Türk Medeni Kanunu (TMK)

Yürürlükteki Kanunun 82 nci maddesini karşılamaktadır.

Maddedeki "evlenmek" sözcüğü «yerine "evlenme" sözcüğü kullanılmak suretiyle bu fıkra Türkçe yazım kurallarına uygun hâle getirilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında "kanunî mümessillerinin muvafakati" yerine yasal temsilcilerinin rızası" kavramına yer verilmiştir. Bu yolla yasal temsilcisinin nişanlanmaya rızasının sadece izin şeklinde değil icazet şeklinde de olabileceği kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında Türkçemize yerleşmiş olan ve gerek yazılış gerek ifade biçimi bakımından daha elverişli bir sözcük olarak "yasal temsilci" sözcükleri kullanılmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 83 üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde mevcut haliyle olduğu gibi alınmış, sadece konu ve kenar başlıkları "B.Nişanlılığın hükümleri" "1. Dava hakkının bulunmaması" şeklinde değiştirilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 84 üncü maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki metin esas alınmakla beraber açıklık sağlanmak üzere, nişanlıların dava hakları ile diğer şahıslarm dava haklan ayn fıkralarda düzenlenmiştir. Diğer taraftan nişan için yapılan giderlerin de aynı esaslar çerçevesinde istenilebileceği belirtilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 85 .inci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki maddede manevî tazminatın koşullan Borçlar Kanunumuzun 3444 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hükmüne paralel olarak kaleme alındığından, manevî tazminat "şahsen fahiş bir surette mutazarnr olma" koşuluna bağlanmıştır.

Oysa Borçlar Kanununun 49 uncu maddesinde 3444 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle manevî tazminatta "zarann ve kusurun ağırlığı" koşulu kaldmlmıştır. Bu değişikliğe rağmen niteliği ve amacı aynı olan bu maddedeki manevî tazminatın ağır zarar koşuluna bağlı tutulması haklı ve yerinde görülmemiştir. Öte yandan maddede hükmedilecek manevî tazminatın bir miktar paranın ödenmesi şeklindeki bir tazminat olduğu açıkça vurgulanmış, burada manevî tazminatın diğer şekillerine yer verilmediği ifade edilmek istenmiştir.

- 6 3- Yürürlükteki Kanunun 85 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen manevî tazminatın mirasçılara intikal edip etmeyeceği sorunu, 25 inci maddenin dördüncü fıkrasında hükme bağlanmış olan genel kurala bırakılmıştır. Manevî tazminatın mirasçılara intikal edip etmeyeceği, aynca bunun başkalanna devir edilip edilmeyeceği 25 inci maddede hükme bağlanmış olduğundan bu maddede yeniden kaleme alınması yerinde görülmemiştir. 3444 sayılı Kanunla yürürlükteki Kanunun 24/a maddesi hükmü kabul edilmeden önce, bu sorun yürürlükteki Kanunun 85 inci maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanmış idi. Bu düzenleme karşısında buradaki özel hükmün diğer manevî tazminatlar için de geçerli olup olmadığı konusunda önemli tartışmalar yapılmaktaydı. Bu konu 25 inci maddede genel hüküm olarak düzenlendikten sonra artık manevî tazminatla ilgili özel hükümlerde aynı kuralın tekrarlanması isabetli olmayacaktır.

Yürürlükteki Kanunun 86 ncı maddesini karşılamaktadır.

Maddede nişanı sona erdiren sebeplerin tek tek (bozulma, ölüm, gaiplik karan şeklinde) sayılması yerine "Nişanlılık evlenme dışındaki bir sebeple sona ererse" ifadesi kullanılmıştır. Böylece nişanlılık evlenme dışında her ne sebeple sona ererse ersin bu madde gereğince hediyelerin geri verilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında "hediye aynen veya mislen geri verilemiyorsa" karşılığının sebepsiz zenginleşme kurallanna göre geri • verilmesi öngörülmüştür.

