Türk Ticaret Kanunu (TTK)

Madde, 6762 sayılı Kanunun 243 üncü maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, komanditerin hukukî konumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla, öğretide savunulan görüşler gözetilerek öngörülmüştür.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 245 inci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 246 ncı maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

İKİNCİ BÖLÜM Ortaklar Arasındaki İlişkiler

Madde, 6762 sayılı Kanunun 247 nci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, komanditerin hukukî konumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla, öğretide savunulan görüşler gözetilerek öngörülmüştür.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 249 uncu maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 250 nci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 251 inci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 252 nci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 253 üncü maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 254 üncü maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 255 inci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM Şirketin ve Ortakların Üçüncü Kişilerle Olan İlişkileri

Madde, 6762 sayılı Kanunun 256 ncı maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, komanditerin hukukî konumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla, öğretide savunulan görüşler gözetilerek düzenlenmiştir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 258 inci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 259 uncu maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, komanditerin hukukî konumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla, öğretide savunulan görüşler gözetilerek düzenlenmiştir.

Madde, komanditerin hukukî konumunu açıklığa kavuşturmak amacıyla, öğretide savunulan görüşler gözetilerek öngörülmüştür.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 262 nci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 263 üncü maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 264 üncü maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 265 inci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 266 ncı maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM Şirketin Sona Ermesi ve Tasfiyesi

Madde, 6762 sayılı Kanunun 267 nci maddesinden dili güncelleştirilerek aynen alınmıştır.

DÖRDÜNCÜ KISIM Anonim Şirket BİRİNCİ BÖLÜM Genel Hükümler, Kuruluş, Temel İlkeler

Birinci fıkra: Tasarının bu hükmünün birinci fıkrası, 6762 sayılı Kanunun 269 uncu maddesinin birinci fıkrasının küçük değişikliklerle tekrarıdır. Tanım hem evrensel anonim şirket kavramına uymaktadır, hem de halka açık olan ve olmayan anonim şirketleri kapsamaktadır. Aynı biçimde kamu sektörü ile özel sektörde çalışan ve özel hükümlere tâbi bulunan anonim şirketleri de içerecek esnekliktedir. 6762 sayılı Kanunun 269 uncu maddesinde yer alan "bir unvana sahip" ibaresi bir tanım unsuru olmadığı ve 45 ile 47 nci maddelerin tekrarı niteliğini taşıdığı için metinden çıkarılmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, paysahiplerinin sermaye koyma borcundan doğan sorumluluklarının sadece şirkete karşı olduğunu belirtmektedir. 6762 sayılı Kanunda açık bir şekilde öngörülmemiş bulunan bu temel ilkenin vurgulanmasında, sadece teorik değil, aynı zamanda uygulama açısından da zorunluluk vardır.

Bugün özel bir kanunla kurulmuş anonim şirketlere hemen hemen hiç rastlanmamaktadır. Uygulamada, daha çok özel kanunlara veya hükümlere tâbi anonim şirketler mevcuttur:

Sermaye Piyasası Kanununa tâbi şirketler, bankalar, finansal kiralama şirketleri gibi. Verilen örneklerdeki Kanunlara benzer bir çok kanunun varlığı dikkate alınarak 6762 sayılı Kanunun 270 inci maddesinin ifadesinde değişiklik yapılmıştır.

"Özel kanunlar" ibaresiyle sadece kanunlar kastedilmiş olup; daha alt düzeydeki normların kapsama alınmasına Tasarının amacı ve lafzı engeldir.

6762 sayılı Kanunun 271 inci maddesinin birinci fıkrası, sözcük yenilemeleri dışında aynen korunmuştur. Bu hüküm, serbest piyasa ekonomisi ve devlet tekellerinin, "acquis communautaire"e uyum bağlamında kaldırılması ile ayrı bir boyut kazanmıştır.

6762 sayılı Kanunun 271 inci maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanunun 137 nci maddesindeki ultra vires ilkesi sistemden çıkarıldığı için Tasarıya alınmamıştır. Ayrıca, Tasarının 339 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin açık hükmü karşısında, 6762 sayılı Kanunun 271 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne gerek bulunmamaktadır.

6762 sayılı Kanunun 272 nci maddesini karşılayan bu madde, bir çok yeniliği içermektedir. Genel olarak belirtilmesi gereken nokta, bu Tasarıda "sermaye" sözcüğünün esas sermaye sisteminde sermayeyi ve kayıtlı sermaye rejiminde çıkarılmış sermayeyi ifade eden bir terim olduğudur.

Birinci fıkra: Birinci fıkrada, (1) kapalı anonim şirketlerin de kayıtlı sermaye sistemini kabul etmelerine olanak tanınmıştır. Çünkü, anılan sistemi halka açık anonim şirketlere özgülemenin ne teorik bir temeli ne de ikna edici bir sebebi vardır. Ayrıca kanun, tür öğretisi bağlamında anonim şirkette tek tür tanımakta ve iki sınıf anonim şirket arasındaki hüküm farklarını en aza indirme ilkesini benimsemiş bulunmaktadır. Bu değişiklikle, birçok çağdaş kurum ve bu arada kanuna yeni giren şarta bağlı sermaye artırımına ilişkin hükümler (m. 463 vd) daha geniş bir uygulama alanına kavuşacaktır. Zira kapalı anonim şirketler de söz konusu sistemden yararlanacaktır. (2) Asgarî sermaye kavramı ve bu kavrama bağlı sistem işlem güvenliğinin sağlanmasındaki katkısı nedeniyle korunmaktadır (bakınız: Genel Gerekçe 60 numaralı paragraf). AB'nin ilgili çevrelerindeki genel eğilim, ülkemizde anonim şirketin asgarî sermayesini yükselten çeşitli kanunlar ve SPK tebliğleri de dikkate alınarak, esas sermayenin en az ellibin Türk Lirası, halka açık olmayan, kayıtlı sermayeyi kabul etmiş anonim şirketlerde başlangıç sermayesinin de en az yüzbin Türk Lirası olması kabul edilmiştir. Ayrıca, Bakanlar Kuruluna bu asgarî tutarları artırabilme yetkisi tanınarak, kanunu değiştirmeden gereksinimleri karşılayabilmenin yolu açık tutulmuştur. (3) Esas sermaye ve kayıtlı sermaye kavramları kısaca açıklanmıştır. Ancak bu açıklama bir tanım niteliği taşımadığından SerPK'nın 3 üncü maddesinin (d) bendinin korunması uygun görülmüştür.

Birinci fıkranın bir diğer özelliği de, SerPK'daki kayıtlı sermaye düzenlemesinin (İsviçre ve Almanya'da olduğu gibi) yönetim kuruluna yetki verilen, özellikli bir sermaye artırım yöntemi şeklinde düşünülmeyip, bir sermaye sistemi (rejimi) olarak kabul edilmesidir. Böylece Türk anonim şirketler hukuku, esas ve kayıtlı sermaye sistemi diye iki tür (sistem) sermaye tanımaktadır. Aynı sistem kapalı anonim şirketler için de benimsenmiştir. Buna karşılık şarta bağlı sermaye bir tür değil, özellikli bir artırım yöntemi, başka bir deyişle biçimidir. Kayıtlı sermayenin, esas sözleşmede yapılacak bir düzenleme ile "sistem" olmaktan çıkarılıp bir artırım yöntemine dönüştürülüp dönüştürülemeyeceğine Tasarının izin verip vermediği tartışılması gerekli bir sorundur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra başlangıç sermayesi ve çıkarılmış sermaye kavramlarını genel olarak tanımlamaktadır.

Üçüncü fıkra: Halka açık olmayan anonim şirketlerin, şartların varlığında kayıtlı sermaye sisteminden çıkmalarına veya çıkartılmalarına ilişkin bir hükme yer verilerek boşluk doldurulmuştur.

Sistemden çıkma veya çıkartılma daha çok usule ilişkin hükümleri gerektirdiğinden buna ilişkin düzenleme Tasarının 210 uncu maddesi uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yapılacak, çıkmaya izin ve çıkartma yetkisi bu Bakanlıkta olacaktır.

Dördüncü fıkra: SerPK'nın 12 nci maddesi kayıtlı sermayeyi, halka açık anonim şirketler bakımından düzenleyen ayrıntılı kurallar içerdiğinden, bu hükme gönderme yapılması gereği duyulmuştur. SerPK'nın 12 nci maddesinin iki ilâ altıncı fıkralarına benzer hükümlerin halka açık olmayan anonim şirketler için öngörülmesine gerek duyulmamıştır. Çünkü, (a) halka açık olmayan anonim şirketlerde yönetim kuruluna esas sözleşme ile böyle bir yetki vermenin menfaatler dengesine uygun düşmeyeceği, hatta tehlikeli olacağı düşünülmüştür. (b) Tasarının 357 nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin yönetim kurulunu da bağladığı, bu ilkeye aykırı yönetim kurulu kararlarının Tasarının 391 inci maddesi dolayısıyla geçersiz olduğu şüphesizdir. (c) Tasarının anılan 391 inci maddesi yönetim kurulunu yeteri kadar denetleme altında tutmakta ve paysahiplerini korumaktadır.

(d) 461 inci maddenin ikinci fıkrası, paysahiplerini yönetim kurulunun rüçhan haklarını sınırlandıran kararı karşısında SerPK m. 12'den daha iyi korumaktadır. (e) Tasarı, imtiyazlı payları sınırlandırmıştır. İmtiyazlı pay çıkarmak yetkisinin esas sözleşme ile yönetim kuruluna tanınması, bu düzenleme ile çelişmektedir. Şirket, imtiyazlı paylara gereksinim duyuyorsa, esas sözleşmesini değiştirmelidir. (f) Tasarının 480 inci maddesinin ikinci fıkrası primli pay çıkarılması konusunda yönetim kuruluna yetki tanınmasına izin vermektedir. (g) Tasarının 391 inci maddesi, SerPK'nın 12 nci maddesinin altıncı fıkrası hükmünden daha etkili ve teoriye uygun bir hükümdür. Nihayet, halka açık olmayan anonim şirketlerde kayıtlı sermayeye ilişkin olarak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı 210 uncu madde uyarınca düzenleme yetkisini haizdir.

Anonim şirketlerin kuruluşunda ve esas sözleşme değişikliklerinde 4884 sayılı Kanunla getirilen dar istisnalı normatif sistem 6762 sayılı Kanunda aynen korunmuştur. Ayrıca, anonim şirketin kuruluşunun ve esas sözleşme değişikliğinin hiçbir makamın iznine tâbi tutulamayacağı kesin bir tarzda belirtilerek normatif sistemin, hükümdeki istisna dışında mutlak olarak uygulanması vurgulanmıştır. Bu kesin kural SPK ve BDDK başta olmak üzere diğer özerk kurumları da kapsar. Kamu menfaati yönünden, kontrolün gerekli olduğu hallerde ilgili makam, isteklerini STB aracılığı ile gerçekleştirebilir. Böylece Devlet kontrolünde bütünlük sağlanmış, çok başlılık ve öznellik hukukun üstünlüğüne aykırı kabul edilmiş ve ana sistemin istisnalarla yozlaştırılmasına engel olunmuştur. Hükümdeki “hukukî konum ve nitelik” ile anonim şirketin kamusal yönü bulunup bulunmadığı, işletme konusunun kamu hizmeti yönünden özellik taşıyıp taşımadığı, halka açık olup olmadığı veya benzeri özellikleri haiz olup olmadığı kastedilmiştir. Ancak bu hüküm SPK, BBDK ve benzeri kurumların kendi ilke ve kriterlerini Sanayi ve Ticaret Bakanlığına bildirmelerine ve bu Bakanlık ile bu konuda işbirliği yapmalarına engel oluşturmaz.

Birinci fıkra: 1936 tarihli İsviçre Borçlar Kanununun 762 nci maddesinden alınarak 1957 yılında 6762 sayılı Kanun ile hukukumuza giren, ancak çok az uygulanabilen aynı Kanunun 275 inci maddesi, dili güncelleştirilerek Tasarıda korunmuştur. Söz konusu hüküm, SPK’nın kurumsal yönetim ilkeleri bağlamında “bağımsız üye” çerçevesinde de yararlı olabilir. 6762 sayılı Kanundaki hükümde yer alan, kamu tüzel kişilerinin denetleme kurulunda temsilci bulundurabilme hakkı, Tasarının benimsediği yeni denetleme düzeni dolayısıyla hükümden çıkarılmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkrada öngörülmüş bulunan kamu tüzel kişisinin temsilcisini görevden alma hakkı, atama hakkının simetriği olması nedeniyle Tasarıda devam ettirilmiştir.

Madde ön-anonim şirketin varlığına işaret etmekte ve bu şirketin oluşma anını açıklığa kavuşturmaktadır. Ön-anonim şirket, tüzel kişiliği haiz anonim şirketten farklıdır. Anılan nokta 355 inci maddenin birinci fıkrasının saklı tutulması ile vurgulanmıştır. Ön-anonim şirket ile anonim şirketin ayrışması sadece Tasarının 12 nci maddesi bakımından değil, organların oluşumu ve yetkilerini kullanma anlarının belirlenmesi başta olmak üzere birçok diğer hüküm yönünden de önemlidir. Hakim görüş uyarınca, ön-anonim şirket bir adî şirket ve dernek olmayıp; bir elbirliği mülkiyeti (şirketi) oluşturur. Ön-şirketin ortakları (kurucular) tacir sıfatını taşımazlar. Şirketin tescili ile ön-şirket tasfiyesiz sona erer. Tek kişi anonim şirketinde ise ön-şirket tek kurucunun özel malvarlığı niteliğini taşır. Türk hukukunda ön-anonim şirketin niteliği ile hukukî durumu öğretide ve mahkeme kararlarında açıklığa kavuşacaktır.

Kuruluş belgeleri sınırlı sayı (numerus clausus) olarak belirtilmiştir. Madde, kuruluşun denetlenmesi (m. 351), sorumluluk (m. 351, 358, 549, 562 ve 563), sermaye artırımlarına ve diğer komşu kurumlara ilişkin hükümlerin uygulanması yönünden önemlidir. Ancak, kuruluş belgelerinin bazılarının sorumluluk bakımından dikkatle değerlendirilmesi gerekir. Meselâ, esas sözleşme ve kuruluşla ilgili her sözleşme ve bu sözleşmelerdeki her kanuna (Tasarıya) aykırı hüküm, Tasarının 549 uncu maddesi çerçevesinde sorumluluğa yol açmaz. Aykırılık, 549 ve devamı hükümleri anlamında sorumluluk doğuracak nitelikte olmalı veya Tasarının 562 nci maddesi bağlamında olayda suçun unsurları var olmalıdır.

Hükmün amacı, aleniliği sağlamak, gizli sözleşme yapılmasını olabildiğince önlemek ve paysahipleri sözleşmesini (shareholders agreement) kuruluşun ve şirketler hukukunun saçağının dışında tutmaktır. Sözleşmeler dahil, kuruluşla ilgili bütün belgelerin sicil dosyasına tevdi edilmesinin sebebi budur. Gizli sözleşme veya belgenin varlığı 349'a aykırı ise, muvazaa oluşturuyor ya da kuruluşun temel güvencesi olan önlemleri perdeliyorsa kanunen sorumluluk doğurabilir.

Sözleşmelerin, kuruluş belgelerinin sorumluluğun ve dolayısıyla 549, 562 ve 563 üncü maddelerin kapsamı içine alınmasının sebebi, kurulmakta olan şirket üzerinden menfaat sağlanmasına olabildiğince engel olmaktır. Bu hüküm 351 inci madde ile birlikte ve sermayenin korunması amacına uygun olarak yorumlanıp değerlendirildiğinde, sermayenin ve paysahiplerinin korunmaları, tatmin edici ve ratio legis'e uygun bir şekilde gerçekleşecektir.

Diğer yandan 336 ncı madde, 353 üncü maddedeki fesih davası yönünden de önem taşımakta ve 356 ncı maddede öngörülen kanuna karşı hile hükmü ile tamamlanmaktadır.

Birinci fıkra: Tasarı tedrici kuruluşa yer vermediği için, kurucular sadece anî kuruluş sistemine göre tanımlanmıştır. Hüküm, hukukî (m. 549) ve cezaî (m. 562 ve 563) hükümlerin uygulanması, kurucular beyanı (m. 349) ve dolaylı olarak kuruluşun denetlenmesi (m. 351) yönlerinden önem taşımakta, ayrıca 338 inci madde ile bağlantı içinde bulunmaktadır. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapı değişikliklerinde ve yeni kuruluş şeklinin söz konusu olduğu hallerde 337 nci maddenin, dolayısıyla yukarıda anılan hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı öğretiye bırakılmıştır. Bu varsayımlarda 337 nci madde anlamında kurucu bulunup bulunmadığı sorununda kanun kesin bir tavır almamıştır. Kurucular çevresini genişleten özel hükümler karşısında 337 nci maddenin uygulanma kabiliyeti yoktur.

Kurucunun hukuken kişi niteliğini taşıması, yani gerçek veya tüzel kişi olması, taahhütte bulunacak ve kurucular beyanını (m. 349) imzalayacak ehliyette olması gerekir. Yarı (quasi) tüzel kişilerin tanımları, bunların kurucu olup olamayacakları ve diğer elbirliği mülkiyeti topluluklarının durumunun öğretinin yorumlarına açık olduğu şüphesizdir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra kurucular çevresini genişletmiştir: Hesabına pay taahhüt edilmiş ve esas sözleşme imzalanmış bulunan kişi de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılmış, böylece hukukî (m. 549) ve cezaî (m. 562 ve 563) yaptırımların ve ilgili diğer hükümlerin kapsamına alınmıştır. İkinci cümle, hesabına taahhüt ve imza işlemleri yapılan kişiyi, bu kişi tarafından bilinen ve bilinmesi gereken hususlar yönünden temsilci ile eşit durumda kabul etmiş; sorumlulukta özdeşlik ilkesini benimsemiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, kurucular için asgarî bir sayı öngörmemiş, böylece tek kişilik anonim şirketin kurulmasına ve tek paysahibi ile devam etmesine izin vermiştir. Şirketin -istisnaen- paysahibi olduğu durumlarda şirket paysahibi olarak kabul edilmemiştir. Tek kişilik anonim şirket bütün dünya uygulamasında gereksinimi duyulan bir hukukî organizasyon şeklidir. Bu şekil “şirket” kavramına aykırı olmadığı gibi sanıldığının aksine muvazaaya da pek müsait değildir.

