde uygulanacak hukuka ve yetkili mahkemenin uygulamasına göre değişmiştir. Bunun sonucunda taşıyanın sorumluluğu konusunda, âkid devletleri bağlayan tek tip bir milletlerarası uygulamayı sağlayacak kaideler meydana getirmek zarureti ortaya çıkmıştır. Bu ihtiyaca cevap vermek üzere hazırlanan dört Milletlerarası Sözleşme aslında iki farklı sorumluluk rejimini aksettirmektedir. Gerçekten 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile bazı bakımlardan onu tamamlayan veya değiştiren 1968 ve 1979 tarihli Brüksel-Visby Sözleşmesi, İngiliz kanunlaştırma tekniğine uygun olarak, konişmento genel şartları gibi tüme varım yöntemi ile düzenlenmiş bir kurallar derlemesidir.
Buna karşılık, 1978 tarihli Hamburg Kuralları, Kıta Avrupası kanunlaştırma tekniği ile tümdengelim yöntemine göre bir milletlerarası sözleşme oluşturacak şekilde hazırlanmıştır. Kanunlaştırma tekniklerindeki farklılık yüzünden bu iki rejim esasen de birbirinden farklıymış gibi algılanmaktadır. Halbuki bu şekli bir fark olup, maddi hukuk bakımından incelendiğinde şu sonuçlara varılır:
a) Her iki rejimde de taşıyanın sorumluluğu, taşınmak üzere eşyayı teslim almakla onun üzerinde fiilî hâkimiyeti elde etmiş olmasına dayanır (ex receptio – kabzdan doğan sorumluluk).
b) Her iki sistemde de taşıyanın sorumluluktan kurtulması, kendisinin veya adamlarının kusursuz olduğunun, daha açık bir ifade ile, meydana gelen zararın tedbirli bir taşıyanın özeni ile dahi önlenememiş bir olaydan (kazadan) doğduğunu ispat etmesi şartına bağlanmıştır.
c) 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde tedbirli bir taşıyanın gerekli özeni gösterse dahi önüne geçemeyeceği ilk bakışta anlaşılan bazı haller sayılarak bu hallerin sorumluluktan muafiyeti mucip olacağı kabul edilmiştir (4 üncü madde). Bu hallerde taşıyanın kusursuzluğunu ispat mükellefiyeti yoktur. Buna karşılık, 1978 tarihli Hamburg Kurallarında, Kıta Avrupası kanunlaştırma tekniğine uygun olarak sorumluluktan muafiyeti mucip olan hallerin teker teker sayılması yoluna gidilmemiştir. 1978 tarihli Hamburg Kurallarının 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, genel bir ifade ile taşıyanın kendi adamlarıyla gemi adamlarının kazadan ve sonuçlarından kurtulabilmek için makul olarak almaları talep olunabilecek bütün tedbirleri almış oldukları kanıtlanmadıkça yükün elinde bulunduğu süre zarfında onda meydana gelebilecek ziya veya hasardan sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Sözleşmede “kaza” tarif edilmediği için, kaza kavramına giren hallerin tespit ve takdirinde hâkimin haiz olacağı geniş takdir yetkisi nazara alındığında, uygulamada bu bakımdan 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile 1978 tarihli Hamburg Kurallarında kabul edilen rejim arasında büyük bir fark olmadığını söylemek fazla hatalı olmayacaktır.
d) 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi, gemi adamlarının teknik kusurlarından doğan zararlardan taşıyanı sorumlu tutmamaktadır. Bunun gerekçesi olarak, geminin denize açılması ile taşıyanın gemi adamları ve yük üzerinde fiili hakimiyeti kaybetmesi gösterilmektedir. Ancak bugün teknolojik gelişme karşısında bu gerekçe özellikle sevk kusuruna ilişkin olarak büyük ölçüde önemini yitirmiştir. Taşıyan her an gemi ile haberleşme olanağına sahiptir. Burada asıl güçlük, teknik idare kusuru ile ticarî kusurun ayırdedilmesinde ortaya çıkmaktadır. Alınması ihmal edilen bir tedbirin ne zaman geminin, ne zaman yükün menfaatini daha fazla ilgilendirdiği, farklı hukuk politikalarına sahip ülkelerde ve farklı mahkemelerde ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Bu durum ise, yükle ilgilinin veya taşıyanın sigorta teminatının kapsamının genişlemesine, böylece aynı risk için iki kere prim ödenmesine yol açmakta ve sonuçta taşıyan ödediği primi navluna yansıttığından bunun külfetine yükle ilgililer katlanmaktadır. Bu yüzden 1978 tarihli Hamburg Kurallarında taşıyanın adamlarının teknik kusurundan dolayı sorumluluktan kurtulmasına izin verilmemiştir. Bu noktada iki rejim arasında bir farklılık vardır.
