Türk hukukunda önce 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile bazı iş davaları bakımından getirilen dava şartı arabuluculuk kuralı, 01.01.2019 tarihinden itibaren Türk Ticaret Kanununa eklenen 5/A maddesi ile ticarî davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat talepleri bakımından da geçerli olmuştur. Kanun değişikliğinden sonra pek çok tartışma çıkmış, birbirinden farklı yargı kararları verilmeye başlanmıştır. Dava şartı arabuluculuk kurumunun kendisine özgü sorunları bir yana, bu kuralın hangi tür davalar bakımından uygulanacağı da ayrı bir tartışma konusu olmuştur. Bu anlamda icra takipleriyle yakın ilişkisi olan itirazın iptali davaları ile menfi tespit davaları konunun odak noktası olmuştur. İlk derece mahkemeleri, Bölge Adliye Mahkemeleri ve Yargıtay bu konuda birbirinden farklı kararlar vermiştir. Bildiride öncelikle her iki davanın özelliği ve icra takibi ile ilişkisi ortaya konulacak ve ardından bu davalar bakımından dava şartı arabuluculuk kuralının uygulanıp uygulanmaması gerektiği değerlendirilecektir. Bu bakımdan her ne kadar 5235 sayılı Kanun madde 35, 3 çerçevesinde Yargıtay, Bölge Adliye Mahkemeleri arasındaki kesin ve çelişkili kararlar arasındaki uyuşmazlığı giderme konusunda her iki dava için de 2020 yılı içinde kararlar vermiş ise de konu henüz hukukî olarak kesinlik kazanmamıştır. Zira Yargıtay’ın başka daireleri de farklı yönde kararlar vermektedir. İşte bu belirsizlik de dikkate alınarak olması gereken bakımından görüş açıklanarak değerlendirme yapılacaktır. Bildiri konusu yapılan itirazın iptali davasının, hukukî niteliği tartışmalarından bağımsız olarak, para alacağı hakkında yapılan bir ilâmsız icra takibinin devamı niteliğinde olması ve kanun koyucunun icra takibi bakımından takipten önce arabulucuya başvurmak gibi bir “takip şartı” öngörmediği dikkate alınarak itirazın iptali davasında da dava şartı arabuluculuk uygulanmamalıdır. Zira alacaklı, hak arama özgürlüğü çerçevesine kendisine olanak tanınan ilâmsız icra yolunu tercih etmiştir. Cebrî icranın olduğu yerde kavramsal olarak “arabuluculuk”tan da söz edilemez. Kaldı ki, özel dava şartı kuralı, adalete erişim bakımından bir kısıtlama olduğu için dar yorumlanmalıdır. Menfi tespit davaları ise, ister bir icra takibi öncesinde veya takip sırasında isterse istirdat davasına dönüşmek biçiminde olsun dava şartı arabuluculuk kuralına tâbi olamaz. Zira her şeyden önce 6325 sayılı Kanun uyarınca cebri icraya elverişli bir anlaşma sağlanmalıdır. Oysa tespit hükümleri icra edilemez. Ayrıca arabuluculuk, uyuşmazlığı ortadan kaldırmaya yönelik olmalıdır. Tespit hükümleri ise, bu güce tek başına sahip değildir. Kaldı ki TTK madde 5/A hükmünün lafız ve düzenlemesi, tespit hükümlerini kapsamaz. Bunun dışında pek çok başka gerekçeyle menfi tespit davalarında da dava şartı arabuluculuk geçerli olmamalıdır.

Anahtar Kelimeler: Ticari Dava, Dava Şartı Arabuluculuk, İtirazın İptali Davası, Menfi Tespit Davası, İstirdat Davası.