Daha doğru bir ifadeyle herhangi bir şirket türü ne kadar kötüye kullanılabilir ve mavazaa aracı olabilirse, tek kişilik şirket de o kadar kötüye kullanma ve muvazaa konusu olabilir. Tek paysahipli bir anonim şirket, binlerce personele, yaygın bir örgüte ve kalabalık bir yönetim kuruluna sahip olabilir. Tek paysahipli bir anonim şirkette bu pay sahibi bir gerçek kişi olabileceği gibi, bir tüzel kişi, binlerce paysahibi bulunan bir pay senetleri borsada işlem gören anonim şirket veya başka bir sermaye şirketi de olabilir. Batıda tek paysahipli anonim şirketler sadece bir limited şirket veya işletmeci vakıf tarafından oluşturulmaktadır. İşletmecilik yapan vakfın Türk Medenî Kanunda tanınmamış olması önemli bir eksikliktir. Ancak tek paysahipli veya ortaklı anonim ve limited şirketlerin, hukukumuzda da büyük gereksinimi duyulan işletmeci vakıfların yolunu açacağı ve Türk hukukunun bu suretle bir düzenlemeye kavuşacağı düşünülmektedir. Tek paysahibi veya ortağı bir işletmeci vakıf olan bir anonim veya limited şirket kurumsallaşmanın en uygun aracıdır. Başarılı ve yerleşik kimi aile şirketlerini tek kişilik anonim şirketin sunacağı olanaklarla dağılmaktan ve kaybolmaktan kurtulmaları bu örgütlenme şekliyle mümkün olabilecektir. Tek paysahipli veya ortaklı anonim ve limited şirketler bağlamında oluşacak öğretinin ve ilkesel yargı kararlarının Türk hukukuna katkıları bir süre sonra görülecektir. Bugünkü modern öğretide “şirket” kavramını birden ziyade ortak tanımlamamakta, belirleyici unsur ticarî işletmeyi merkez alan ticarî, sınaî veya hizmete dönük organizasyon olmaktadır.

Hükümde 330 uncu madde saklı tutularak özel kanunların asgarî bir sayı öngörmelerine geçerlilik kazandırılmıştır. Böylece AET'nin şirketlere ilişkin 89/667 sayılı Onikinci Yönergesinin tanıdığı olanaktan yararlanılmıştır. Bu hüküm açıkça belirli, tanımlanmış bir anonim şirket "tip"inin kanunî tip olarak kabul edilmemiş bulunduğunu, yani esas tipin halka açık veya kapalı anonim şirket olmadığını da belirtmekte, sınırlayıcı bir tür öğretisine bağlı kalınmadığını ortaya koymaktadır. Tek kişilik anonim şirket, inter alia, şirketler topluluğunda çatı şirket olarak kullanılabilir, kurumsallaşmaya yardımcı olabilir, vakıf işletmeciliğini kolaylaştırabilir. Tüm bu işlevlerin yerine getirilebilmesi için uydurma paysahibi yaratmak şeklindeki hile-i şer'iyeye kapıları kapattığı için hukukî dürüstlüğe ve gerçekçiliğe de uygundur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, işlem ve hukuk güvenliği ile şeffaflık ilkelerinin gereği olarak öngörülmüştür; 574 üncü madde ile koşuttur.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, anonim şirketin sözleşmesel niteliğini vurgulamakta, Tasarının 335 inci maddesi anlamında kurucu işlemin belirleyici ve tanımlayıcı belgesinin asgarî kanunî içeriğini belirlemekte ve sözleşmenin kurulmasının şeklî şartını göstermektedir.

Esas sözleşme iki tür hüküm grubunu içerir. Bunlardan birincisi şeklî, ikincisi ise maddî hükümlerden oluşur. Şeklî olanlar, organların oluşumu ile ilgilidir; mutlak zorunlu nitelik taşırlar. İkinci grup ise, şirketin kurucuları ve gelecekteki paysahipleri arasındaki ilişkileri düzenlemekte ve bir çeşit paysahipleri arası anayasa işlevi görmektedir.

Tasarının bu maddesinde, 6762 sayılı Kanunun 279 uncu maddesi ana noktalarıyla korunmuş, yalnız esas sözleşmede bulunması gerekli kayıtlar ayrıntılı bir şekilde yazılmış ve daha açık bir ifade kullanılmaya çalışılmıştır. Kayıtların teker teker açıklanmasına gerek yoktur. Çünkü, hem kayıtların anlamları açıktır hem de bunların her birine ileride sırası geldiğinde ayrıntılı olarak yorum getirilmiştir.

İkinci fıkra: Bu fıkra esas sözleşmenin asgarî zorunlu içeriğini göstermektedir. Zorunlu içeriğin bir kaç işlevi vardır: (a) Zorunlu içeriğe uyulmamışsa, sicil müdürü esas sözleşmeyi tamamlanması veya düzeltilmesi için geri çevirir. (b) Zorunlu içeriğe dahil olup da esas sözleşmede öngörülmemiş bir husus üçüncü kişilere, hatta bir kısım öğretiye göre, paysahipleri başta olmak üzere hiç kimseye karşı ileri sürülemez. Tescil edilen içerik ile ilân olunan içerik farklı ise Tasarının 37 nci maddesi uygulanır. (c) hisse senetlerinin devredilebilmelerinin bağlı olduğu şartlara ilişkin olarak üçüncü kişiyi aydınlatıcı bilgi verir. (d) şirketin kimlik özelliklerini ortaya koyar, şirketi üçüncü kişilere tanıtır. Bu sebeple hüküm, kamuyu aydınlatma açısından da işlev sahibidir. Nihayet en önemlisi ikinci fıkra, şirketi ilgilendiren bir çok işlemin hukukî temelini ve dayanağını oluşturmaktadır.

Üçüncü fıkra: İlk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşme ile atanmaları anî kuruluşun niteliği gereğidir. Bu organın şirketin tüzel kişilik kazanması ile oluşup çalışabilmesi için üçüncü fıkranın varlığı zorunludur.

Tasarının yeni olan bu maddesi, normatif sistemin zorunlu bir parçasıdır. Alm.

POK 23 (5) paragrafından esinlenerek kaleme alınmış bulunan bu hükmün, Alman öğretisinde bir çok karşıtı vardır; Türkiye'de de hükmün eleştirileceğinden şüphe edilmemiş, bu husus da hesaba katılarak hüküm öngörülmüştür. Maddeyi eleştirenler, hükmün, esas sözleşmenin düzenlenmesinde paysahiplerinin iradelerine pek az yer bıraktığını, bütün esas sözleşmelerin bir örnek hâle gelmesine sebep olacağını; emredici olmayan hükümlerin belirlenmesi tartışmasını yaratacağını; ticaret sicili müdürüne geniş takdir yetkisi verilmiş olduğunu ileri sürerler. Ancak hükmün, açıkça geçersiz olan, paysahipleriyle alacaklıların haklarını zedeleyen veya sınırlayan düzenlemelerin esas sözleşmelere girmesine engel olduğu, bazı kurum ve kuruluşların şirketlere istedikleri esas sözleşme hükümlerini dayatmaları yolunu kapattığı, bu yararın da Ülkemiz açısından küçümsenmeyecek derecede önem taşıdığı ve hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanmasında etkin bir rol oynayacağı; esas sözleşme hükümlerinin geçerliliğine ilişkin davaların sayısını azaltmak gibi bir yararı da beraberinde getirdiği dikkate alınması gereken noktalardan sadece bir kaçıdır. Anonim şirketler hukukunda bireysel paysahipliği hakları ile azlık hakları öğretisinin bugün gittikçe etkisini kaybeden sözleşme özgürlüğü ilkesini sınırlandırdığından şüphe edilemez.

Diğer yandan bu hüküm dolaylı bir şekilde bir mutlak paysahipliği ve azlık hakkı da yaratmaktadır. Her iki hakkın da anılan haklardaki dava listesini zenginleştirdiği şüphesizdir. Ayrıca, kanunda emredici nitelik taşımayan bir çok hüküm bulunduğu gerçeğinin de hükmün bir örnek esas sözleşmeler yaratacağı eleştirisinin haklılık temellerini sorgulanabilir hâle getirdiği de muhakkaktır.

Madde, ikinci cümlesinde Alman hükmünden ayrılmaktadır. Cümlenin amacı, Sermaye Piyasası Kanunu, Bankalar Kanunu, FKK gibi anonim şirketlere ilişkin çoğu kez yorum güçlüğü içeren kanunlara kendi konuları çerçevesinde serbesti tanımaktır. Hüküm uyarınca bu kanunlar kendi alanlarına özgülenecek, Türk Ticaret Kanununa müdahalede bulunamayacaktır. Yargı kararlarının da bu ilkeye özenle hayat vereceği düşünülmektedir.

340 ıncı madde, bu Kanunun herhangi bir hükmünden açıkça anlaşılmasa bile, esas sözleşme ile, yönetim kurulu üyeleri başta olmak üzere yöneticiler, denetçiler, işlem denetçileri ve benzeri kişiler için yaş, ek meslekî nitelikler ve kişisel şartlar konulmasına; komisyonlar ve kurullar oluşturulmasına; şeref başkanlıkları ve danışma konseyleri ihdas olunmasına, kurumsal yönetim ilkelerinin uygulanmasına engel değildir. Çünkü, her anonim şirket, yöneticilerinde Kanunda öngörülenlere ek olarak nitelikler aramak, yaş sınırları koymak ve danışma kurulları kurmak hakkına sahiptir.

Hükümdeki "kanunda açıkça izin verilmişse" ibaresi, maddenin lafzından "sapabilme" imkânının açıkça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yorumla "sapabilme"nin haklılık kazandığı varsayımları da kapsamaktadır. Kanunun somut olay hakkında sustuğu hallerde kanunî boşluğun doldurulmasına ilişkin metodoloji kuralları uygulanır.

342 nci madde, anonim şirkete sermaye olarak konulabilecek ayînları ve bunların hukukî durumlarını genel hükümlerden farklı olarak, ancak ilgili maddeyi saklı tutarak düzenlemiştir. Üzerinde sınırlı aynî bir hak, haciz veya tedbir bulunan, nakden takdir ve devrolunamayan ayînların anonim şirkete sermaye olarak konulması, sermayenin korunması ilkesi ile bağdaşmaz bulunmuştur, 6762 sayılı Kanunda düzenlenmeyen bu nokta açıklığa kavuşturulmuştur. Tapuya bağlanmamış, zilyedliğin devri yolu ile devredilen taşınmazlar sorununun içtihata bırakılması uygun görülmüştür.

"Fikrî mülkiyet hakları" ibaresi, fikir ve sanat eserlerini, bağlantılı hakları, markaları, tasarımları, patentleri, coğrafî işaretleri, tescil edilmemiş haklar ile bilgileri, bitki geliştirilmesini, yani ıslahçı haklarını, yarı iletkenlerin topografyalarını kapsayacak şekilde geniş anlaşılmalıdır. Elektronik ortamlar, kazandıkları değer dolayısıyla hükme dahil edilmiştir. Ancak, devredilebilme ve nakden takdir olunabilme şartının gerek fikrî mülkiyet hakları gerek elektronik ortamlar için de aranacağı şüphesizdir. Ayrıca, fikrî mülkiyet hakları ile elektronik ortamlar çok çeşitli türleri içerdikleri için bu türlerden bazıları, özellikle bağlantılı haklar, meselâ bir kısım fonogram yapımcısı hakları sermaye olarak konulmaya müsait olmayabilir, ya da bu hakların değerlendirilmeleri sorun oluşturabilir. Tasarının 343 üncü maddesine göre yapılacak değerlendirmede, bilirkişiler bu noktayı belirtmek, mahkemenin dikkatini çeken, ifadesi açık olan ve kesin nitelik taşıyan görüş beyan etmekle yükümlüdürler. 351 inci madde uyarınca, kuruluş denetçisinin sözü edilen konularda görüş ve ikazlarını sicil memuruna açık olarak bildirmesi gerekir.

Birinci fıkra: Kapalı anonim şirketlerde, sermayenin tümünün tescilden önce ödenmesi zorunluğunun bu tür şirketler için gerekli olmadığı ilkesinden hareket eden İsviçre (m. 632) ve Almanya (m. 36a) gibi ülkelerde de hala aynı sistemin varlığı gözönüne alınarak, madde ile, dengeli bir düzenleme getirilmiştir.

Hukukumuza 559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile gelen, pay bedelinin ne oranda ne zaman ödenmesinin şart olduğu konusundaki belirsizlik, 344 üncü maddenin birinci fıkrasında, nakit karşılığı pay taahhüt edilmiş olması halinde, pay bedelinin en az yüzde yirmibeşinin, tescilden önce ödenmesi zorunluğu açıkça öngörülerek, ortadan kaldırılmıştır. Kalan sermaye borcunun, tescili izleyen yirmidört ay içinde ödenmesi şartı ile sermayenin ödenmemiş kısmının "unutulmaya bırakılması" sağlanmış, bu yolla sermayenin korunması ilkesine (Genel Gerekçe 57 ve 60 numaralı paragraf) uygun hareket edilmiştir. Bakiyenin ödetilmesini sağlamak ve gerekliyse 210 uncu maddenin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca fesih davası açmak Sanayi ve Ticaret Bakanlığının görevidir. İhraç priminin tamamının ödenmesi de açıkça hüküm altına alınmıştır. Primin tamamının ödenmesi zorunluğu ile bir yandan taksidin mümkün olup olmadığı tereddüdünün ortadan kaldırılması, diğer taraftan da özvarlığın güçlendirilmesi amaçlanmıştır.

İkinci fıkra: SerPK taksitli ödemeyi uygun görmediğinden, anılan Kanunun ilgili hükümleri tereddütlere yol açılmaması için saklı tutulmuştur.

559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kalkan 288 inci maddeden esinlenen bu hüküm, 344 üncü maddenin gereğidir.

Tedrici kuruluşun kaldırılmış olması sistemimizde bir boşluk yaratmayacaktır.

Çünkü, 6762 sayılı Kanunun yarım yüzyılı aşan uygulanma süreci içinde, bu kuruluşa hemen hiç başvurulmamıştır. 346 ncı madde, tedrici kuruluşun karşılayamadığı halka açık kurulma gereksinimine cevap vermek amacıyla öngörülmüştür. “Halka önerilme ile” halka arz kastedilmiştir. Terimler özdeştir. Hükmün mekanizması kısaca şöyle açıklanabilir: Halka arzedilmesi düşünülen nakit karşılığı paylar bir, birkaç veya tüm kurucular tarafından taahhüt edilir, ancak bu payların 344 üncü maddeye göre ödenmesi gereken peşin tutarı bankaya yatırılmaz. Çünkü, bu payların bedellerinin tamamı, halka satış süresinin sonunda, halktan elde edilecek satış hasılatından ödenecektir. Bu payların halka arz edilecekleri esas sözleşmede öngörülür. Bu, hem söz konusu payların sahiplerinin hem de şirket organlarının taahhüdüdür. Bu taahhüt kuruluşun bir parçasını oluşturur. Taahhüdün muhatabı sermaye piyasası yatırımcılarıdır. Bu kişisel temelde belirli olmayan kitlenin dava hakkına sahip olup olmadığı öğreti faaliyetini gerektirir. Ancak, dava hakkı yönetim kurulundadır.

Yönetim kurulunun ihmâli sorumluluğa neden olabilir. Hükmü Kanunun 350 nci maddesi tamamlar. Söz konusu payların şirketin tescilinden itibaren iki ay içinde pay senedine bağlanıp halka arz edilmeleri şarttır. Aksi halde, ödenmesi gereken asgarî bedel mezkûr payları taahhüt etmiş olanlarca ödenir. Ayrıca şirketin tazminat hakları saklıdır. Bu gereklilik, hükmün ikinci fıkrasında açıkça ifade edilmiştir. Bu hükme göre pay taahhüdünde bulunanlar öngörülen bedeli ödemedikçe söz konusu paylar için oy kullanamazlar (435 inci maddeye bakılmalıdır).

Halka arzın SerPK hüküm ve tebliğlerine göre yapılacağı ve satış süresi dahil arz ve satışa ilişkin bütün sürecin SPK'nın gözetim ve denetimi altında bulunacağı şüphesizdir. Çünkü, "halka arz" SerPK'ya tabidir. Halka arz için SerPK ve ilgili tebliğlere göre SPK'nın, payları taahhüt edenlerden gerekli garantileri alacağı, hatta bu garantilerin tam güvence sağlamak amacıyla tescilden önce istenmesine bir engel bulunmadığı açıktır.

Halka arzın, nominal değer (ve varsa primli bedel) ile yapılması şart değildir. Paylar, bu tutarların üzerinde yani, nominal değere veya primli bedele kâr eklenmesi suretiyle de halka arzedilebilir ve aradaki fark, payları taahhüt edenlere kalır.

Hüküm, hukuken oluşmuş ve senede bağlanmış payların halka arzını öngörmekte; kuruluş aşamasında halka arzı yapacak olan girişimcilere, aracı kurumlara ve bankalara başlangıçta pay bedelini kısmen veya tamamen ödeme yükümü getirmemekte; kurulmakta olan şirketteki payların tümünün taahhüt olunması ve taahhüt edilmiş payların tescille oluşması ilkesine bağlı kalıp teoriye uygun bulunmakta; arzın taahhüt tutarının üstünde, yani "kârlı" yapılmasına olanak sağlayarak girişimcileri cesaretlendirmekte; halka arzedilecek pay senedi bedellerinin tamamının alınmasını öngörerek SerPK ile tam uyum içinde bulunmakta; sadece karşılığı nakit olan payların bu şekilde halka arzına izin verip ayîn karşılığı payları dışlayarak bir taraftan halka arzı işlemlere boğmamakta, diğer taraftan SerPK'nın sınanmış yerleşik düzenlemesini devam ettirmektedir. Halka arzedilecek payların bedellerinin, çıkarılma giderleri ile birlikte güvence altına alınması sistemin bir diğer üstün yanıdır. Böylece 346 ncı madde uygulama ve teoriye uygun, işleyebilir bir halka açık kuruluş sağlamıştır. Sistemi, 549 ve devamı madde hükümleri ile 562 ve 563 üncü maddedeki cezaî hükümler tamamlamaktadır.

6762 sayılı Kanunun 286 ncı maddesinin tekrarı olan bu hüküm, geniş uygulamadan doğan zengin bir deneyim birikimine sahiptir. Hüküm, payın itibarî değeri ile çıkarma (ihraç, emisyon) primini (agioyu) ayırmaktadır. Asgarî çıkarma bedeli itibarî değere eşittir. Bedel itibarî değerin altına indiği takdirde, hükmün birinci cümlesi, yani yasak ihlâl edilmiş olur. Bu hal, payların itibarî değerinin 476 ncı maddeye aykırı olması ile karıştırmamalıdır. Fark 476 ncı maddenin üçüncü fıkrası hükmünden anlaşılır. Paylar esas sözleşmede öngörülen itibarî bedelden aşağı bir bedelle ihraç edilmişlerse bazı yaptırımlar uygulanır, bazı sonuçlar doğar. (a) Yasağa aykırılığın ilk sonucu, sicil memurunun şirketin kuruluşunun veya sermaye artırımının tescilini reddetmesidir. 336 ncı maddedeki kuruluş belgelerinden bu aykırılık kolayca tespit edilebilir. Bu aykırılık tespit edilmemiş ve şirket tescil olunmuşsa, bunun sonuçları 353 üncü maddede düzenlenmiştir. Sorun, 353 üncü maddedeki fesih davası 445 inci madde ve 447 nci maddenin (c) bendi ile çözülür. Ancak fesih davalarının süreye bağlı olmaları ve 447 nci maddenin (c) bendi hükmünün herhangi bir sebeple uygulanamaması halinde, öğreti ve içtihat yolu açık olmak üzere, taahhütte bulunana ve onun haleflerine, farkı ödetmek 551 inci madde hükmüne uygundur. Çünkü, 347 nci madde aynî sermayeye de uygulanacağına göre, 551 inci maddedeki sorumluluğun nakit taahhütte de uygulanmasına engel bulunmamaktadır. Diğer yandan gereğinde 352 nci madde uygulanacaktır. Aynı aileye dahil bulunduğumuz yabancı hukuklarda da öğreti ve yüksek mahkemeler aynı sonuca varmaktadır. Aksi sonuç, özellikle sermaye artırımlarında sermaye azaltılması gibi ratio legise uymayan sonuçlara yol açabilir.