e) 1978 tarihli Hamburg Kurallarının öngördüğü rejim, teknik kusur istisnası dışında bütün esaslı hususlarda 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin rejimi ile örtüşmektedir. Örneğin, her iki rejimde de taşıyanın sorumluluğu sınırlanmış ve dava açma süreleri, hak düşürücü süre ile kısıtlanmıştır.
f) 1978 tarihli Hamburg Kuralları; 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesini, 1968 ve 1979 tarihli Protokoller ile yapılan bütün değişiklikleri ve 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin uygulanması sırasında ortaya çıkan sorunları dikkate alarak hazırlanmıştır. Ayrıca, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde düzenlenmemiş yeni bazı konular 1978 tarihli Hamburg Kuralları hazırlanırken ele alınmış ve Anglo-Sakson denizcilik uygulamasına uygun, ancak Kıta Avrupası kanunlaştırma tekniği ile bağdaşan bir şekilde hükme bağlanmıştır. Bu yeni hükümler, hiçbir şekilde taşıyan ile yükle ilgililer arasında 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile kurulmuş olan dengeyi değiştirmemektedir. Bunun istisnası, teknik kusurdan sorumsuzluk halinin kaldırılmış ve yangından sorumsuzluk halinin ise taşıyan lehine sorumsuzluk karinesi öngören bir tarzda yeniden kaleme alınmış olmasıdır.
Bazı eksiklikleri olmakla birlikte bu özellikleri ile 1978 tarihli Hamburg Kuralları, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin sorumluluk rejimine nazaran daha tam ve daha ileri bir düzenlemedir. Buna rağmen, 1978 tarihli Hamburg Kurallarına katılan ülke sayısı oldukça sınırlı kalmıştır. Bunun en başta gelen sebebi, taşıyanın teknik kusurdan muafiyetini öngören bir hükme 1978 tarihli Hamburg Kurallarında yer verilmemiş olmasıdır. İngiltere, Yunanistan gibi gemi maliklerinin ağır bastığı bazı devletler, başından itibaren, 1978 tarihli Hamburg Kurallarına karşı çıkmışlardır. Buna karşılık, filosu pek güçlü olmayıp daha ziyade yük taşıtan ABD, Kanada, Avustralya, gibi ülkeler, 1978 tarihli Hamburg Kurallarını desteklemişlerdir. Almanya gibi bazı ülkeler de taraf tutmadan gelişmeleri izlemeyi tercih etmiştir. Bazı devletler, iç hukuklarında 1978 tarihli Hamburg Kurallarına paralel hükümler içeren kanunlar da kabul etmiş, ancak bu kanunların uygulanmasını 1978 tarihli Hamburg Kurallarının üzerinde milletlerarası bir mutabakat hasıl oluncaya kadar ertelemişlerdir.
Avrupa Birliğinde de buna benzer bir gelişme yaşanmıştır. Bilindiği üzere Avrupa Birliği üye devletlerinin onaylayacağı milletlerarası sözleşmelerin tespitinde tek söz sahibidir. Böyle olmakla beraber, Almanya, Fransa, İtalya gibi Birliği oluşturan bazı devletlerin 1978 tarihli Hamburg Kurallarının lehinde görüş bildirmeleri ancak İngiltere ve Belçika gibi bazı devletlerin ise, kesin olarak 1978 tarihli Hamburg Kurallarına katılmanın karşısında olmaları sebebiyle Birlik bazı ön çalışmalar yaptığı halde 1978 tarihli Hamburg Kurallarına katılma sorununu şimdilik ertelemiştir. Aslında devletlerin 1978 tarihli Hamburg Kurallarına katılıp katılmama hususundaki kararlarını etkileyen husus, onların gelişmiş veya gelişmekte olan milletler arasında yer almaları değil, kendilerini yük taşıtan veya gemi sahibi millet saymaları ile ilgilidir.
1978 tarihli Hamburg Kurallarında taşıyanın teknik kusurdan muafiyetinin kaldırılmış olması, deniz taşımasını kara ve hava taşımalarına yaklaştırma ve gitgide daha sık karşılaşılan karma taşımalarda uygulanacak ortak ve milletlerarası bir rejimin kabulü yönündeki yaklaşımların önünü açmıştır. Halen sigorta tekniklerinin gelişmesi ve denize açılan gemi üzerindeki tasarruf ve kontrol imkânlarının artması sonucunda, sorumluluk bakımından deniz taşımalarının kara taşımalarından farklı bir şekilde düzenlenmesini haklı gösteren bir gerekçenin de kalmamış olduğu fikri savunulmaktadır.
Hiç şüphesiz sorumluluk rejimlerinden birinin tercihi geniş ölçüde benimsenen hukuk politikası ile ilgilidir. Gerçekte yük taşıtan ülke konumundaki bir devlet dahi, ticaret filosunu, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin rejimini kabul eden diğer denizci (yük taşıyan) ülkelerinkinden daha zararlı duruma düşürmemek için 1978 tarihli Hamburg Kurallarını kabulden kaçınmıştır.
Türkiye 1955 tarihli bir Kanun ile 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesine taraf olmuştur. Sözleşmenin İmza Protokolünde, âkid ülkelere, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesini dilerlerse aynen kabul ya da onları kendi kanunlaştırma tekniklerini dikkate alarak iç hukuklarına ithal yetkisi bahşedilmiştir.
Devletlere böyle bir tercih imkânının tanınmasının sebebi, Kıta Avrupası ülkelerinin İngiliz kanunlaştırma tekniği ile kaleme alınan Kaideleri o şekliyle iç hukuklarına aktarmak istemeyişleridir. Buna rağmen, Türkiye tercihini Milletlerarası Sözleşmeyi aynen iktibas etmek yönünde kullanmıştır.
Almanya ise, İmza Protokolünün verdiği ikinci seçenekten hareketle 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesini kendi iç hukuk sistemine uyarlayarak almıştır. Pek tabii, böyle bir uyarlama, ne kadar dikkatli bir şekilde yapılırsa yapılsın hata yapma riskini beraberinde getirmektedir. Almanya, uyarlama esnasında İngiliz uygulamasını dikkate alarak hazırlanan Kaideleri, yine bu uygulamayla ahenk halinde iç hukukuna aktarmak için çaba göstermiş, ancak, yine de 1924 tarihli Sözleşmenin gelişmelere açık, esnek yapısını zedelemekten kaçınamamıştır. Meselâ:
1 - 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi, taşıyanı taşıma sözleşmesinin ihlâlinden doğan gecikme zararları dahil bütün zararlardan sorumlu tuttuğu halde, Alman hukukunda, İngilizce aynı zamanda “zarar” anlamına gelen iki kelime “loss” veya “damage”, “ziya” veya “hasar” olarak tercüme edildiğinden, İngiliz uygulamasına aykırı olarak taşıyanın sadece eşyadaki maddî kayıplardan dolayı sorumlu olacağı gibi bir sonuca varılmıştır. Böylece, gecikmeden doğan ekonomik zararlar hakkında, deniz ticaretinin ihtiyaçları dikkate alınarak hazırlanan 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesindeki düzenlemenin değil, Borçlar Kanununun genel hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul olunmuştur.
2 - 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde taşıyanın sorumluluğu 100 Pound Sterling’inin 1924 tarihindeki altın olarak karşılığıyla sınırlandığı halde, Almanya, bu değeri altın esasını gözetmeksizin kendi parasına çevirmiş ve enflasyon yüzünden taşıyanın sorumluluğunu sınırlayan meblağın değerinin erozyona uğramasına sebebiyet vermiştir.
3 - 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi, günümüzde konişmento düzenlenmese dahi, konişmentonun düzenlenmesi ihtimali olan bütün hallerde taşıma sözleşmesine uygulanabilir bir tarzda yorumlandığı halde, Alm. TK.’nın emredici hükümleri bu yoruma imkân vermeyecek kadar katı bir şekilde konişmentonun düzenlenmesi şartını aramaktadır.