Konulmuş aynî sermayeye yüksek değer biçilmiş olması dolayısıyla, ihraç bedelinin itibarî değerin altına düşmüş olması halinde de hüküm bütün sonuçları ile uygulanır. 551 inci maddedeki zararın tazmini en az gerçek değer ile itibarî değer arasındaki farkı karşılar. Bu halde sorumluluk, kurucuları da kapsar.

Sermaye artırımlarında 347 nci maddeye aykırı genel kurul kararı 447 nci maddenin (c) bendi uyarınca geçersizdir. Aynı tarzda taahhütlerin de geçersiz sayılması gerekir. Böylece kuruluş ile sermaye artırımı arasında bir fark doğmakta ve bu fark 447 nci maddenin (b) bendi hükmünden kaynaklanmaktadır.

Çıkarma primi malvarlığını zenginleştirdiğinden şirketi güçlendirir. 519 uncu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre prim, kanunî yedek akçedir.

482 nci madde sermaye koyma borcunun süresi içinde yerine getirilmemesini hükme bağlamıştır; bu sebeple kaynak kanun ile Tasarı arasında fark doğmaktadır. Çünkü, İsv. BK m. 681 (1) hükmünde ihraç bedeli denildiği için ıskat, primin ödenmemesi halinde de uygulanmakta, böylece nama yazılı paylar ile hamiline yazılı hisse senetleri arasında fark doğmakta ve kanun boşluğu çeşitli görüşlerin ortaya atılmasına sebep olmaktadır.

348 inci madde, temelde 6762 sayılı Kanundaki 298 inci maddenin yerini almıştır. Ancak, Yargıtay kararları gözönünde tutularak madde Tasarıda yeniden düzenlenmiştir. Mevcut hükmün bazı değişikliklerle korunmasının sebebi, şirketlerin, özellikle büyük sermayeye gereksinim duyan şirketlerin kurulmalarında sermayenin sağlanabilmesi için özel çalışma yapması gerekli kurucuları teşvik etmek ve mevcut intifa senetlerine ilişkin ihtilâfları en alt düzeye indirmektir.

6762 sayılı Kanunun 298 inci maddesinin isabetli sınırlamaları aynen alınırken, 348 inci maddenin ikinci fıkrasına menfaatler dengesine uygun bir hüküm eklenmiştir. Mevcut hüküm ile Tasarının hükmü arasındaki birinci fark, kurucu intifa senetlerinin çıkarıldıkları tarihteki sermaye dikkate alınmaksızın kârdan yararlanabilmeleridir. İkincisi ise, kârın dağıtılmaması halinde de kurucu intifa senedi sahiplerinin esas sözleşmede öngörülen kâr payını alabilmeleridir.

Bu hüküm, Tasarının 346 ncı maddesi uyarınca yapılmış bulunan halka önerme taahhüdünün, kurucular veya yönetim kurulu tarafından bir esas sözleşme değişikliği ile ortadan kaldırılmasına veya onaydan kaçınılması suretiyle işlemez duruma getirilmesine engel olmak amacıyla öngörülmüştür. Kurucuların esas sözleşmeyi tescil ettirmeleri, söz konusu taahhüdü onamaları anlamına gelir. Hükümdeki "onaylanmış kabul edilir" ibaresi aksi ispat edilemez bir karineyi (kanunî varsayımı) ifade eder. Bu sonuç yönetim kurulunu veya (varsa) başka bir yetkili organı da aynı şekilde bağlar. Hükmün ratio legis'inin esas sözleşmenin değiştirilmesine de olanak vermediği kabul edilmelidir.

İfadesinde değişiklik yapılarak 6762 sayılı Kanunun 302 nci maddesinden alınan bu hüküm, pay taahhütlerinin tescilden önce devrini yasaklamamakta sadece şirkete karşı geçersiz saymaktadır. Pay taahhütlerinin devrine izin verilmesi kurucuların değişmesinden, bazen belirlenememesinden başlayarak, kuruluşa ilişkin çeşitli yükümlülüklerin ve hükümlerin uygulanmasında güçlüklere ve denetleme dışı işlemlere yol açabilirdi. 6762 sayılı Kanunda "payların" şirketin tescilinden önce devrinden söz edilerek teoriye aykırı bir ifade kullanılmıştır. Oysa, tescilden önce pay yoktur. Bu sebeple hükümde "pay taahhütlerinin" ibaresi tercih edilmiştir.

Hükümde açıkça belirtilmemekle birlikte pay taahhüdünün devri sebebiyle şirketin bir zarara uğraması halinde bunun ilgililerden talep edilebileceği şüphesizdir.

559 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı Kanunun 299 uncu maddesinin beşinci fıkrası hükmünün yerini tutmak amacıyla kaleme alınan bu madde, aynı zamanda AET'nin şirketlere ilişkin 68/151/AET sayılı Birinci Yönergesinin 11 ve 12 nci maddelerine de uygundur. Hükmün benzerleri AB ülkeleri ile İsviçre'de de (İsv. BK 643 (3)) mevcuttur.

Kuruluştan itibaren, aylarla ifade edilen çok kısa bir süre geçtikten sonra anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilememesi, tescilin her türlü hukukî sakatlığı onarması (sağlığa kavuşturması) ilkesi, işlem güvenliğinin korunması gereğinin zorunlu sonucu ve anonim şirketler hukukunun bir temel ilkesidir. Bu ilkenin Türk Medenî Kanununun 47 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü dışında istisnası yoktur. Türk Medenî Kanununun 47 nci maddesinin ikinci fıkrasının anonim şirketlere uygulanması ise sorgulanabilir. Bu sebeple, İsv. MK 52 (3) hükmüne dayanılarak İsviçre doktrininde savunulan geçersizlik hallerini Türkiye'ye uygulamak, tartışılması gereken bir konudur. Diğer yandan fesih menfaatler dengesine daha çok uymaktadır. Kuruluşta ve sermaye artırımında bazı önemli sebeplerin varlığında şirketin feshine karar verilebilir. Bu fesih kararı mahkeme tarafından verilmiş şirketin feshi kararı gibi sonuç doğurur ve şirketin tasfiyesini zorunlu kılar. Feshe sebep olan kanun hükümlerine aykırılığın alacaklıların, paysahiplerinin ve kamunun menfaatini önemli şekilde tehlikeye düşürmüş veya ihlâl etmiş olması şarttır. "Önemli" sözcüğü hem menfaati hem de ihlâli kapsar.

Maddede fesih davasının davacıları sınırlı sayıda (numerus clausus) gösterilmiştir.

Hükümde eksikliklerin giderilebilmesi ve aykırılıkların düzeltilebilmesi için mahkemenin süre verebileceği açıkça belirtilerek tartışma yaratabilecek bir noktaya açıklık getirilmiştir. Buna karşılık, mahkemenin gerekli tedbirleri davanın açıldığı tarihte alması bir zorunluluktur.

Deliller ve belgeler, ilk celseye kadar hazır olmalıdır. Yargılama aşamasında dosyaya hiçbir belge giremez. Hüküm, kamu düzeni ile ilgilidir. Fesih kararı, işlem düzeni ve güvenliğini etkiler.

Hem davanın açıldığı hem de kesinleşen karar, mahkeme tarafından resen ticaret siciline bildirilip tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilân olunur. Ayrıca yönetim kurulu, tescil ve ilân edilen hususu tatmin edici tiraja sahip olan gazetelerde ilân eder; web sitesine koyar.

Şirket esas sözleşmesinin tamamı tescil olunur. Ancak, esas sözleşmenin tümünün tescil edilmiş olması, maddelerin tümü için tescilin Tasarının 36 ncı maddesinin birinci fıkrası anlamında olumlu etki yaratması sonucunu doğurmaz. Başka bir ifade ile, esas sözleşmenin her hükmü üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez, yani üçüncü kişiler (esas sözleşme tescil ve ilân edildi diye) bu sözleşmedeki her hükmü biliyor sayılamaz. Kısaca: Tescil her hüküm yönünden olumlu işlevi haiz değildir. Tescil edildikleri takdirde bu etkiye sahip bulunan esas sözleşme hükümleri 354 üncü maddede sekiz bent halinde, sınırlı sayı (numerus clausus) olarak gösterilmiştir. Mezkûr ayrım 6762 sayılı Kanunun 300 üncü maddesi hükmünden açıkça anlaşılmadığından, 354 üncü maddede bu noktaya vurgulama yapılmasına gereksinim duyulmuştur. Söz konusu sekiz bent şirketin hüviyeti, üçüncü kişilerin hakları ve yönetim organı ile ilgilidir. Anılan hükümler aynı zamanda esas sözleşmede bulunması gerekli asgarî kayıtları da gösterir. 354 üncü madde bu yönden 339 uncu maddeden ayrılır. 339 uncu madde hem asgarî içeriğe ilişkin olanları hem de esas sözleşmeye girerek bağlayıcılık kazanan hükümleri gösterir. Esas sözleşmenin tümünün tescil ve ilânı ise kamuyu aydınlatma ilkesi yönünden gerekli görülmüştür.

6762 sayılı Kanunun aksine, tescil Tasarıda belli bir süreye bağlanmamıştır. Bunun sebebi, hükme aykırılığın yani süresi içinde tescili yaptırmanın sonuçlarının da Tasarıda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi zorunluğudur. Böyle bir düzenleme ise, hukuk politikası bakımından doğru değildir. Ayrıca, böyle bir sürenin başlangıç tarihini kanunen belirlemek de güçtür. Diğer yandan, sürenin uzatılması sorun da yaratabilir. Nihayet, kuruluş sürecinin ne kadar süreceğinin belirlenmesi, özellikle aynî sermaye konulması ve bir işletme ve aynın devralınması halinde kolayca çözülebilecek bir sorun değildir.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 301 inci maddesinin yerini alan 355 nci madde, anonim şirketin tüzel kişilik kazanmasında tescilin kurucu etkisini açıkça belirtmektedir. Bu maddenin 353 ve 354 üncü maddelerle birlikte değerlendirilmesi halinde, tescilin sağlığa kavuşturucu etkisi de ortaya çıkar.

İkinci fıkra ve üçüncü fıkra: İkinci fıkra 6762 sayılı Kanunun 301 inci maddesin aynen alınmıştır. Üçüncü fıkrada ise tedrici kuruluşun sistemden çıkmış olması nedeniyle gerekli ayıklama yapılmıştır.

356 ncı madde 6762 sayılı Kanunun 311 inci maddesinden alınmış, birinci fıkraya sadece kiralanma eklenmiştir.

Tasarının bu maddesi 6762 sayılı Kanunun 312 nci maddesine nazaran bir çok yeniliği içermektedir. Bunlar şöyle sıralanabilir:

Birinci fıkra: (a) Yönetim kurulunun en az üç üyeden oluşacağına ilişkin mevcut hüküm terk edilerek bir üyeli yönetim kuruluna olanak tanınmıştır. Bunun sebebi, bir taraftan, sistemde tek paysahipli anonim şirkete yer verilerek birçok AB ülkesinin aynı kuralı uygulamakta olması dolayısıyla AB hukuku ile uyum sağlanması, diğer taraftan da, küçük anonim şirketler ile ana şirketlerde, daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınmasıdır. Tek kişilik yönetim kurulu anonim şirketler hukukumuzun kaynağı sayılabilecek İsviçre Borçlar Kanununun 707 nci maddesinin birinci fıkrasında olduğu gibi Alm.POK’nın 76 ncı paragrafının ikinci fıkrasında da tanınmıştır. Yukarıda da ifade edildiği gibi tek kişilik yönetim kurulları küçük anonim şirketler ile grubu yöneten şirketlere uygun bir araçtır. Hele Tasarıda öngörüldüğü üzere tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabildiği bir sistemde önemli bir anlam kazanmaktadır. Tek kişi ile kurul ifadesini çelişki yaratabileceği de düşünülmemelidir. Çünkü buradaki “kurul” kelimesi birden ziyade kişiden çok, “organ”a işaret etmektedir. Modern şirketler hukuku anlayışında kurulun birden çok kişi anlamı gün geçtikçe vurgusunu yitirmektedir. Tek üyeli yönetim kurulu bir çok komite ve komisyonla birlikte çalışıp bir yönetim örgütü oluşturabilir. İsviçre ve Almanya gibi ekonomilerin gereksinimini duyduğu tek üyeli yönetim kuruluna, Türk ekonomisinin gereksinim duymayacağı söylenemez. Ayrıca 338 inci maddede verilen gerekçeye de bakınız.

Bu kuralın esneklik ve kolaylık sağlayacağı ve özellikle topluluk oluşturulmasında, kurumsallaşmada ve hatta profesyonelleşme ile bölünmelerde yararlı olacağı düşünülmüştür.

(b) Bu madde ile, yönetim kurulu üyelerinin ayrıca, paysahibi olmalarına ilişkin 6762 sayılı Kanunda öngörülmüş bulunan (gereksiz) zorunluluk kaldırılmıştır. Böylece hem az ortaklı anonim şirketlerde çok üyeli yönetim kurulu oluşturulmasına olanak tanınmış, hem de yapay hile-i şer'iye olan çözümlere başvurulmadan, uzman ve profesyonel yönetim kurullarının kurulabilmesinin yolu açılmıştır.

(c) Kanundan farklı olarak Tasarının 359 uncu maddesi en az bir üye için vatandaşlık ve yerleşim yeri şartı getirmiştir. Temsile yetkili üyelerden en az birinin Türkiye'de yerleşim yerinin bulunmasının ve Türk vatandaşı olması şartının sebebi; işlem kolaylığını sağlamak, hukukî ve cezaî sorumluluğa ilişkin hükümlere uygulanabilirlik kazandırmak ve şirketin, paysahiplerinin ve alacaklıların menfaatlerini korumaktır.

(d) Ayrıca 1527 nci maddede on-line olarak yönetim kurulu toplantısı yapılmasına olanak sağlanmıştır. Buna karşılık, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketler için, kurumsal yönetim ilkelerinin bir gereği olarak uygulanmaya başlayan tarafsız/bağımsız üye uygulamasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye Tasarıda yer verilmemiştir. Çünkü, bu sistem kapalı anonim şirketler için önerilmemiş, bu şirketler yönünden bir ihtiyaç da gösterilmemiştir. Diğer taraftan Sermaye Piyasası Kurulu halka açık şirketler için bu uygulamayı ülkemizde başlatmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkrada, tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabilmelerine olanak tanınarak, bir taraftan, 623 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile uyum sağlanmış, diğer taraftan tüzel kişinin yönetim kurulu üyesi olarak sorumlu tutulmasının yolu açılarak şirkete, paysahiplerine ve alacaklılara güvence verilmiştir. Düzenleme sorumluluk hukukunun ana gelişme ekseni ile çakışmaktadır.

Dev yapılı, çok uluslu şirketlerin; temsilcilerinin arkasına gizlenmelerine hukukun seyirci kalması sadece adaletsizliği artırmakla kalmamakta aynı zamanda hukuka güveni de sarsmakta, hukukî gerçeğe göz kapama anlamına gelmekte ve kanun koyucuyu da hukuk kuralının nesnelliği yönünden müşkül durumda bırakmaktadır. Bu fıkra ile çağdaş, hakça bir sorumluluk sistemi kabul edilerek, tüzel kişinin temsilcisinin üye seçilmesi ile üyenin (temsilcinin) tüzel kişi ile arasındaki bağın kesildiği ve tüzel kişinin, temsilcisinin eylem ve kararlarından sorumlu tutulamayacağı şeklindeki yapay teori reddedilmiştir. Artık, tüzel kişilerin temsilcilerinden oluşan zayıf malvarlıklı üyelerin sorumluluğu ile hukukî gerçeklere göz yumulmayacaktır.

Şirketler topluluğu gerçeğini tanıyıp düzenleyen (madde 195 ve devamı) bu Kanun için 359 uncu madde sisteminin kabulü zorunluydu.

Tüzel kişi yönetim kuruluna bizzat gelemeyeceği için toplantıya katılacak olan gerçek kişi onun tarafından belirlenir ve onun adına tescil ve ilân olunur. Toplantılara anılan gerçek kişi katılıp oy kullanır. Kullanılan oy tüzel kişinindir. Tescil, tüzel kişinin üyeliğini söz konusu gerçek kişinin kişiliğinde somutlaştırıp belirgin konuma getirmekte ve bu yönden kurucu bir etkiye sahip bulunmaktadır. İlan ise bunu üçüncü kişilere bildirir. Ayrıca tescil ve ilân keyfiyeti şirketin web sitesinde de yayımlanır. Belirleme, tüzel kişinin kurula her toplantıda farklı kişileri yollayarak kurulun çalışmasını ve istikrarını bozmasına engel olmak amacına yöneliktir. Tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişi, tüzel kişi tarafından belirlenir, yoksa genel kurul tarafından seçilmez; esas sözleşmeye bu yolda hüküm konulamaz. Çünkü, seçimle tüzel kişi yönetim kuruluna üye olmuştur. Tüzel kişi, kendi adına toplantılara katılacak kişiyi değiştirmek istiyorsa şirkete başvurarak yeni kişiyi tescil ve ilân ettirmelidir. Gerçek kişiyi belirlemek ve değiştirmek hakkı sadece tüzel kişiye aittir. Ancak şirketin, haklı sebeplerin varlığında tüzel kişiden değiştirme talebinde bulunmaya hakkı vardır.

Bu düzenleme ile, yıllardır hukukumuza hâkim olan bir tüzel kişinin yönetim kurulunda birden çok temsilciye sahip ve birden çok oyu haiz olmasına ilişkin teoriye ve dogmatiğe aykırı, menfaatler dengesini bozan uygulama da son bulacaktır. Çünkü, her üye gibi tüzel kişi de yönetim kurulunda bir oy hakkına sahip olacaktır.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkrada üyelerin ve tüzel kişi adına tescil edilecek kişinin, tam ehliyetli olması gereği açıkça ifade edilmiş ve yönetim kurulu üyelerinin yarısı ile tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişinin yüksek öğrenim görmüş olması şartı getirilmiştir. Bu suretle yönetim kurulunun nicelik yönünden düzeyi yükseltilmiş ve profesyonel üyelerin seçimine zemin hazırlanarak kurumsal yönetim ilkeleriyle uyum sağlanmıştır.

Dördüncü fıkra: Son fıkra, mahkeme kararlarında kabul edilen ve öğretide hâkim olan görüşü kanunlaştırmıştır. Bu fıkra 362 nci maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 363 üncü maddenin ikinci fıkrası başta olmak üzere ilgili hükümlerle birlikte yorumlanmalıdır.