Türkiye 6762 sayılı Kanunla birlikte Alm. TK.’nın taşıyanın sorumluluğuyla ilgili hükümlerini de iç hukukuna aktarmış, böylece iki farklı sorumluluk rejimi ortaya çıkmıştır. Aslında her iki rejim de aynı temellere dayandığından, bunlardan birinin diğeri yerine uygulanması çok sakıncalı görülmeyebilir. Ancak, özellikle taşıyanın sorumluluğunu sınırlayan miktarlar arasındaki büyük fark ve 6762 sayılı Kanunun emredici hükümlerinin uygulama sahasının Türk ve Alman hukuklarında, bunların menşeini teşkil eden 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesine nazaran daha dar yorumlaması, böylece Anglo-Sakson uygulamasından ayrılınması, taşıyan ile yükle ilgililer arasında 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile kurulan sorumluluk dengesinin bozulmasına sebebiyet vermiştir. Bu düzenlemeler dolayısıyla, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi ile 6762 sayılı Kanunun emredici hükümleri arasında farklılık ortaya çıkmış ve bunlardan hangisinin uygulanacağı meselesiyle karşılaşılmıştır:
Anayasanın 90 ıncı maddesi ile 2657 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre, milletlerarası bir anlaşma niteliğindeki 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin uygulanma şartları oluştuğunda, bu Sözleşme, 6762 sayılı Kanunu hükümlerine nazaran öncelikle uygulanmak zorundadır. Bu zorunluluk aslında Türkiye Cumhuriyetinin, Sözleşmeyi onaylarken girdiği milletlerarası taahhüdün de bir sonucudur. Kendi alanına giren hususlarda 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi, sevkedilişini mucip olan gayeleri dikkate alınarak uygulanmak gerekir. Buna göre önce 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin uygulama alanı tespit edilmelidir. Sözleşmenin 10 uncu maddesine göre navlun sözleşmesinin âkid devlet ülkelerinden birinde akdedildiği (meselâ konişmentonun, yük senedinin veya elektronik konişmentonun bu yerlerde düzenlendiği) bütün hallerde uygulanacağından, navlun sözleşmesi Türkiye’de veya diğer bir âkid devlet ülkesinde düzenlendiği takdirde, 6762 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması ihtimali neredeyse kalmamaktadır. Önemle belirtmek gerekir ki, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde, söze dayalı bir yorum esas alınacak olursa, iç ve dış taşıma ayrımı dahi yapılmamaktadır. 6762 sayılı Kanunun hükümleri, ancak, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin uygulama alanına girmeyen taşıma sözleşmeleri için pratik önem taşır. Örneğin, konişmento âkid olmayan bir devlet ülkesinde düzenlenmiş olabilir.
Avrupa Birliği’nin dahi henüz bir karar veremediği şu aşamada, 1978 tarihli Hamburg Kurallarını kabul etmekte aceleci davranmayıp, Birliğin bu konuda alacağı kararı beklemek daha uygundur. Esasen 1978 tarihli Hamburg Kuralları onaylanacak olursa, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinden farklı olarak, bunun aynen iç hukuka iltibas edilmesi zorunlu olduğundan, Tasarının ilgili hükümlerinin aynen 1978 tarihli Hamburg Kuralları doğrultusunda değiştirilmesi gerekecektir.
Dolayısıyla, şimdiye kadar olduğu gibi, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinin sisteminin korunması ve 1968 ile 1979 tarihli Protokoller doğrultusunda tamamlanması gerekmiştir. Âkid devletlerden birinin ülkesinde düzenlenen konişmentolara 6762 sayılı Kanunun hükümleri değil, 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesi uygulanacağından, Tasarıda sadece 1968 ile 1979 tarihli Protokoller doğrultusunda değişiklikler yapmak yeterli olmayacaktır. 1924 tarihli Brüksel Sözleşmesinde değişiklik ve onlara ilâveler yapan bu metinlerin de, Anayasanın 90 ıncı maddesi çerçevesinde onaylanması gerekecektir.
Bu açıklamalara uygun olarak, Tasarıda, 6762 sayılı Kanunun taşıyanın sorumluluğuna ilişkin hükümleri, 1979 tarihli ÖÇH Protokolü ile değişik Brüksel-Visby Sözleşmesi esas alınarak ve bu Sözleşme ile tam bir uyum sağlanarak yeniden düzenlenmiştir. Bu hükümlerde mevcut eksiklikler ve yoruma açık hususlar ise, on yıllık bir emeğin ürünü olan ve daha modern ilişkileri hesaba katan 1978 tarihli Hamburg Kurallarından alınmak suretiyle Tasarı tamamlanmıştır.
Taşıyanın sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulama alanı çizilirken, Tasarının 852 ilâ 853 üncü, 902 ilâ 905 inci ve 926 ncı maddelerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