İsv. BK m. 709 (Eski 708 (4) ve (5)) hükmünden esinlenen 360 ıncı madde, belirli pay ve paysahibi gruplarına ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınmasını düzenlemektedir. Temsil edilme hakkı ancak esas sözleşmede öngörülerek bahşedilebilir.

Bu madde, yönetim kurulunda temsil edilme hakkını hem paysahibi gruplarına hem azlığa hem de pay gruplarına tanımıştır. Kârda, oyda, tasfiye payında veya diğer herhangi bir malvarlığı hakkında imtiyazlı olan bir pay grubuna yönetim kurulunda temsil hakkı tanınabilir. Söz konusu hak, imtiyaz gibi her paya değil, belirli paysahipleri grupları ile belirli pay gruplarına ve azlığa bir bütün olarak tanınmaktadır. Böylelikle bu hükümde 478 inci maddeye bir istisna getirilmiştir. Bu istisna tarihi sebeplere dayanmaktadır. Çünkü 6762 sayılı Kanunda bu tür bir istisnaya yer verilmiş olmamasına rağmen Yargıtayın otuz yılı aşkın süreden beri uygulanan yerleşik içtihadı “grup imtiyazı”nın tanınması yönündedir. Teori ile bağdaştırılması güç olan bu istisna, ilkesel kararlar ve öğreti ile kendini kabul ettiren bir hukuk haline gelmiştir. Bu yolla oluşan hukuka gerekli önemin verilmesi ve bu hukukun tanınması hukuk biliminin kabul ettiği bir olgudur. Aksi yönde bir değişiklik, uygulamada büyük güçlükler yaratabilir ve tanınacak uyarlama olanak ve süreleri amacın elde edilmesine yetmeyebilirdi. Bu sebeple ikinci fıkra öngörülerek Yargıtay kararlarında yer alan ilke kanunlaştırılmıştır.

Tasarının bu hükmüyle belirli pay grupları yanında paysahibi gruplarına ve azlığa da bu olanağın tanınması hukukumuzda bir açılımdır. Bu açılım öğreti ve yargı kararlarında netlik kazanırken, pay ve paysahibi grupları ile azlık temsilcisinin niteliğinin ortaya konulması da önemli bir sorun oluşturacaktır. Böylece bugüne kadar öğretide tartışılmamış olan temsilcinin niteliği de ele alınacaktır.

Bu hükmün uygulanabilmesi için hem azlığın hem de belirli paysahipleri gruplarının belirlenebilir ve tanınabilir bir şekilde tanımlanması, yani bir anlamda diğer paysahiplerinden ayrılabilir olmaları gerekmektedir. Belirli paysahipleri grupları, meslekler ve işletme konuları gibi ölçütlerle kolaylıkla belirlenebilirler. Önemli olan, azlığın belirlenebilir olmasıdır. Bunun için, somut olayın özelliklerinin ortaya çıkarabileceği istisnalar bir yana, yüzdelerin anılması yeterli olmayabilir. Bunun yerine pay senedi numaraları ve sayıları ayırt edilebilirlilik yönünden daha iyi bir ölçüttür. Azlığın iyi tanımlanmaması imtiyazların korunmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasını güçleştirebilir.

Paysahibi grupları arasında yan sanayi mensupları, bayiler vs. yer alabilir. Temsil edilme hakkı, bazı kurul üyelerinin belirli paysahibi grupları arasından seçilmeleri veya bağlayıcı aday önerme hakkı tanınması şeklinde de öngörülebilir.

Yeni olan 361 inci madde ile yönetim kurulu üyelerinin şirkete verecekleri zararların güvencesi olarak, isteğe bağlı zarar sigortası getirilmiştir.

Bu hükümde yönetim kurulu üyelerinin görevlerini yerine getirirken şirkete verebilecekleri zararların güvence altına alınması konusunda ilk çekingen adım atılmıştır. Batıda yaygın olan bu sigortanın, zararların karşılanmasından çok, profesyonel, sorumluluk bilincine sahip ve görevin gereklerine uygun yetenekleri haiz kişilerden oluşan yönetim kurullarının oluşmasında etken rol oynadığı şüphesizdir. Ancak Ülkemizde bu sigortanın bugün yaptırılması olanakları hemen hemen yok gibidir. Çünkü bu kadar büyük bir riski Türk sigorta endüstrisinin taşıyabilmesi mümkün görülmemektedir. Bütün riskin yurtdışına reasüre edilmesi ise üzerinde düşünülmesi gereken bir diğer noktadır. Ancak hükmün yavaş ve tedricen de olsa gereksinimlere cevap vermesi olasılığı toplumsal politika ve yarar açısından ihmal edilemeyecek bir katkı olarak değerlendirilmiştir.

Madde, -bir değişiklik dışında - 6762 sayılı Kanunun 314 üncü maddesinden alınmıştır.

Tasarının bu maddesi, 6762 sayılı Kanunun 315 inci maddesinden alınmıştır.

Birinci fıkra: Maddenin birinci fıkrası, uygulamada sorun yaratan ve Yargıtay kararlarında farklı tarihlerde değişik yönde sonuçlara bağlanmış bulunan, yönetim kurulu üyelerinin görevden alınmalarının gündeme bağlılık ilkesinin kapsamında olup olmadığı sorununu, menfaatler dengesine uygun bir şekilde çözüme kavuşturmak amacıyla öngörülmüştür. Kural şudur: Bir üyenin görevden alınabilmesi için gündemde bu yolda hüküm bulunması şarttır. Ancak haklı sebepler varsa, genel kurul, gündemde madde bulunmasa bile üyeyi azledebilecektir. Genel kurulun güvenini yitiren, hakkında haklı bir sebep mevcut olan bir üyeyi genel kurulun sadece gündeme bağlılık ilkesi dolayısıyla ileriki gündeminde görevden alma bulunan bir toplantıya kadar yönetim kurulunda tutmak zorunda bırakılması, anılan ilkenin amacına aykırıdır. Hüküm haklı sebebin niteliği ile ilgili herhangi bir sınırlama getirmemiştir. Inter alia, yolsuzluk, yetersizlik, bağlılık yükümünün ihlâli, bir çok şirkette üyelik sebebiyle görevin ifasında güçlük, geçimsizlik, nüfuzun kötüye kullanılması, haklı sebeptir. Sadece politik nitelik taşıyan bir sebep, özellikle bilgisi ve ehliyeti ile yararlı olan bir üye yönünden haklı sebep oluşturulması ratio legis'e uymayabilir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra 6762 sayılı Kanunun 316 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan haksız hükmü kaldırmakta, görevden alınan üyenin tazminat hakkını saklı tutmaktadır.

Maddenin birinci cümlesi 6762 sayılı Kanunun 317 nci maddesinden alınmıştır.

Yeni eklenen ikinci cümle istisnaları saklı tutmaktadır. Kanunî istisnaların başında 367 nci maddenin birinci fıkrası ile 370 inci maddenin ikinci fıkrası hükümleri gelir. Tasfiyeye girmiş şirketlerde tasfiye memurları da tasfiyeye ilişkin yönetim ve temsil hak ve yetkilerini kullandıklarından, söz konusu yetkileri ve hakları düzenleyen hükümler istisnalar kapsamındadır. Hüküm Kanunun 375 inci maddesiyle de bağlantı içindedir.

Madde, 6762 sayılı Kanunun 318 inci maddesinin, bazı değişikliklerle tekrarıdır.

İlk değişiklik birinci fıkrada, birden fazla başkan vekili seçilmesine olanak sağlanarak yapılmıştır.

Mevcut metin bazı sicil müdürlerince sadece bir başkan vekilinin seçileceği şeklinde yorumlanıyordu. İkinci olarak, başkanın ve vekilinin veya bunlardan birinin seçiminin genel kurulca da yapılacağı öngörülmüştür. Bu hükümle başkana ve vekiline güç kazandırmak amaçlanmıştır.

6762 sayılı Kanunda olduğu gibi, Tasarıya göre de, yönetim kurulu, yönetim haklarıyla temsil yetkilerini muhakkak kendisinin kullanmasının zorunlu olmadığı; gereğinde bir gözetim organı olarak çalışabilen bir organdır. Tasarıda yönetim kurulunun hemen hemen üyelerinin tümünün, yürütme yetkisini haiz olmayan (non-executive) üye konumuna geçebildiği esnek bir rejim benimsenmiştir. 365 inci maddedeki karineye uygun olarak, 367 nci madde (6762 sayılı Kanunun 319 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmü gibi), yönetimin, bazı yönetim kurulu üyelerine ve/veya üçüncü kişilere devir (delege) edilmesini düzenlemektedir. Yönetimin bu anlamda devri, organsal işlevin devridir. Ancak, Tasarının bu maddesi 6762 sayılı Kanunun 319 uncu maddesinin ikinci fıkrasından bazı noktalarda farklıdır: (1) Tasarı yönetim hakkı ile temsili yetkisini birbirinden ayırmıştır. Bu hem 367 nci hem de 370 inci maddenin ikinci fıkrası hükmünden anlaşılmaktadır. (2) Devir esas sözleşmesel dayanağı gerektirir ve ancak yönetim kurulu tarafından kabul edilen bir teşkilat yönetmeliği ile yapılır. (3) Korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir şekilde ortaya koyan alacaklılar bu yönetmelik hakkında bilgilendirilir. (4) Hüküm ile yönetim kurulu yanında ondan tamamen bağımsız, "yönetim" diye adlandırılan bir organ yaratılmamış, yönetim kurulu ile "yönetim" arasında kesin bir ayrım bulunduğu anlayışı reddedilmiş, sadece şirketin işletme konusunun elde edilebilmesi için gerekli tüm kararların alınması hakkının, yani bir iç ilişki hakkı olan yönetimin (gestion, Geschäftsführung, management) kısmen veya tamamen devrine imkân verilmiştir. Devir, kural olarak temsil yetkisinin devrini içermez. Bunun için temsil yetkisinin 370 inci maddeye göre ayrıca veya aynı işlemde açıkça belirtilmek suretiyle devri gerekir.

Böylece Tasarının 367 ile 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinde yer alan düzen, yönetimin tek kurullu (monist) rejime göre şekillenmesine veya Almanya'da uygulanan iki organlı (dualist) anlayış uyarınca oluşturulmasına olanak vermektedir. Bu düzen yani Tasarının sistemi yönetim kurulu üyelerini, Amerika Birleşik Devletleri'nde uygulanan, yönetim hakkını haiz olan (intern, executive) ve olmayan (exter, non-executive) üyeler ayrımına tâbi tutmaya da elverişlidir. Hatta Fransa'da geçerli "Président Directeur Général" sisteminin uygulanmasına da müsaittir. Böylelikle şirketler topluluğunun gereksinim duyduğu yönetim şekli için esneklik de sağlanmış olmaktadır.

Devir organsal işlevleri içerdiğinden sorumluluk yönünden önemli sonuçlar doğurur. Bunlar 553 üncü maddenin ikinci fıkrasında açıkça öngörülmüştür. Devir, 375 inci madde gözönünde tutularak yapılabilir. Yönetimin devri için esas sözleşmede hüküm bulunması conditio sine qua non'dur, bu hususta genel kurul kararı yeterli değildir.

Diğer bir conditio sine qua non da, devrin, bir örgüt yönetmeliği ile yapılmasıdır. Yönetmelik üretim öncesini, üretimi, pazarlamayı, muhasebenin yapısını, işleyişini, görev tanımlarıyla şemasını içerir; "yönetimi" bir bütün halinde düzenler. Yönetmelikte örgüt şemasının verilmesi yeterli değildir; karar ve atama yetkileri ile işletmenin teknik, ticarî ve hukukî açıdan yönetimine ilişkin esasları da içermelidir. Bu tasarruf murahhasların yetki alanlarının da açıkça belirlenmesinde önem kazanır. Örgütlenme yönetmeliğinin tescil ve ilânı gerekli değildir. Ancak korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir surette ortaya koyan paysahipleri ile alacaklılara yazılı olarak bilgi verilir. Fıkra örgüt yönetmeliğinin kimin tarafından karara bağlanacağına ilişkin bir açıklığı içermemektedir.

Bu yönetmeliği genel kurul veya yönetim kurulu onaylayabilir. Bu onay hiçbir organ açısından o organa özgülenmiş ve devredilemeyecek bir yetki taşımaz. Devir, esas sözleşmede açıkça öngörüldüğüne göre devir yönetmeliği bakımından gerekli esas sözleşmesel dayanak sağlanmış demektir.

Önemli olan devirdir. Bu da esas sözleşmede öngörülen bir hükümle, “meşruiyet” temelini kazanmış olmaktadır. Teşkilât yönetmeliği bu devri uygulamaya ilişkin hükümlerini göstermesi bakımından önemlidir. Kaynak İsviçre hukukunda bu yetkiyi çoğu kez yönetim kurulu kullanmaktadır.

Yönetmelik hakkında bilgi verilmesi konusunda kanun paysahipleriyle alacaklılar arasında bir fark yapmıştır. Paysahiplerinin bu hususta "korunmaya değer menfaat"leri bulunduğuna ilişkin güçlü bir karine vardır. Alacaklılarda böyle bir karine mevcut değildir. Bu sebeple, yönetim örgütü hakkında paysahipleri bilgilendirilmelidir. Alacaklılar ise korunmaya değer menfaatleri bulunduğunu ikna edici bir şekilde ortaya koyarlarsa bilgilendirilirler. Menfaatin, istenen konu ve olgu ile ilgisi de gözönüne alınmalıdır. Sorumluluk davalarında ve iflâsta paysahipleri ile alacaklıların menfaati somutlaşır. Bilgi verme yükümü yönetmeliğin bir kopyasının verilmesini zorunlu kılmaz. Ayrıca haklı sebeplerin varlığında (meselâ, bir alacaklının açtığı bir davada bu yönetmelikten bir rakibin yararlanması olasılığının bulunması gibi) talebin reddedilmesi de mümkündür. Yönetim kurulunun devir ve yönetmeliğini hazırlamaya ilişkin yetkisinin, bir esas sözleşme hükmü ile genel kurulun onayına bağlanıp bağlanamayacağı sorunu bir içtihat sorunudur.

Devredilmediği takdirde yönetim, yönetim kurulunca kurul olarak yerine getirilir. Bu hüküm ile 365 inci maddedeki karine tekrar edilmelidir.

Yönetim kurulunun ticarî mümessil ve vekil tayin etme yetkisi devredilemez niteliktedir. Bu nitelik 368 inci ve 375 inci maddenin (d) bendi hükmünden anlaşılmaktadır. Yönetimin 367 nci maddeye göre devredilmiş olması, yönetim kurulunun söz konusu yetkisini ortadan kaldırmaz.

Birinci fıkra: Göndermelerden oluşan, bu sebeple "görsel" olmaması bir yana karmaşaya da yol açan ve öğretide şiddetle eleştirilen 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinden tamamen ayrılan 369 uncu madde, özeni, tedbirli bir yönetici ölçüsü ile tanımlamış ve aynı zamanda şirketin menfaatlerinin gözetilmesine vurgu yapmıştır. Hüküm bunun ölçütü olarak dürüstlük kuralını kabul etmiş, ancak şirketler topluluğu ile ilgili 203 ve 205 inci maddelerin istisnaî durumlarını dikkate almıştır. Hükmün bir yeniliği de, çağdaş düzenlemelere uygun olarak, üyelerin ve yöneticilerin görevlerini yerine getirirken özenle hareket ettikleri karinesinin açıkça belirtilmiş olmasıdır.

Böylece, ispat yükü aksini iddia edenlere aittir.

Özen yükümü yönetim kurulu üyeleriyle yöneticileri kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır.

Yöneticilerin ayrıca zikredilmeleri, yönetim hakkının 367 nci maddeye göre devri halinde özellikle önem taşımaktadır.

6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde göndermeler sonunda varılan nesnel (objektif) ve öznel (sübjektif) özen ölçüleri açık değildir. 6762 sayılı Kanun sistemi çeşitli yorumlara ve tartışmalara yol açtığı için terk edilmiştir. Anılan ölçünün terk edilmesinin bir diğer sebebi de 6762 sayılı Kanunun kabul ettiği ölçünün işletme konusuna sıkı sıkıya bağlanmış olmasıdır. Ücret alan yönetim kurulu üyesinde "iş"in gerektirdiği özen bunun kanıtıdır. Böyle bir ölçü, bir çelik üretim şirketinde yönetim kurulu üyelerinin yüksek teknik bilgiyi haiz olmalarının şart olduğu yorumlamasına hak kazandırabilir. İşletme konusuna bağlanan özen, sermayenin ve malvarlığının korunmasında, iştiraklerle ilişkilerde, sır saklamada, temettü ve finans politikasında özeni ya tamamen tartışma dışı bırakır ya da dolayısıyla ve güçlükle kapsar. Ücret almayan üyenin özen borcu ise içerikten ve sınırdan yoksundur. Oysa "tedbirli yönetici" ölçüsü bütün yukarıda anılanları ve yönetici sıfatıyla işin gerektirdiği özeni de içerir. Bu sebeple, hükümdeki özen 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde öngörülenden daha da geniş ve amaca daha uygundur. İşin gerektirdiği özen de nesnel olarak belirlenir, yoksa o konuya ilişkin uzman bilgisi aranmaz. "Nesnellik" ile, görevi yerine getirebilmek için yetkin olma, ilgili bilgileri değerlendirebilme, uygulamayı ve gelişmeleri izleyebilme ve denetleyebilmek için gereken yetenek ve öğrenime sahip olma anlaşılır. "Tedbirli yönetici" terimi bir taraftan kusurda ölçü rolü oynar, diğer taraftan da karar ve eylemlerde nesnel davranışı ifade eder, ancak bir yöneticinin nesnel olarak kontrolü dışında kalan ve nesnel beklentilerin ötesindeki tedbiri kapsamaz. Nitekim, 553 üncü maddenin üçüncü fıkrası hükmü söz konusu sınırı çizmekte, 557 nci madde de özenin kişi temelinde değerlendirilmesini gerekli kılmaktadır.

Nesnellikte, diligentia quam in suis yeterli olamaz, bunun yerine benzer işletmelerde yönetim kurulu üyelerinden beklenebilen işin gerektirdiği özen esas alınır. Tasarı hükmünde 6762 sayılı Kanunun 320 nci maddesinde öngörülmüş bulunan basiret ölçüsüne yer verilmemiştir. Hatta basiretli işadamı ölçüsünden uzak durulmuştur. Çünkü, Yargıtay kararları basiretli işadamı ölçüsünü sert, hatta aşırı denilebilecek beklentilerle tanımlamıştır. Aynı ölçüyü yönetim kurulu üyelerine uygulamak adaletsiz sonuçlar doğurabilirdi.

Tedbirli yönetici ölçüsü basiretli işadamı kavramından farklı olup, bu ölçüye, Alm. POK 93 üncü paragrafının kaynaklık ettiği de düşünülmemelidir. Klasik Alman öğretisinde savunulduğunun aksine, şirketin lehine olanı muhakkak yapmak ve zararına olandan muhakkak kaçınmak, özen borcunun ölçüsü olarak kabul edilemez. Çünkü, ekonomideki bütün krizlerden, pazar şartlarındaki değişikliklerden ve belirsizliklerden doğan riskleri yönetim kurulu üyesinin önceden teşhis etmesi ve gerekli önlemleri alması, aksi halde sorumlu tutulması gerekir. Hükme esin veren yeni öğreti daha gerçekçidir.

Tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim kurulu üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak "işadamı kararı" (business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır. Genel kabul gören kural uyarınca, duruma uygun araştırmalar yapılıp, ilgililerden bilgiler alınıp yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişmeler tamamen aksi yönde olup şirket zarar etmiş olsa bile özensizlikten söz edilemez. Bu kurallar 553 üncü maddenin üçüncü fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır. Özen borcunun sözleşme ile ağırlaştırılabileceği şüphesizdir.

Birinci fıkrada yer alan, şirket menfaatinin dürüstlük kuralına göre gözetilmesi gereğine ilişkin temel özen kuralı 6762 sayılı Kanunda açık olarak öngörülmemişti. Bu yüküm ile, yönetim kurulu üyesinin kişisel menfaatini, hâkim paysahibinin veya paysahiplerinin ve onların yakını olan gerçek ve tüzel kişiler ile üçüncü kişilerin menfaatini, şirketin menfaatinin önüne geçirmemesi kastedilmiştir. Hüküm, menfaatler çatışması bulunan hallerde yönetim kurulunun gerekli önlemleri almasını ve arm's length temelinde yani, hâkim ortağı ve onun yakınlarını kayırmadan şirket için, şirketin menfaati için rekabet şartlarına uygun olarak pazarlık yapmasını ifade eder. Hüküm yönetim kurulu üyesini ayrıca rekabet yasağına uymak dışında şirkete karşı kapsamlı bağlılık yükümü altına sokar;

içerden öğrenenlerin ticareti yasağına ve kendi kendisiyle iş (sözleşme) yapmak kurallarına uymasını zorunlu tutar.

İkinci fıkra: Şirket menfaatinin gözetilmesi zorunluğu, şirketler topluluğunda bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri yönünden sorun çıkarır. Bu durumda bağlı şirketin yönetim kurulu üyelerinden şirketin menfaatini topluluğun, bir topluluk şirketinin ve hâkim şirketin menfaatinin önünde tutmalarını istemek, gerçeği görmezlikten gelme anlamı taşır. Bu problemi çözmek amacı ile ikinci fıkra kaleme alınmıştır. 202 nci madde uyarınca, hâkim şirketin, bağlı şirketin kaybına sebep olacak tasarruflarda rol oynaması halinde, kaybı belli bir sürede denkleştirmesi gerekir. Anılan hüküm, esasında denkleştirme yapılması şartı ile şirketin menfaatinin feda edilmesine izin vermekte; ancak denkleştirme, süresi içinde gerçekleşmediği takdirde, belli bir sürede dava açmayan yönetim kurulu üyelerini sorumlu tutmaya elverişli bulunmaktadır. 203 üncü maddede düzenlenen tam hakimiyet halinde, bağlılık yükümü ortadan kalkmakta, 204 üncü madde ise bunun istisnasını düzenlemektedir.

Üçüncü fıkra: Son fıkra ispat yükünü özen yükümünün ihlâl edildiğini iddia edenlere vermek amacıyla bir karine öngörmektedir. Çünkü bir çok halde özen gösterildiğini ispat etmek çok güç olabilir.

Birinci fıkra: 370 inci maddenin birinci fıkrası, 365 inci maddede yer alan şirketin temsili yetkisinin, aksi şartedilmemişse, yani tek imza sistemi kabul olunmamışsa, çift imza ile ve yönetim kurulunca kullanılabileceğini öngörmektedir. 373 üncü maddenin birinci fıkrası hükmünce yönetim kurulu şirketi temsile, yetkili kişileri de belirler.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, 6762 sayılı Kanunun 319 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmünü tekrarlayarak, 370 inci madde dolayısıyla devredilebilen yönetim hakkını temsil yetkisi ile tamamlamak amacıyla öngörülmüştür.

371 inci madde 6762 sayılı Kanunun 321 inci maddesinden alınmış, ancak 6762 sayılı Kanunun 137 nci maddesinde öngörülen ultra vires kuralının sistemden çıkması dolayısıyla varlığı gerekli yeni hükümlere de yer vermiştir.

Birinci fıkra temsile yetkili olan kişilerin yapabilecekleri iş ve işlemlerin şirketin rücû edebilmesi ve edememesi yönünden sınırını göstermektedir. Ultra vires kuralı kalktığı için, artık şirketin hak ehliyetinin sınırını işletme konusu çizmemektedir. Şirketin hak ehliyetinin değil, imza yetkilisine rücû edeceği veya edemeyeceği sınırı, şirketin amacı ve işletme konusu belirler. Esas sözleşmenin konu hükmüne aykırı işlemlerle bu sınırın aşılması halinde şirketin rücu hakkı vardır. Başka bir deyişle, şirketin amacı ve işletme konusu dışında yapılan işlemler de, ikinci fıkrada açıkça belirtildiği üzere, şirketi bağlar, üçüncü kişiye karşı şirket sorumludur; ancak, sınırı aşan temsil yetkisini haiz kişiye karşı şirket rücu talebinde bulunabilir.

İkinci fıkra işletme konusu dışındaki işlemlerin şirketi bağlaması kuralının istisnasını düzenlemektedir.

Şirket, yapılan işlemin, işletme konusunun dışında bulunduğunu üçüncü kişinin bildiğini veya halin icabından bilebilecek durumda bulunduğunu ispat ederse işlem şirketi bağlamayacaktır. Ancak, şirket esas sözleşmesinin ilân edilmiş olması, bu hususun ispatı için tek başına yeterli görülmemiştir. Bu hüküm 354 üncü madde ile uyumludur. Çünkü, anılan maddeye göre şirketin amaç ve konusunda sicil müspet işlevini icra etmez; yani ilân edildiği için üçüncü kişi şirketin amaç ve konusunu bilmek zorunda değildir. İkinci fıkranın son cümlesi, ultra vires kuralını AT'ın Birinci Yönergesi dolayısıyla kaldırmak zorunda kalan İngiliz Companies Act 1986’nın 35 ve 35A hükmünden esinlenerek kaleme alınmıştır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 322 nci maddesinin tekrarıdır.

Birinci fıkra: Bu maddenin birinci fıkrası, 6762 sayılı Kanunun 323 üncü maddesinden alınmış, ancak şirketin kabul ettiği imza düzenini belirtmek amacıyla "ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onanmış suretini" ibaresi eklenmiştir. 6762 sayılı Kanunun 323 üncü maddesinin birinci cümlesi, yönetim kurulunun şirketi temsile yetkili kişilerinin bu hususu sicile bildireceğini belirtmiştir. Mevcut maddenin ikinci cümlesi ise birinci cümleden bağımsız, pek de anlam taşımayan bir hüküm konumundadır. Mevcut metinden neyin tescil edileceği anlaşılmamaktadır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra yeni olup, temsile yetkili kişilerin seçimlerine ve atanmalarına ilişkin hukukî sakatlıkların üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği, sürülebilmesi için hukukî sakatlığın onlar tarafından bilindiğinin ispatlanması gerektiği kuralını getirerek uygulamadaki tereddütleri ortadan kaldırmaktadır. Hüküm 37 nci madde ile aynı düşünce eksenindedir. Hukukî sakatlık ne kadar ağır olursa olsun bunun üçüncü kişiye karşı ileri sürülememesi, üçüncü kişiye izleyemeyeceği, belirleyemeyeceği ve yargılayamayacağı bir yükümlülük yüklenmesini engellemek ve işlem güvenliği ile adaleti sağlamak amaçlarına yöneliktir.

Bu madde, yönetim kurulunun işlevinin, yani yönetim hakkının sınırını çizmektedir. Şirketin işletme konusunun elde edilebilmesi için yapılması gerekli bütün iş ve işlemler yönetim kurulunun veya -devir halinde- yönetimin yetkisindedir. Ancak, bunlardan kanunla veya esas sözleşme ile genel kurula bırakılanlar hariç tutulmuştur. Yönetim hakkının kapsamına giren bir iş ve/veya işlemin, esas sözleşme ile genel kurulca kullanılabilmesi için de bunun 375 inci maddede gösterilmiş devredilemez görev ve yetkiler içine girmemesi gerekir. Böylece, bu hüküm, bir anonim şirkette bütün yönetim yetkilerinin, bir üst kurul olması dolayısıyla genel kurula ait bulunduğu ve hatta ondan doğduğu, genel kurulun istediği görev ve yetkileri istediği anda yönetim kurulundan geri alabileceği yolundaki eskimiş anlayışa kapıları kapamıştır. Tasarı, organlar arasında işlevlerin ayrılığı ilkesini kabul etmiştir.

Hüküm hukukun sürekli gelişimini sağlamak amacıyla üç sorunu öğreti ile mahkeme kararlarına bırakmıştır. Bunlardan birincisi, 375 inci maddede zikredilmemiş olmakla birlikte, genel kurulun niteliğiyle hiç bağdaşmayan, aksine yönetim kavramının kapsamında bulunduğundan şüphe edilmeyen konuların, meselâ, olağan konulara ilişkin sözleşmelerin bağıtlanmasının esas sözleşme ile genel kurula bırakılıp bırakılamayacağıdır. İkincisi, yönetim kurulunun ve devredilmişse yönetimin kararlarının genel kurulun onayına bağlanıp bağlanamayacağı, üçüncüsü ise, yönetim kurulunun sorumluluktan kaçınmak amacıyla kararlarını genel kurulun onayına sunup sunamayacağıdır.

Yönetim kurulunun devredilemez yetkilerini gösteren 375 inci madde yenidir. Bu hüküm ile, Ticaret Kanununda, organlar arasında işlev ayrımı yapılmış, organlar arasında işlev bağlamında güç yönünden denklik kabul edilmiş, buna karşılık genel kurulun herşeye kadir olduğuna ve bütün kararları alabilme yetkisi ile donatıldığına ilişkin salt yetki teorisi reddedilmiştir. Genel kurulun bir üst organ olduğu anlayışı Ticaret Kanununa yabancıdır. Ancak, bu hükme rağmen 374 üncü maddenin gerekçesinde işaret edilen sorunların kanunî bir boşluk oluşturduğu şüphesizdir. Nitekim aynı hükme sahip İsviçre'de bu konular tartışmalı olup öğreti ve mahkeme kararları sorunları farklı çözümlere bağlamıştır.

Yönetim kurulu, Kanunun 375 inci maddesinde gösterilen bu yetkileri ne esas sözleşmeyle ne de bir kararla genel kurula veya kurulacak kurullara ve komitelere devredebilir. Yönetim kurulu, bu yetkilerden feragat da edemez.

(a) bendi: "Üst düzeyde yönetim" ile kastedilen, genel işletme politikası başta olmak üzere, yatırım, finansman, temettü gibi politikaların hedeflerinin karara bağlanması, bunlara ulaşılması için seçilen araçların gösterilmesi, hedeflere ulaşılıp ulaşılmadığının veya ulaşılıp ulaşılmayacağının belirlenmesi, bütçe uygulamasının kontrolü ve stratejilerin tespitidir.

Politikalara ve hedeflere ulaşılmasına ilişkin kararlar ve stratejilerin uygulanması ile ilgili talimatlar da yönetim kurulu tarafından verilebilir. Talimatlar sözlü veya yazılı olabileceği gibi bir iç yönetmelik, sirküler veya genelge ile de şekillenebilir.

Bağlı şirketlerde, üst düzeyde yönetim yetkisinin kime ait olduğu sorusu özellik gösterir. Başka bir deyişle, bağlı şirketlerin yönetim kurulları üst düzeyde yönetim yetkisini haiz midir? Yoksa bu yetki ana şirketin yönetim kuruluna mı aittir? Hükmün münferit şirketler için ön görüldüğü ne kadar açıksa, bağımsız yönetim kurullarının düşünülmüş olduğu da o kadar doğaldır. Bu hüküm, Tasarının 195 ve devamı madde hükümleri ile birlikte değerlendirilmeli, değerlendirmede 202 ilâ 204 üncü maddeler dikkate alınmalıdır. Bağlı şirketin üst yönetimi, hâkim şirketin ve tepe şirketin üst yönetimi ile uyumlu olmalıdır. Bu ilke şirketler topluluğunun kanun tarafından tanınan gerçeğidir.

Başka bir deyişle, hâkim ve özellikle tepe şirketin üst yönetimi bağlı şirketleri de kapsar ve bağlar.

Ancak bu sınırlamalara rağmen bağlı şirketlerde de üst yönetim devredilemez.

(b) bendi: Örgüt şeması, yönetimde yer alan herkesin, altlık-üstlük ilişkilerini, görev tanımlarını; bölümleri ve aralarındaki ilişkileri gösteren şemadır. Bu hükümle, yönetim kurulunun, yönetimin bir bütün halinde işleyişini görmesi, politikaların ve stratejilerin gerçekleştirilmesinde görevlilerin rolünü değerlendirmesi; insan kaynaklarının kullanılmasını izlemesi amaçlanmıştır. Şema, sistemin işleyişindeki aksaklıkların ve aksayan yerin belirlenmesine yardımcı olur. Kurul yönetimi devrederken de zaten örgüt şemasını tayin eder. Şemada yer almayan ayrıntıyı, diğer yetkililer belirleyebilir.

(c) bendi: Muhasebenin bölüm olarak belirlenmesi ile kastedilen, kanuna ve genel kabul gören muhasebe ilkelerine göre muhasebe örgütünün (bölümünün), konsolide hesap sisteminin, defter ve kayıtların tutulma kurallarının tespiti, hesap planlarının yapılması, yani, düzenin, bir anlamda muhasebe bölümünün örgütlenmesidir. Muhasebenin hangi ortamda tutulacağını da yönetim kurulu karara bağlar. Muhasebenin belirlenmesi ve programlanmasını, muhasebenin 515 inci maddede öngörülen dürüst resim ilkesine göre belirlenmesini de içerir. "Düzenin kurulması" sözcüğünden de anlaşıldığı üzere, devredilmez olan "düzenin kurulması görevi"dir; yoksa muhasebenin tutulması devredilebilir ve yönetimin devri hallerinde bu husus açıkça ifade edilir.

Finansal denetim düzeninin kurulması, şirketin iş ve işlemlerinin denetlenmesine ilişkin bir "iç-denetim" sisteminin ve bunu yapacak örgütün (bölümün) gösterilmesidir. Şirket hangi büyüklükte olursa olsun, şirketde, muhasebeden tamamen bağımsız, uzmanlardan oluşan, etkin bir iç-denetim örgütüne gereksinim vardır. Bir anonim şirketin denetimi sadece bir bağımsız dış denetim kuruluşuna bırakılamaz. Bir bağımsız denetim kuruluşunun onlarca, hatta yüzlerce müşterisi vardır;

onlara birçok hizmet sunmaktadır. Her müşterisini içerden ve yakından izleyemez. Finansal denetim, bir anlamda "teftiş kurulu"nun yaptığı denetimdir. Finansal denetim iş ve işlemlerin iç denetimi yanında, şirketin finansal kaynaklarının, bunların kullanılması şeklinin, durumunun, likiditesinin denetimini ve izlenmesini de içerir. Finansal denetim kurumsal yönetim kurallarının gereğidir.

Finansal planlama, bütçeleme ile yeterli likiditenin sağlanmasının güvence altına alınmasını ifade eder. Kurumsal yönetim kurallarının ve çağdaş yönetim usullerinin gereği olan bu örgüt bütün anonim şirketler için gerekli değildir; şirketin yönetimi gerektiriyorsa finansal planlama zorunludur.

(d) bendi: Müdürler ile aynı işleve sahip kişilerin atanmaları ve imza yetkisini haiz kişilerin seçimi yönetim kurulunun devredilemeyen yetkilerindendir. İmza yetkililerini belirlemek murahhaslar dahil kimseye devredilemez. Bu hükümdeki ‘müdürler ile aynı işleve sahip kişiler’ ibaresi kendilerine yönetme görev ve yetkileri tanınmış olan kimseleri ifade eder. Görev ve yetki verilmesi ile kastedilen yönetim hakkının veya genel olarak yönetimin geçirilmesi, diğer bir ifadeyle ‘delegasyon’ değildir. Kastedilen, işlemlerin yürütülmesi aşamasına ilişkin yetkilerdir.

(e) bendi: Üst gözetim ile kastedilen hem kuramsal açıdan hem de işletme iktisadı yönünden gerekli olan işlerin akışının gözetimidir. Yoksa, yönetim kurulu bir kontrol ve denetim organı değildir. Üst gözetimin normatif niteliği hükmün bizzat kendisinden anlaşılmaktadır.

(f) bendi: Bu bent yönetim kurulunun kararlar ve tescile tâbi paylarla ilgili defterleri tutmasını, yıllık rapora ve genel kurul toplantılarının yapılmasına ve alınan kararların uygulanmasına ilişkin görevlerini hükme bağlamaktadır.

(g) bendi: 376 ve 377 nci maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.

376 ncı madde 6762 sayılı Kanunun 324 üncü maddesinin yerine geçmiştir. Mevcut maddenin hükümleri bir ölçüde korunmuştur. Ancak, uygulamada sıkça rastlanılan sorunlar dikkate alınarak yeni kurallar öngörülmüştür. Bu da Tasarı hükmüne yeni hüviyet vermiştir. Ayrıca 6762 sayılı Kanundaki 324 üncü maddenin bilânço hukukuna uymayan hükümleri düzeltilmiştir.

376 ncı madde düzenlenirken İcra ve İflâs Kanununda 4949 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler, AET'nin İkinci Yönergesi ve İsv. BK m. 725'e 1991'de yapılan ekler de dikkate alınmıştır. Hüküm paysahiplerinin, alacaklıların, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımlarını ve genel ekonomik menfaatleri korumayı amaçlamaktadır.

Birinci fıkra: Birinci fıkraya göre, son yıllık bilânçodan sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısının zararlar sonucu karşılıksız kaldığının, yani yitirilmiş bulunduğunun anlaşılması halinde, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırmaya ve uygun gördüğü gerekli önlemleri kurula sunmak zorundadır. Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi vs.

olabilir. Önlemler 378 inci madde uyarınca tehlikelerin erken teşhisi komitesince de zaten daha önceki tarihlerde önerilmiş olabilir. Hükmün uygulanabilmesi için, kanunî yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir. "Sermaye" terimi ile bilânçoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermaye; kanunî yedek akçe ile, 519 uncu madde hükmünde düzenlenen akçeler kastedilmiştir.

Yönetim kurulunun, genel kurulu hemen toplantıya çağırması, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu bütün açıklığıyla kurula anlatması, hatta bu konuda bir rapor vermesi, zararların sebeplerini (kaynaklarını) göstermesi ve tedavi çareleri önermesi gerekir, aksi halde yönetim kurulu sorumlu olur. Birinci fıkraya göre durum son yıllık bilânçoya göre belirlenir. Söz konusu açık, bir ara bilânçodan anlaşılmış veya 378 inci maddeye göre çalışan komitenin vereceği raporlarda belirtilmişse, yönetim kurulu son yıllık bilânçoyu beklememelidir. Kaybın varlığı birinci fıkranın işlemesi için yeterlidir. 378 inci maddeye göre erken teşhis ile görevli olanlar da durumu tespit edince yönetim kurulunu bilgilendirmelidir. Ancak, söz konusu kişi ve komitelerin sadece ikaz borçları vardır. Genel kurulu toplantıya çağırmak yönetim kurulunun görevidir. Kötüleşme aylık hesaplardan anlaşıldığı takdirde, yıllık bilânço esaslarına göre bir ara bilânço çıkarılması da gerekebilir.

Yönetim kurulunun iyileştirici önlem önerilerini ilgili komitelerle birlikte oluşturması ve durumu açıklayıcı raporda bu komitelerin görüşlerine yer vermesi ratio legis gereğidir. Yönetim kurulunun, genel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmâl etmesi halinde, bu kurulu azlık toplantıya çağırabilir.

İkinci fıkra: Son yıllık bilânçodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul iki karardan birini alabilir, (1) sermayenin üçte biri ile yetinme, yani sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması; (2) tamamlama. Bu iki karardan birini almamışsa anonim şirket sona erer. Tasarının genel kurulu bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamasının sebebi, şirketin durumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir. Tamamlama ile, azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilânço açıklarının paysahiplerinin tümünce (Tasarı m. 421 (1), b.1) veya bazı paysahipleri tarafından kapatılması ya da bazı alacaklıların alacaklarını silmesi kastedilmektedir. Tamamlamada oybirliği sağlanırsa her paysahibi bilânço açığını kapatacak parayı vermekle yükümlüdür. Bu yoldaki bir genel kurul kararı Tasarının 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendi anlamında bir belirli olaya özgü ek yüküm ihdas etmiş demektir.

Bu ek yüküm ne sermaye konulması ne de borç verilmesi olmayıp karşılıksızdır. Oybirliği sağlanmamışsa bazı paysahiplerinin kendi istekleriyle tamamlama yapmalarına engel yoktur. "Sermaye", "kanunî yedek akçe" ve "son yıllık bilânço" kavramlarının anlamı birinci fıkranın gerekçesinde açıklanmıştır.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları göstermektedir. "Borca batık olma" kavramı, şirket aktifleri -yıllık bilânçoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil- fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle değerlemeye tâbi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir. Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilânçodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından ve/veya yönetim (Tasarı m.

367) ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilânço düzenletip denetçiye verir. İki bilânço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır. Varlıkların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koyar. İsviçre öğretisinde işletmenin devamı esasına göre bilançonun incelikle çıkarılması gerektiği ileri sürülür.

Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Meselâ, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir. Bu tür bir değerleme yatırımların sonuçlarını da hesaba katar.

İsviçre öğretisinde, "işletmenin sürekliliği değeri"nin dikkate alınmasının gereksiz olduğu, olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânçonun işletmenin durumunu ortaya koyacağı eleştirisi yapılır. Bu iki bilançonun farklı sonuçlar vermesi, özellikle işletmenin sürekliliği esasına göre çıkarılan bilançonun olumlu, diğerinin olumsuz olması halinde nasıl karara varılacağının da bir sorun olduğu düşünülebilir. Üçüncü fıkra ara bilânçoların denetçi tarafından değerlendirilmesini şart koştuğundan gerçekçi olmayan beklentiler tehlikesinin bulunmadığı, bilançoları denetçinin tarafsızca yorumlayacağı, somut olaya göre üstün tutulması gerekeni belirleyeceği ve bu yönden ikinci bilânçonun yararlı sonuçlar verebileceği düşünülmüştür. Tasarı hükmünün İsviçre ve İcra ve İflâs Kanununun sistemine üstün olan tarafı burasıdır.

Ara bilânçoların incelenmesi ve değerlendirilmesi 397 nci ve devamı maddelerde öngörülen ve niteliği 400 üncü maddede belirtilmiş bulunan denetçi tarafından yapılır. Denetçinin incelemesini ve önerilerini yedi gün içinde vermesi şartı hükme özellikle konulmuştur. Çünkü, yönetim bu rapora göre durumu mahkemeye bildirecek veya buna gerek görmeyecektir. Rapor mahkemenin kararlarına esas olur.

Hüküm, mahkemeye başvuru zorunluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir.

Bu da, şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt etkilerini iflâs halinde gösterir ve önceki alacaklar ödenmeden sona giden alacak garameye katılamaz. Bu taahhütlerin tutarı ara bilânço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflâs bildirimi zorunluğu yoktur. Başka bir deyişle, bu taahhütlerin tutarı, borca batıklığı ortadan kaldıracak düzeydeyse, kısa vadeli olmayıp süreklilik arzeder nitelikteyse ve taahhütlerin yerine getirilmesi güç şartlara bağlanmamış ise mahkemeye bildirimde bulunulmaz. İsv. BK 725 (2)'ye 1991 reformunda giren bu hükümle şirketin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin paysahibi olmaları halinde, bunlar iflâs ile erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gününe bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış alacaklıların alacaklarının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflâstan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır; yoksa alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmaz.

Hüküm, hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde kurumsal yönetim ilkelerinin bir uygulamasıdır. Tüm anonim şirketler için öngörülmüş bulunan finans denetimi (Tasarının 375 inci maddesinin (c) bendi) ve denetim komitesi (auditing committee) yanında bir diğer iç kontrol mekanizmasıdır. Bu komitenin denetim komitesinden farkı denetim komitesinin yönetimi gözetim altında tutmasına karşılık bu komitenin sadece risklere odaklanmasıdır. Ayrıca denetim geçmişe yönelik bir inceleme olduğu halde, risk teşhisi gelecek ve geleceğin yorumuyla ilgilidir. Denetimin yönetilmesi söz konusu olmadığı halde, risk yönetilebilir ve yönetilmelidir. Amaç, yönetimi, yönetim kurulunu ve genel kurulu devamlı uyanıklık (teyakkuz) altında tutmak, gereğinde organlarca derhal etkili önlemlerin alınmasını sağlamaktır. Bu sebeple komite sorumluluk sisteminin merkezinde yer alır. Kanun erken uyarı sistemine istisnaî bir önem verdiğinden bu konuda denetçileri de özel olarak görevlendirmiştir. Bu önem 398 inci maddenin ikinci fıkrasının son cümlesiyle, dördüncü fıkrasından, 402 nci maddenin son fıkrasından ve 403 üncü maddenin ikinci fıkrasından açıkça anlaşılmaktadır. Tehlikelerin erken teşhisi komitesi, bazı yönetim kurulu üyelerinin görevlendirilmeleri suretiyle kurulabileceği gibi, tamamen üçüncü kişilerden de oluşabilir. Komitenin yönetim kurulu üyelerinden meydana gelmesi veya bu üyelerinden bir kaçının da komitede bulunması halinde Amerika Birleşik Devletleri'nde geçerli olan board sisteminde executive/non-executive üye ayrımına benzer bir durum ortaya çıkabilir. Denetçinin bir diğer önemli görevi de gereklilik ortaya çıktığı takdirde komitenin kurulması, hisse senetleri borsada işlem görmeyen bir şirketten de istemesidir. Hüküm bu suretle kurulan komitenin ilk raporunu ne zaman vereceğini de belirlemiştir.

Komitenin iki ayda bir yönetim kuruluna hükmün amacına ve ruhuna uygun rapor vermesi gerekir. Kanun tehlikelerin erken teşhisi komitesine aynı zamanda bir iç denetim komitesinin görevlerini de yüklemektedir. Bu sebeple halka açık şirketlerde bu komitenin bir tarafsız yönetim kurulunun başkanlığında çalışması doğru olur. Diğer taraftan, kurumsal yönetim kuralları uyarınca kurulması gereken "atamalar komitesi" ile "ücretler-finansal haklar-menfaatler komitesi"ne (enumeration committee) Kanun yer vermemiştir. Bunun sebebi, tarafsız üye uygulamasında olduğu gibi bu iki komitenin de (ihtiyaç halinde) Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kurulması gerektiğidir. Çünkü, her iki komite de pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketler için önerilmiştir ve uygulaması da bu şirketlerde yapılmaktadır. Komiteleri bütün anonim şirketlere teşmil eden bir uygulama henüz dünyada mevcut değildir.

AET'nin şirketlere ilişkin 77/91 sayılı İkinci Yönergesini hukukumuza yansıtan, Tasarının 379/387 nci maddeleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde (bir reform niteliği taşıyan) şu yenilikler belirlenebilir. (1) Her anonim şirket, genel kurulunun yönetim kuruluna verdiği yetkiye dayanarak sermayesinin yüzde onunu aşmamak şartı ile, kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilir. Genel kurulun yetkilendirmesi onsekiz aylık bir süre için geçerli olduğu ve sürekli bir şekilde yenilenebildiği için, yasağın kural olarak - sermayenin yüzde doksanını oluşturan paylar için geçerli olduğu, yüzde on oranında payın "yasak dışı" olduğu söylenebilir. (2) Şirket, yakın ve ciddi bir kaybı önlemek amacıyla kendi paylarını genel kurulun yetkilendirme kararı olmadan da serbestçe iktisap edebilir. (3) Şirket bu iki büyük istisnaya ek olarak Kanunun 382 nci maddesinde sınırlı sayı (numerus clausus) öngörülmüş bulunan istisnaların varlığında da paylarını iktisap edebilir. (4) İvazsız iktisaplar, yavru şirketin ana şirketin paylarını iktisabı hali de dahil olmak üzere, serbesttir. Yasağa ilişkin hükümler emredicidir. İktisap şeffaflık ve bilgi ve hesap verme uyarınca yükümlülüklere bağlanmıştır. Yönetim kurulunun görevi olan bilgi verme yükümü, hem kamuyu aydınlatma hem de kurumsal yönetim kurallarının gereğidir. Yasak senede bağlanmış olsun olmasın, nama, hamiline, gerçek nama ve bağlı-nama yazılı paylar için uygulanır. Yasağın, pay senedi ile değiştirilebilir tahvilleri ve şarta bağlı sermaye artırımında (Tasarı m. 463) söz konusu olan değiştirme ve alım haklarını ve diğer benzeri halleri içerip içermediği gibi tartışmalı olan konular öğretiye açıktır. Bu konudaki katı kanunî düzenlemelerin uygulamada sıkıntılara sebep olabileceği ve hukukun gelişimini önleyebileceği düşüncesi ile hareket edilmiştir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra bir taraftan ivazlı iktisap yasağını koymakta, diğer taraftan da yasağı şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin yüzde onunu aşan iktisap ve rehin hallerine özgülemektedir. Yukarıda genel olarak verilen bilgide de belirtildiği gibi şirket ikinci fıkrada öngörülen şartlara uymak kaydıyla, sermayesinin yüzde onuna kadar kendi paylarını iktisap ve rehin olarak kabul edebilir. Burada söz konusu olan itibarî değerdir. Yoksa, yetkilendirmeye bağlı "yasak dışı" yüzde on, pazar değeri veya borsa değeri olarak anlaşılamaz. Başka bir deyişle, ikinci fıkradaki yetkilendirme çerçevesinde, yüzde on oranının altında kalan ivazlı iktisap ve payların rehin olarak kabulünde yasak kalkmaktadır. Bu orana kadar iktisap edilmiş hisse senetlerinin elden çıkarılması zorunluğu da yoktur. Yasak bir üçüncü kişinin kendi adına ancak şirket hesabına iktisap veya rehin olarak kabul ettiği payları da kapsar.

İkinci fıkra: İkinci fıkra serbest yüzdeye ilişkin yetki şartını düzenlemektedir. Serbest yüzde için genel kurul yönetim kurulunu yetkilendirmelidir. Genel kurul bu konuda başkasını yetkilendiremez. Yönetim kurulunun aldığı yetkiyi devredip devredemeyeceği öğretiye açıktır. Yetki en çok onsekiz ay için verilebilir. Yönetim kurulunun yetkiyi isteyebilmesi için (381 inci maddede yer alan) somut ve yakın bir tarihte ortaya çıkabilecek bir tehlikeye veya kayba işaret etmesi vb. bir duruma ilişkin bir sebep göstermesi şart değildir; yetki, hiçbir sebep gösterilmeden sadece gereğinde kullanılmak üzere istenebilir. Ancak, genel kurul yetkinin kullanılmasını belli amaçlara bağlayabilir. Genel kurulun belirleyeceği amaç (yetkiyi kullanma sebebi) kanuna, ahlâka ve adâba aykırı ve borsa ticareti yapmaya yönelik olamaz. Alm. POK 71, b.8 paragrafında genel kurulun verdiği iznin amacının borsa ticareti olamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Tasarıda böyle bir açıklık bulunmamasının sebebi, Alman hükmünün hem gereksiz olması hem de yanlış yorumlara müsait bulunmasıdır.

Yetkiye dayalı iktisabın sebebi şirketin, paysahiplerinin ve çalışanlarının korunmasıdır; yoksa yüzde on serbestisi şirkete kazanç sağlanması amacıyla öngörülmemiştir. Yasağın sadece borsa ticaretine özgülenmesi, diğer kazanca yönelik iktisapların caiz olduğu anlayışına destek verebilirdi. Diğer yandan, borsa ticareti yasağı doğal olup, hükmün amaçsal içeriğine dahildir. Verilen yetkide iktisap olunacak veya rehin olarak kabul edilecek payların toplam nominal değeri ve iktisapta ödenecek paranın alt ve üst sınırı gösterilir. Yönetim kurulu her izin talebinde gerekli kanunî şartların mevcut olduğunu, özellikle hisse senetlerinin bedellerinin karşılanacağı kaynağın durumunun hükmün üçüncü fıkrasındaki hesaba uygun bulunduğunu açıklaması ve kanıtlaması gerekir.

Bu serbesti şirkete kendi hisse senetlerini iktisap ve rehin olarak kabul etmede geniş yetki verir ve oyun alanı bırakır. Söz konusu serbesti, hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde çoğu kez "manupule" edilmiş nitelik taşıyan ya da gelip geçici olmakla beraber, şirkete zarar veren kur yükselme ve alçalmalarına veya özvarlığı yüksek şirketlerde arzu edilmeyen kur çıkışlarına sebep olan durumlara engel olunmasına ve gereğinde şirketin "market-maker" rolü oynayabilmesine olanak sağlayan etkin bir araçtır. Ancak, serbest yüzde, sadece özsermayenin finansmanında esneklik sağlamak, "market-maker"lik yapmak amacıyla kullanılmaz. Bu istisnanın diğer bir çok kullanılma alanı yanında, şarta bağlı sermaye artırımının icrasında da rolü vardır.

Üçüncü fıkra: İktisap edilecek hisse senetlerinin bedeli şirketin net aktifinden ödenebilir. Net aktif şirket sermayesini aşan malvarlığı değeridir. "Kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler" ibaresiyle şirketin iradesiyle ayrılmış bulunan, esas sözleşmesel ve olağanüstü yedek akçeler ile kanunî yedek akçelerin kullanılabilir bölümü ve geçen yıllardan aktarılan kâr kastedilmiştir. Yeniden değerleme fonu kapsam dışıdır. Gerçi net aktif içinde gizli yedek akçeler de yer alabilir, ancak bu tür yedek akçelerin kullanılabilir hâle getirilmesi yedeği açık duruma getirici işlemleri gerektirir. Kanun bütün net aktifin bu iktisaba kullanılmasına izin vermemiştir.

İktisap edilecek paylar için ödenecek bedel çıkarıldıktan sonra, şirket gene net aktife sahip bulunmalı ve bu net aktifin tutarı, esas sermaye veya çıkarılmış sermaye ile "dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler toplamı kadar" olmalıdır. Dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçeler, inter alia, Kanunun 519 uncu maddenin üçüncü fıkrasında harcama yeri belirtilmiş kanunî yedek akçeler, yeniden değerlendirme fonu (m. 520.1) maddede öngörülen çalışanlar ve işçiler yararına yedek akçeler ile harcanma yerleri belirlenmiş yedek akçelerdir.

Dördüncü fıkra: Şirketin kendisine karşı borçlu olması ve Tasarının 482 nci ve devamı hükümlerinin tehdidi altında bulunması düşünülemez. Bu sebeple dördüncü fıkra öngörülmüştür.

Beşinci fıkra: Beşinci fıkrada, maddenin birinci ilâ dördüncü fıkralarının, bir yavru şirketin ana şirketin paylarını iktisabı halinde de uygulanacağı açıkça belirterek öğretideki tartışmalar ile uygulamadaki tereddütlerin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Tasarı 379 uncu maddeye aykırı olarak iktisap edilen payların ve kurulan rehnin yazgısı hakkında bir hükme bilinçli olarak yer vermemiştir, sadece 385 inci maddede aykırı iktisap halinde elden çıkarma zorunluğu öngörülmüştür.

Bu hükmün işlemin geçersizliği görüşünü devre dışı bıraktığı yorumu yabancı öğretide genel kabul görmektedir. Ancak sorunun çözümü öğretiye ve mahkeme kararlarına aittir. Zaten yabancı öğretide de işlem geçerli sayılmamakla birlikte ifanın gerçekleşmesi halinde temel işlemin durumu çok tartışmalıdır. Hükümde aynı zamanda, hisse senetleri borsada işlem gören şirketler yönünden SPK'nın gerekli düzenlemeleri yapmasına yetki verilerek esneklik sağlanmıştır. Bu hüküm, vergi düzenlemelerini gerektirir.

Diğer yandan, 384 üncü maddenin son cümlesinden açıkça anlaşıldığı üzere, bu maddeye uyularak iktisap edilen payların elden çıkarılması zorunluğu yoktur. Ancak şirketin şartları uygun bulması halinde bu payları devretmesine bir engel bulunmamaktadır.

Tasarının 379 uncu maddesi uyarınca iktisap edilen payların belli bir süre içinde elden çıkarılması zorunluğuna ilişkin bir hüküm öngörmemiş olmasının sebebi, bu payların iktisap edilmesi amacının kanunen belirtilmemiş bulunmasıdır. İktisap ihtiyacı çok çeşitli sebeplerden doğabilir ve mezkûr payların elde tutulması, ihtiyaç tatmin edilmedikçe veya sebep ortadan kalkmadıkça gerekli görülebilir. Elden çıkarma zorunluğu hakkındaki hüküm yüzde on serbestisinin amacı ile bağdaşmazdı. Genel kurul yetkilendirmeyi belirli bir amaç bağlamında yaparken veya böyle bir amaç sınırlamasına gitmeden elden çıkarma süresini gösterebilir ya da söz konusu payların hangi hallerde elden çıkarılması gerektiğini kararında belirtebilir. İktisap edilmiş payların paysahiplerine de satışı mümkündür. Bu halde 357 nci ve gereğinde 358 inci maddedeki yasağın uygulanacağı şüphesizdir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra bir anonim şirketin, kendi paylarını başkasının, yani üçüncü bir kişinin satın alabilmesi için onu finanse etmesine, onu ödünç veya teminat vererek veya diğer araçlarla desteklemesine, ona yardımcı olmasına yönelik hukukî işlemleri bâtıl sayarak, 379 uncu maddenin etkisiz kalmasını ve dolanılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Hüküm bu türlü bir desteği, kendi paylarını (pay senetlerini) dolaylı olarak kendisinin alması şeklinde kabul etmektedir. Bu sebeple söz konusu işlemleri kenar başlığında kanunu dolanma olarak nitelendirmektedir.

Hükmün kaynağı AET'nin 77/91 sayılı ve 13/12/1976 tarihli şirketlere ilişkin İkinci Yönergesidir.

"Konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan" ibaresinin geniş olarak yorumlanması ratio legis gereğidir. İbare söz konusu işlemlerin bütün türlerini kapsar. Hükümdeki "başka kişi" ibaresi de geniş anlamlı olup paysahiplerini, yönetimde çalışanları kurul üyelerini ve üçüncü kişileri ifade eder. Ancak, fıkranın ikinci cümlesinde sayılanlar "üçüncü kişi"den istisna edilmişlerdir.

Hükmün uygulanabilmesi için yasaklanan işlemin, şirketin hisse senetlerinin alınmasını amaçlaması yeterlidir. Bunun bir anlaşmaya bağlanması gerekli olmadığı gibi, iktisap işleminin kredinin, avansın veya teminatın verilmesinden önce sağlanması veya sağlanmış olması da şart değildir; daha sonra elde edilen amaç uyuşması da hükmün kapsamındadır. Yani iktisaptan sonra, amaç beraberliği sağlanarak yapılan ödemeler ile verilen teminatlar ve garantiler de dolanı gerçekleştirir. Hükümde destek işlemi bâtıl sayılmış, ancak iktisap işleminin, yani dolanın hukukî sonucu gösterilmemiştir. Bu sorun öğreti ile yargı kararlarında çözüme bırakılmıştır. Yabancı öğretide geçersizliğin temel işlemi içermesine rağmen, ifa işlemini etkilemediği, işlem henüz ifa edilmemişse ifa talebinde bulunulamayacağı, ifa halinde sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanması icap ettiği görüşü savunulur.

Birinci fıkra, geçerli olan avans, ödünç ve teminat işlemlerini göstermiştir. Bunlardan birincisi kredi ve finans kurumlarının işletme konuları gereği devamlı olarak yaptıkları işlemlerdir. Ancak, bankaların yönetim kurulu üyelerine, yönetim mensuplarına ve paysahiplerine verecekleri kredileri şartlara bağlayan hükümler dolanı yaratabilir. İkinci istisna hukukumuzda yenidir ve şirketin çalışanlarının şirketin ve bağlı şirketlerin paylarını iktisap edebilmelerini kolaylaştırmak amacıyla tanınmıştır. Ancak, istisnaî işlemlerin geçerli olarak yapılabilmesi bir şarta bağlanmıştır. Bu şart şirketin desteği serbest malvarlığından sağlamasıdır.

Tasarı söz konusu destek işlemini şirketin kendi paylarını iktisap etmesine eş bir işlem olarak varsaymıştır. Şirket, kendi paylarını iktisap etseydi, Kanunun 520 nci maddesindeki yedek akçeyi ayıracaktı. Burada bu yedek akçeyi ayırmayacak ancak bir hesap yapacaktı. Söz konusu yedek akçe sermayeden iade anlamı taşımadan, ve kanunen ya da esas sözleşme uyarınca ayrılması gerekli olup, paysahiplerinin tasarrufuna bırakılmamış bulunan yedek akçelere dokunmadan ayrılabiliyorsa destek istemi geçerlidir. Aksi halde bâtıldır. Bu hesap zihinsel olarak yapılacak yoksa anılan yedek akçe ayrılmayacaktır. "Hükümdeki paysahiplerine ödeme yapmak için kullanılamayacak" ibaresi ile harcanması, kanunen ve esas sözleşme ile bir amaca bağlanmış yedek akçeler kastedilmiştir. "Ödeme yapmak" terimi, kâr olarak dağıtmak, sermayeye ekleyerek bedelsiz pay vermek ve benzeri ödemeleri kapsar.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, payları iktisap edilecek şirket ile diğer bir kişi arasındaki 379 uncu maddeye aykırı olarak kurulan dolaylı temsil ilişkisinin butlanını hükme bağlamaktadır. Bunun için diğer kişi diğer bir şirketin hisse senetlerini bu şirketin veya ona bağlı veya paylarının çoğunluğuna sahip olduğu bir şirketin hesabına alarak veya böyle bir yükümlülük altına girerek 379 uncu maddede öngörülen yasağı dolanmalıdır. Geçersizlik taraflar arasındaki vekâlet ilişkisini ve diğer bir iç ilişkiyi kapsar ve dolaylı temsile dayanan talebin ileri sürülmesine olanak vermez.

Birinci fıkra: Bu fıkra, ekinde 379 uncu maddenin ikinci fıkrası uyarınca alınmış bir yetkinin bulunmaması halinde, bir anonim şirketin kendi paylarını iktisap edebileceği ayrıksı bir durumu düzenlemektedir. Bu bir anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmemesi halinde, şirket yönünden, yakın ve ciddi bir kaybın söz konusu olması durumudur. Yakın ve ciddi tehlikenin hemen akla gelen örnekleri, şirketin, kendi paylarını iktisap edememesi durumunda borca batık bir kişiden alacağın tahsil edilememesi, hisse senetlerinin borsada anî düşmesi veya düşebilecek durumda bulunması, şirket hakimiyetinin başka bir grubun eline geçmesi veya geçecek olmasıdır. Kanun haklı ve doğru olarak, yakın ve ciddi bir kaybın, bir şirketin kendi paylarını iktisabının sakıncalarının çok üstünde olabileceğini görmüş ve bunu önlemek amacıyla istisnaya yer vermiştir. Bir anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesinden doğabilecek sakıncaların sonuçları zamanla ortadan kalkabilir, ancak, hakimiyetin başkalarının eline geçmesinden, şirketin borsada çökmesinden veya büyük bir malvarlığı zararına uğramasından doğan sonuçlar kalıcı olur. Hükümdeki "yakın" sözcüğü, hem doğrudan hem de sonuçlarını hemen doğurabilecek kaybı ifade eder. "Kayıp" sözcüğü daha geniş olduğu için kullanılmış olup zararı da kapsar. "Zarar", borçlar hukuku anlamında malvarlığı eksilmesi veya artmanın önlenmesi olup, dardır. Kayıp ise şirketi, paysahiplerini, önemli bir yatırımı, pazar payını etkileyebilecek olumsuz herhangi bir sonuçtur. Hüküm bir tehlike halini dikkate aldığından yetkiyi aramamıştır.

İkinci fıkra: Alımı yapan yönetim kurulunun, ilk genel kurul toplantısına hükmün ikinci fıkrasında sıralanan bilgileri yazılı olarak sunması şeffaflık ve kurumsal yönetim ilkelerinin gereğidir.

Bu madde yasağın istisnalarını düzenlemektedir. Hüküm 6762 sayılı Kanunun 329 uncu maddesi ile bir çok noktada benzerlikler gösterir. Bu maddenin Tasarının 379 ve 381 inci maddelerinden farkı belirli hallere özgülenmiş olmasıdır.

Birinci bendde şirketin, fazla sermayeyi iade amacıyla, sermaye azaltması düzenlenmiştir. Hüküm uyarınca, şirket iadeye (itfaya) tâbi payları paysahiplerinden satın alır ve itfa eder veya zararı gidermek amacıyla itfa eder. Tasarının 473 ilâ 475 inci maddelerinin gerekçelerine bakılmalıdır.

İkinci bend, birleşme, bölünme ve mirasla intikal gibi yollarla iktisap edilen paylar hakkındadır. Hükmün kısmî küllî halefiyeti de kapsadığı şüphesizdir.

Üçüncü bend, Özelleştirme Kanunu veya diğer bir kanunun herhangi bir hükmü dolayısıyla iktisap edilen paylara dairdir.

Dördüncü bendde düzenlenen varsayımda şirket bir alacağını tahsil edememiştir; borçlunun elinde şirketin kendi payları vardır ve cebri icrada satılmaktadır. Bu payların bedellerinin tümü ödenmişse şirket bunları cebri icradan iktisap edip ihale bedeli ile alacağını mahsup edebilir.

Bir şirket kendi paylarını bağış ve vasiyetname yolu ile ivazsız, yani karşılıksız iktisap ederse yasağa bağlı kalmak doğru olmaz. Aynı şekilde bir yavru şirket ana şirketin paylarını ivazsız olarak edinebilir.

Bir anonim şirketin iktisap etmiş olduğu kendi paylarını elden çıkarmasına ilişkin zorunluk, 382 nci maddesinin (b)-(e) bendlerinde öngörülmüş bulunan istisnalar uyarınca edinilmiş bulunan payların, esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde onunu aşması halinde, aşan kısmı için söz konusudur. Elden çıkarma zorunluğunun 382 nci maddede sayılan haller ile ivazsız iktisabta öngörülmesinin sebebi, Tasarının 382 nci maddesinde öngörülen iktisap istisnalarının ihtiyaçlardan değil, zorunluluklardan kaynaklanmasıdır. Zorunluluğun etkisi ortadan kalkınca bunları muhafaza etmek yasağın konulmasını gerekli kılan sebeplere aykırı düşer. Aynı gerekçe ivazsız iktisaplar için de geçerlidir. Tasarının ilkesi şudur: İhtiyaç varsa paylar elde tutulmalı, aksi halde devredilmelidir. Yüzde on serbestisinin elden çıkarma zorunluğuna tâbi olmadığının gerekçesi için 379 uncu maddenin gerekçesine bakınız.

379 ilâ 381 inci maddelere aykırı bir şekilde iktisap veya rehin olarak kabul edilen paylar, iktisapları veya rehin olarak kabulleri tarihinden itibaren altı ay içinde elden çıkarılmalı veya rehne son verilmelidir; aksi halde, söz konusu payların sermayenin azaltılması yoluyla hemen itfası gerekir. Hükümde, elden çıkarmaya ve rehni kaldırmaya ilişkin özel bir usul öngörülmemiştir. İdare işlevinin gereği olarak elden çıkarma yetkisi yönetim kurulundadır. Yönetim kurulu görevini eşitlik ve kamuyu aydınlatma ilkelerine uygun olarak yerine getirir. Hükümdeki "hemen" sözcüğü "hiç vakit geçirmeden" anlamına gelir. Sözcüğün anlamını somut olayın özellikleri tanımlar.

"Hemen" sözcüğü "şirket için müsait olan bir zamanda" şeklinde yorumlanamaz. 386 ncı madde 388 inci maddeye göre iktisap edilen paylara uygulanamaz. Çünkü, anılan hükme aykırılığın hukukî sonuçları aynı maddede gösterilmiştir.

"Pay" sözcüğü hem senede bağlanmamış payı hem de pay senedini kapsar. Tespit, mahkeme kararıyla yapılabilir.

Bu maddenin gerekçesi için 385 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.

Diğer kanunların, şirketin kendi paylarını iktisabına izin veren hükümleri 387 nci maddede saklı tutulmuştur. Bu hükümler ancak yer aldıkları kanun çerçevesinde ve o kanunun amacına uygun olarak geçerli sonuçlar doğururlar. Uygulama alanlarının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. Söz konusu hükme aykırılığın hukukî sonuçları hükümde öngörülmemişse Tasarı hükümleri uygulanır.

387 nci madde şirketin kendi paylarını iktisabı hakkında öngörülmüş bulunmakla beraber, kıyas yolu ile, şirketin kendi hisse senetlerini rehin olarak kabul edeceği hallerde de uygulanır.

Özel hükümler bir idarî düzenlemede yer alıyorsa, mezkûr düzenlemeye dayanak oluşturan kanunun bu konuda idarî düzenleme yapılabileceğini açıkça belirtilmiş olması şarttır.

Tasarının 388 inci maddesinin kaynağı AET'nin 2 sayılı Yönergesi ile Alm. POK 56 ncı paragrafıdır. Ancak anılan madde bir çok noktada Alman düzenlemesinden ayrılmıştır. Hüküm, içerdiği kuralın açıkça ifade edilmiş bulunması sebebiyle yenidir. 6762 sayılı Kanunda şirketin kendi paylarını taahhüt edemeyeceği kuralı açıkça ve doğrudan doğruya öngörülmemişti. Ancak 6762 sayılı Kanunun 285 inci maddesinin birinci fıkrasında ifadesini bulan "muvazaadan ârî" ibaresinin bu kuralı da içerdiği söylenebilir.

Birinci fıkra: Birinci fıkra, sermayenin gerçekten konulması ilkesinin (Genel Gerekçe 57 ve 66 numaralı paragraf) gereği olarak bir anonim şirketin kendi paylarını taahhüdünü kesin olarak yasaklamaktadır. Hükmün, payın her türlü aslen iktisabı halini kapsaması özellikle amaçlanmıştır. Kuruluşta ve sermaye artırımında ihraç edilecek payları taahhüt, esas ve kayıtlı sermaye sisteminde rüçhan hakkının devralınması yoluyla taahhüt, şartlı sermaye artırımında değiştirme ve alım hakkının kullanılması gibi. Bir anonim şirketin Tasarının 379-381 inci maddeler hükümleri uyarınca kendi paylarını iktisap etmesi halinde bu paylardan kaynaklanan rüçhan haklarını kullanıp kullanamayacağı, yani kendi paylarını taahhüt edip edemeyeceği sorununun çözümü öğretiye açıktır.

Kuruluşta, anonim şirketin henüz varolmadığı için kendi paylarını taahhüt edemeyeceği düşünülebilir. Ancak çeşitli danışıklılık yollarının bulunduğu, bunun bir örneğinin de maddenin ikinci fıkrasında yer aldığı gözden kaçırılmamalıdır.

Devren iktisaplara 379 ve devamı hükümleri uygulanacağı için bu tür iktisaplar 388 inci maddenin kapsamı dışındadır. Hükme aykırılığın sonucu kanuna aykırılık sebebiyle geçersizliktir.

Üçüncü fıkra gereğince bu payların kurucular ve yönetim kurulu üyeleri tarafından taahhüt edilmiş sayılması şirket yönünden geçersizliği etkilemez.

özlem-96 (66-220) İkinci fıkra: Hükmün öngörülme amacı birinci fıkradaki yasağın danışıklı işlemlerle etkisiz bırakılmasına engel olmaktır. Tasarıda bu hüküm bulunmasaydı, belki kanuna karşı dolan hükümleri aracılığı ile (ve kısmen de) üçüncü fıkraya dayanılarak aynı sonuca varılabilirdi. Ancak zihinlerde uyanabilecek tereddütler, farklı yaklaşımlar ve yorumlar birinci fıkrada öngörülen yasaktan beklenen yararı ortadan kaldırabilirdi. Yavru şirketin açıkça zikredilmesinin sebebi, onun bazı varsayımlarda üçüncü kişi sayılmayabileceği endişesidir. Kuruluşta ve sermaye artırımında, bir üçüncü kişinin veya bir yavru şirketin, bir anonim şirketin paylarını kendi adına fakat kurulmakta bulunan ya da mevcut olan anonim şirket hesabına taahhüt etmesi halinde, mezkûr paylar anılan anonim şirket adına taahhüt edilmiş sayılır ve birinci fıkradaki yasağın kapsamına girer. Üçüncü kişi, gerçek veya tüzel bir kişi veya bir tek kişi işletmesi olabilir. Yavru şirket, 195 inci maddeye göre tanımlanır. Hüküm, yavru şirketin tek kişi işletmesi olması halinde de hüküm uygulanır. Hesaba taahhüt, komisyon, vekâlet veya işgörme sözleşmesinin herhangi bir türü olabilir veya karma sözleşme niteliği taşıyabilir. İkinci fıkranın uygulanması için şirketin rizikoyu taşıması yeterlidir. Esas sermaye ve kayıtlı sermaye sistemleriyle şarta bağlı sermaye artırımları hükmün kapsamındadır.

Hükme aykırılığın hukukî sonucu geçersizliktir (bakınız birinci ve üçüncü fıkra ile ilgili açıklamalar).

Üçüncü fıkra: Birinci ve ikinci fıkralara aykırılık halinde, taahhüt şirket yönünden, kanuna aykırılık sebebiyle geçersizdir; yani taahhüt hukukî bir sonuç doğurmaz. Tasarı kusurlu olmaları halinde söz konusu taahhüdün, kuruluşta kurucular ve sermaye artırımlarında yönetim kurulu tarafından yapılmış olduğu varsayımı üzerine kuruludur. Varsayımın dogmatik düzeni şöyledir: Kurucular veya yönetim kurulu üyeleri kusurlu değillerse taahhüt (geçersiz olduğundan) hem sonuç doğurmaz, hem de geçersiz taahhüdün yerine bir varsayımla başka taahhüt geçmez. Kurucular veya yönetim kurulu üyeleri kusurlu ise, geçersiz taahhüt yerine bunların taahhüdü bir kanunî varsayımla geçer. Tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla kusura vurgu yapılmıştır. Tasarı, kusursuzluğun ispatı yolu ile sorumluluktan kurtulma olanağını tanımıştır. Kusursuzluğunu ispatlayanların dışındaki kurucular ve yönetim kurulu üyeleri sorumlu olmakta devam ederler.

"Bedellerinden sorumlu olurlar" ibaresi ödenmeyen bedellerden müteselsil sorumluluğu ifade etmektedir. Sorumluların, pay bedellerini aşan zarardan sorumlu olup olmadıkları mahkeme kararlarına ve doktrine bırakılmıştır.

Dördüncü fıkra: Dördüncü fıkra ana şirketin paylarının yavru şirket tarafından taahhüdünün geçersizliğini hükme bağlamakta, "yukarıdaki hükümler" ibaresiyle bir taraftan birinci fıkradan kaynaklanan geçersizliğe diğer taraftan da üçüncü fıkradaki kusur sorumluluğuna, sorumluluktan kurtulma şartına ve müteselsil sorumluluğa gönderme yapmaktadır. İkinci cümlede sorumlu olanın yavru şirketin yönetim kurulu üyeleri olduğuna vurgu yapılmak gereği duyulmuştur. Çok istisnaî bir durum olduğu için hükümde yavru şirketin kurucularının sorumluluğu açıkça düzenlenmemiştir.

Ancak gereğinde anılanların da sorumluluğuna gidilebileceği şüphesizdir.

Şirketin kanuna uygun veya aykırı bir şekilde iktisap ettiği paylar şirkete hiçbir paysahipliği hakkı vermez. Şirket sadece, söz konusu paylardan kaynaklanan bedelsiz payları iktisap edebilir; ancak anılan bedelsiz paylar da şirkete paysahipliği hakları sağlayamaz. Bu maddenin sonuçları, 6762 sayılı Kanunun 329 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne nazaran daha kesin ve kapsamlıdır. Şirket hamiline hisse senetlerini inançlı bir işlem ile devredip kendisini genel kurulda temsil ettiremez, oy kullanamaz, temettü alamaz.

Hükümle ilgili bir kısım sorunlar kanunî çözümlerin sakıncaları gözönüne alınarak içtihada ve öğretiye bırakılmıştır. Bu sorunlar AET'nin İkinci Yönergesinde de bu sebeple çözülmemiştir. İsviçre'de de durum böyledir. AB ülkelerinde söz konusu sorunlarda bazen değişik sonuçlara varılmıştır.

İşaret edilmek istenen sorunlar, inter alia, söz konusu payların tutarınca toplantı nisabının azalıp azalmadığı; tahakkuk eden temettünün kanunî yedek akçelere alınıp şirketin malvarlığı haline mi geldiği, yoksa özel bir hesaba konulup payın devri ile birlikte devralana mı verileceği; rüçhan hakkının kullanılmasının bedelsiz paylara kıyaslanıp kıyaslanmayacağıdır. Yabancı doktrinde "paysahipliği vermeme"nin geçici bir hâl olduğu, paylar anonim şirketin elinde iken paysahipliği haklarının dondukları, payların devri ile birlikte söz konusu paylardan kaynaklanan hakların canlandığı görüşü savunulmaktadır.

Birinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 330 uncu maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, bir çok güçlüğe ve istenmeyen sonuçlara yol açtığı için şiddetle eleştirilen, ağırlaştırılmış toplantı nisabına ilişkin hüküm, Tasarıda değiştirilmiş ve esas sözleşmede daha ağır bir toplantı nisabı öngörülmemişse yönetim kurulunun üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanabilmesine kanunen olanak tanınmıştır. Hüküm toplantı nisabının esas sözleşme ile hafifletilmesine izin vermemektedir. Bunun başlıca iki ana sebebi vardır: (1) Yönetim kurulunun azınlığı oluşturan sayıda üyenin varlığı ile toplanabilmesi bir taraftan "kurul" anlayışına aykırı düşer, diğer taraftan azınlıkta kalan üyelerle toplanabilen bir yönetim kurulunun içerideki üyelerinin çoğunluğu ile karar verebilmesi genel kurulun seçimi ile oluşan organ kavramı ile bağdaşmaz. Meselâ, dokuz üyeden oluşan bir yönetim kurulunun, üç üye ile toplanıp iki üye ile karar alabilmesi bu yönden kabulü güç bir sonuçtur. Toplantı nisabı ile ilgili, doğrudan bir hüküm içermeyen Alm. POK paragraf 77 (1), c.2 aynı düşünceye yöneliktir. Toplantı nisabının hafifletilmesine bir kanunî sınır çizilmesi ise çok zordur. (2) Tasarı sisteminde bir önerinin imzalanması yolu ile (m. 390 (4)) ve elektronik ortamda yönetim kurulunun karar almasına olanak tanınmıştır. Bu olanaklar mevcutken, azınlıkta kalan üyelere yönetim kurulu olarak toplanma iznini vermek tutarlı bir çözüm olarak değerlendirilemez.

İkinci ve üçüncü fıkra: İkinci ve üçüncü fıkra 6762 sayılı Kanunun 330 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmünün ikinci ve üçüncü cümlelerinin tekrarıdır. 6762 sayılı Kanunun tutanak katibine ve muhalefetlere ilişkin hükümlerinin Tasarıda yer almasına gerek görülmemiştir. Çünkü, bu hükümler doğal olanı ifade etmektedir. Diğer yandan Türk hukukuna, İngiliz hukuku anlamında "şirket katibi/sekreteri" kavramı yabancıdır.

Dördüncü fıkra: 6762 sayılı Kanunun 330 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne açıklık kazandıran iki değişiklikle, hüküm Tasarının dördüncü fıkrasında korunmuştur. Bunlardan birincisinde bir önerinin elden dolaştırılarak karar alınmasında karar nisabı belirlenmiş, böylece uygulamadaki karışıklığa ve tartışmalara son verilmiş, ikincisinde ise imzaların aynı kâğıtta olmasına gerek bulunmadığı ifade olunmuştur.

Beşinci fıkra: 6762 sayılı Kanunun 330 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün tekrarıdır.

Yönetim kurulu kararları iptal edilemez. Buna karşılık bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi (genellikle) kabul edilmekte, kanunlar bu yolda hükümlere yer vermektedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, bir yönetim kurulu kararının geçersiz olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir. İsv. BK'nın 714. maddesinde de bâtıl yönetim kurulu kararlarına karşı tespit davası açılabilmesi olanağı genel kurul kararlarına ilişkin 706b'ye gönderme yapılarak düzenlenmiştir. Tasarı 391 inci maddede mevcut uygulamayı hükme bağlamaktadır. Düzenlemenin amacı, dava olanağını tanıyarak ve iptal edilebilir kararlarla bâtıl kararlar arasındaki farka açıklık getirerek paysahibinin korunmasını güçlendirmektir. Hüküm bâtıl kararları örnek gösterme yöntemi ile belirlemektedir. Bâtıl yönetim kurulu ve genel kurul kararları için ayrı hükümler öngörülerek İsviçre'den daha açık ve amaca daha uygun bir sisteme gidilmiştir. Tespit davası meşrû menfaati bulunanlar tarafından bir süreye bağlı olmaksızın ikame edilebilir.

Hükümde, en çok rastlanılan bâtıl kararlar örneklerle (sayım yoluyla) gösterilmiştir. Bir yönetim kurulu kararının geçersiz olup olmadığı genel hükümlere göre belirleneceği gibi butlan sebepleri ile geçersizliğin sonuçları da aynı ilkelere göre belirlenir.

1. En çok rastlanan geçersiz yönetim kurulu kararları, eşitlik ilkesine aykırı olanlardır.

SerPK m. 12 bu tür kararların zaten geçersizliğine cevaz vermekte, Yargıtay kararları da bu sebep bağlamında gelişmiş bulunmaktadır. Tasarı 357 nci maddede eşitlik ilkesine açıkça yer verdiği için artık bu ilkeye aykırı kararlar kolayca belirlenebilecektir.

2. a) Anonim şirketin temel yapısına aykırı olan kararlar. Bu hüküm İsv. BK m. 706 b, b.3'ün ilk kısmından alınmıştır. Anılan hüküm, geçersiz genel kurul kararlarına ilişkindir. Yönetim kurulu hakkındaki 714 üncü madde bu hükme gönderme yapmaktadır. İsviçre doktrininde hükmü örneklerle açıklamak eğilimi hakim olmakla beraber, ilkesel temelde yorum yapan yazarlar da vardır.

Bunlara göre, emredici hükümleri ihlâl eden münferit kararlar iptal edilebilir kararlar iken, genel kurul veya yönetim kurulu tarafından anılan hükümlere aykırı genel nitelik taşıyan hukuk koyan kararlar geçersizdir. Meselâ, bütün paysahipleri için bilânço açıklarını kapatmak amacıyla Kooperatifler Kanununun 31 inci maddesinde olduğu gibi ek ödeme yükümü (madde yanlış olarak "yüklem" demektedir) getiren bir yönetim kurulu kararı anonim şirketin temel yapısının bir tanımlayıcı ögesi olan paysahiplerinin sınırlı sorumluluğu ilkesine aykırıdır. Tasarının 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi hükmü istisnaî bir düzenlemedir.

Daha somut ve kapsamlı bir açıklama anonim şirketin tanımından ve organsal yapısından hareketle verilebilir: Anonim şirketin tanımına, paysahiplerinin hakları ve borçları düzenine ve organsal yapısına aykırı kararlar temel yapıya aykırıdır. Temel yapı ile kastedilen, anonim şirketi taşıyan ana kolonlardır. Yukarıda verilen "ek ödeme yükümü" bu niteliktedir. Bir üçüncü kişinin meselâ büyük kredi veren bir bankanın paysahibine eş (temettü, tasfiye payı, genel kurula katılma gibi) haklarla donatılması veya yönetim kurulu kararlarında ona veto hakkı tanınması temel haklar düzenine; üye olmayan bir kişinin yönetim kurulunda üye haklarına sahip kılınması, organsal yapıya aykırıdır.

b) Sermayenin korunması. Bu ilkeyi (Genel Gerekçe 57 ve 66 numaralı paragraf), şirketin malvarlığının korunması ilkesinden ayırmak, ayrıca genel kurulun ve yönetim kurulunun devredilemez yetkileri ile karıştırmamak gerekir. İlkenin amacı Tasarının 379 (3), 380 (1), 384 ve 399 uncu maddelerinde görüldüğü gibi "sermaye"ye odaklanmıştır. Yedek akçelerin korunması tartışılabilir. Hükmün kapsamına, inter alia, sermaye paylarına faiz ödenmesi girer.

3. Bu geçersizlik sebebinde 2 numaralı halde olduğu gibi, bir üçüncü kişiye paysahibinin haklarına eşit düzeyde haklar tanınması değil, paysahibinin vazgeçilmez ve sınırlandırılamaz haklarının kullanılmasının ihlâl edilmesi veya kısıtlanması söz konusudur. Inter alia, iptal davasının açılabilmesinin yönetim kurulunun onayına tâbi tutulması; kâr elde etmek ve paylaşmak amacının terki;

genel kurula giriş kartı verilmesinin veya Tasarının 437 nci maddesi uyarınca bilgi alma ve incelemenin yönetim kurulunun istediği bir taahhütnamenin imzalanması şartına bağlanması; genel kurula temsilci ile katılmanın (m. 425) yasaklanması, bağımsız ve kurumsal temsilciler için (madde 428) şirkete teminat yatırılması zorunluğunun getirilmesi gibi.

Hükümde "özellikle" denilerek geçersizliğin sadece vazgeçilmez haklara özgülenmediği vurgulanmıştır.

4. Organların devredilemez yetkilerinin devrine ilişkin kararlar, aynı zamanda temel yapı ile de ilgilidir. Ancak hüküm organlar arası işlev ayrımı ilkesinin özellikle Tasarının 375, 397, 398 ve 408 inci maddelerinde yer alan düzenin korunmasını amaçlamaktadır. Hüküm devredilemez yetkilerin bütün halinde olduğu gibi münferiden devrinde de uygulanır.

Bu hüküm, 6762 sayılı Kanunun 331 inci maddesinden esinlenerek kaleme alınmıştır. Ancak mevcut metinde, uygulamadaki bazı sorunlar dikkate alınarak değişiklikler yapılmış, yeni kurallar konulmuştur. Tasarının bu hükmünde, aynı zamanda, yönetim kurulu başkanının yetkileri de gösterilmiştir. Bu hüküm şirket iş ve işlemleri hakkında olup, yavru şirketlere ilişkin bilgi alma hakkı 200 üncü maddede düzenlenmiştir.

Birinci fıkra: Ağır ve kapsamlı sorumluluğunun bir gereği olarak her yönetim kurulu üyesinin şirketin bütün iş ve işlemleri hakkında bilgi almak hakkı vardır. Bu hak aynı zamanda üyenin güvenirliliğine ve özenine bırakılmış bulunan yönetim görevinin ve şirket ile üye arasındaki ilişkinin gereğidir. Bilgilendirilen üye yönetebilir ve doğru zamanda, doğru kararı alabilir. Bu yönden üyeler arasında fark yoktur. Bilgi vermek, verecek olan kişi yönünden bir yükümdür. Bu hak dördüncü fıkrada açıkça belirtildiği gibi ne kaldırılabilir ne de sınırlandırılabilir. Üyeye verilecek bilgi ayrıntılı, amaca uygun ve istenileni karşılar nitelikte olmalıdır. Bu fıkra aynı zamanda yönetim kurulu üyelerinin kurula defter ve bilgi getirtebilmesi hususundaki yetkisini açık bir şekilde hükme bağlamıştır. Bu yetkinin, ne kurulda oylama yaparak, ne de yapılmadan reddi mümkün değildir.

Üye bilgiyi (kural olarak) yönetim kurulunda alır; yoksa doğrudan yöneticileri çağırarak veya onlara başvurarak bilgi isteyemez. Bu husus üçüncü fıkradan açıkça anlaşılmaktadır.

Bilgi alma hakkı şirket iş ve işlemleri ile sınırlı olup, özel işleri kapsamaz; meğerki, özel işler şirket iş ve işlemleriyle ilgili veya bağlantılı olsun. Hak üyenin kişiliğine tanınmıştır; yoksa yönetim kuruluna "kurul" olarak tanınmamıştır ve ancak üye bilgi alabilir. Hak, üyelikten ayrılmakla son bulur.

Alınacak bilginin niteliği ve özellikle "gizli", "şirket sırrı" olması ile ilgili açık bir sınır getirilmemiştir. Bunun iki sebebi vardır. Birinci sebep şudur: Güvenilmeyen bir kişi üye seçilmemeli, seçilmişse uzaklaştırılmalıdır. İkincisi ise, Tasarının 369 uncu maddesinde "şirketin menfaatlerinin" gözetilmesi de vurgulanarak ağır bir özen yükümünün getirilmiş olması ve özen yükümünün sorumlulukla doğrudan ilgili bulunması ve ayrıca bilgi sızdırmanın cezaî yaptırıma bağlanmasıdır. Hukukî ve cezaî yaptırımlar yeterince caydırıcı kabul edilmelidir. Üçüncü sebebe gelince: Somut olayın özelliği, istenilen bilginin verilmemesini gerekli kılıyorsa yönetim kurulu başkanı tedbir talebiyle mahkemeye başvurabilir.

Yönetim kurulu üyesinin görevinin güvene dayalı olduğuna ilişkin temel düşünce, yaptığı işin nitelik ve önemi ve nihayet yüklendiği sorumluluk ve sorumluluğa bağlı hukukî ve cezaî yaptırımlar ondan bir bilginin saklanmasını ve esirgenmesini haklı gösteremez.

İkinci fıkra: Başkan, üyeler, tüm yöneticiler, ticarî mümessiller, vekiller, seyyar tacir yardımcıları Tasarının 378 inci maddesinde öngörülen de dahil olmak üzere, komite, komisyon ve alt kurullara bilgi vermekle yükümlüdür. Aksine hareket, iş sözleşmesinin feshini gerektirir. Şirkete bağlı olmayan komisyoncuların, tellalların, aracı kurumların, rapor yazmakla görevlendirilen kişilerin kural olarak böyle bir yükümleri yoktur. Aynı sonuç, acentalar için de söz konusudur. Onların durumlarını ve bilgi vermemelerinin sonuçlarını sözleşmeleri belirler. Ancak hükmün doğrudan görevi dışında kalan bu sorunda, mahkemelere ve doktrine yorum yolunun açık olduğundan şüphe edilemez.

Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkra yönetim kurulu üyesinin yönetim kurulu dışında bilgi alma hakkını ve defter ve belgeleri incelemesi hakkını düzenlemektedir.

Üyenin (kural olarak) kurul dışında bilgi almak hakkı bulunmadığı gibi, kurul dışında defterleri ve/veya belgeleri incelemek hakkı da yoktur. Üye, bu hakkı yönetim kurulu başkanının izni ile kullanabilir. Üye, şirketin defter ve belgelerini incelemeyi ancak görevini, hesap verilebilirlik ilkesine uygun olarak yapması bakımından gerekliyse talep edebilir. Başkandan talep bir şekle tâbi değildir.

Dördüncü fıkra: Yönetim kurulu üyesinin talebinin başkan tarafından reddi halinde üye, isteğini yönetim kuruluna sunabilir. Kurulun kararı ile üye bu hakkını kullanabilir. Talepte bulunan üyenin müzakereye ve oylamaya katılmasına 393 üncü madde engel değildir. Çünkü sorun "şirket dışı kişisel bir menfaatle" ilgili değildir. Kurulun da talebi reddetmesi halinde mahkemeye başvurma yolunun açık olup, bu husus maddede ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Beşinci fıkra: Bu fıkra yönetim kurulu başkanının kurulda primus enter pares konumunda olduğunu açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Başkan kurul dışında inceleme ve bilgi edinme hakkını ancak diğer üyeler gibi kullanabilecektir.

Altıncı fıkra: Üyenin maddenin çeşitli hükümlerinden doğan hakları kısıtlanamaz, kaldırılamaz. Esas sözleşme ile genişletmeye ise bir engel yoktur.

Yedinci fıkra: Hüküm 6762 sayılı Kanunun 331 inci maddesinin ikinci fıkrasının tekrarıdır.

6762 sayılı Kanunun 332 nci maddesi esas itibarıyla korunmuş; sadece, mevcut düzenlemedeki tartışmalara yol açan bazı sözcük ve ibarelerin açıklığa kavuşturulmasına çaba harcanmıştır.

Birinci fıkra: Yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantısına kendisi veya yakınları ile şirket arasında menfaat çatışması varsa katılamaz. Çatışma, şirket menfaatleriyle kendisinin şirket dışı ve kişisel menfaatleri veya alt ve üstsoyundan birinin veya eşi veya üçüncü kişiye kadar (bu derece dahil) kan veya kayın hısımlarından birinin kişisel menfaati arasında olmalıdır. "Kişisel" sözcüğü ile bizzat üyeye veya yakınına yönelik, onları konu alan veya onlarla ilgili bulunan bir menfaat kastedilmiştir, yoksa bir topluluğa ait olup da kişinin de yararlanabileceği bir kazanç, bir avantaj, bir zararın önlenmesi vb. haller kişisel sayılmaz. Menfaatin şirket dışı olması gerekir; yoksa, bir üye kendisinin, eşinin alt veya üst soyundan birinin bir şirket görevine seçimi, atanması, görevden alınması, yolluk belirlenmesi vs. gibi şirketi ilgilendiren bir işte müzakerelere katılabilir. Birinci fıkranın birinci cümlesinin kapsamına girmemekle birlikte, üyenin toplantıya katılmamasının dürüstlük gereği olduğu durumlarda da yasak geçerlidir. Meselâ, müzakerenin konusunun bir üyenin ortağını; ortağı olduğu bir şahıs şirketini, eski eşini vs. ilgilendirmesi gibi. Tereddüt halinde kararı yönetim kurulu verir. Bu oylamaya ilgili üye katılamaz. Yönetim kurulunun kararı niteliği dolayısıyla kesindir. Çünkü, organlar arasında alt üst sıralaması bulunmadığı için ihtilâf genel kurula götürülemez. Mahkeme yolunun açık olup olmadığı, içtihat yolu ile ve doktrinin yardımı ile çözülebilir.

Yönetim kurulu bir üye ile ilgili yasak sebebini bilmiyor olsa bile üye müzakereye katılmamak zorundadır. Menfaat ihtilâfı daha sonra ortaya çıksa bile, üye sorumlu tutulur.

İkinci fıkra: İkinci fıkra özel bir sorumluluk hali öngörmüştür. Sorumluluk kusur esasına dayanır ve müteselsil değildir. Çünkü, bir kurul karar veya eylemi yoktur.

Üçüncü fıkra: Hüküm bir taraftan kamuyu aydınlatma, diğer taraftan da kamusal yönetim ilkesinin gereğidir. İlgili karara, üyenin müzakereye katılmamasının sebebi ve yapılacak işlemler açıkça yazılmalıdır. Karar bir yetkilendirmeyi içeriyorsa yetkilendirilen kişi ve önemli olan noktalar da belirtilmelidir.