Birçok hâllerde aynen mevcut olmayan hediye- mislen mevcuttur. Buna rağmen yürürlükteki hükme göre davalının sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre hediye yerine bir bedel ödemek suretiyle kurtulması, Özellikle paramn değer kaybına uğradığı büyük oranlı enflasyonların yaşandığı dönemlerde haksız sonuçlara yol açmaktadır. Bu nedenle maddeye hediyenin sadece aynen bulunmamasının yeterli olmadığı, mislen mevcut ise yine davalının hediyeyi mislen temin edip tazmin etmesi esası eklenerek, mislen ifası mümkün olmayan bir hediye söz konusu ise, o zaman bunun yerine değerinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre para olarak ödenmesine karar verilmesi kabul edilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 87 nci maddesini karşılamaktadır.

Madde, nişanlılığın sadece bozulması hâlini değil, ölüm, gaiplik gibi diğer sona erme sebeplerini de kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır. Böylece maddeye "Nişanlılığın sona ermesinden doğan dava haklan" ifadesi konulmak suretiyle bozma dışındaki diğer sona erme hâllerinde açılan davalann da buradaki özel zamanaşımı süresine tâbi olduğu anlatılmak istenmektedir.

Burada gerek süre gerek bu sürenin işlemeye başladığı tarih itibanyla özel bir hüküm söz konusudur. Maddede zamanaşımı süresinin işlemeye başlaması, sona erme sebebinin öğrenilmesine tabî olmayıp bu süre sona enneden itibaren işlemeye başlayacaktır. Bu yolla taraflann "sona ermeyi daha geç öğrenmiş olduklan" iddiasıyla yıllar sonra bu tür davalarla karşı karşıya getirilmesi yerinde görülmemiştir.

- 6 4- İKİNCİ AYIRIM EVLENME EHLİYETİ VE ENGELLERİ Ayırımın başlığı "Evlenme Ehliyeti ve Engelleri" şeklinde değiştirilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 88 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin konu başlığındaki "Ehliyet şartları" yerine amacı daha iyi ifade etmek üzere "Ehliyetin koşullan" deyimi kullanılmıştır.

Küçük yaştaki kızların evlendirilmesinin gerek biyolojik gerek psikolojik açıdan olumsuz etkiler gösterdiği günümüzde tartışmasız olarak kabul edilen bir gerçektir. Daha ortaöğretim çağında bulunan onbeş yaşındaki bir küçüğün evlenmesine izin vermemek gerekir. Ülkemizde Medenî Kanunumuzun kabul edilmesinden bu yana bu konuda halkm bilinçlendiği ve eğitildiği göz önünde tutulmak suretiyle önemli bir kurum olan aile hayatinin kurulmasmda kadınlar için onbeş yaşm bitirilmesi yeterli görülmemiştir. Bu konuda bu kadar küçük yaşta evlenme yaşı itibarıyla aynm erkek ve kadın arasında yapılmasının da anlamlı olmadığı kabul edilmelidir. 8u sebeple evlenme yaşı erkek ve kadın için onyedi yaşm bitirilmesi olarak kabul edilmiştir.

Aynı gerekçelerle erken evlenme yaşının da her iki cins için hem aynı hem daha yükseltilerek onaltı yaşm bitirilmesi olarak kabulü uygun görülmüştür.

Yürürlükteki maddenin ikinci fıkrasında yer alan "Karardan önce ana, baba veya vasinin dinlenmesi şarttır." hükmü bu kişilerin bulunmaması, nerede olduklarının bilinmemesi gibi hâllerde erken evlenmeye izin verilmesini engellemektedir. Bu nedenle bu kişilerin dinlenmesi maddede "mutlak bir zorunluluk" olmaktan çıkarılmış, "olanak bulundukça" dinlenmesi yönünde bir çözüm getirilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 89 uncu maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki maddenin birinci fıkrasındaki "mümeyyiz" sözcüğü yerine "ayırt etme gücü" sözcüğü kullanılmıştır.

Yürürlükteki maddenin ikinci fıkrasında yer alan "akıl hastalarının" asla evlenemeyeceği hükmü metinden çıkarılmış, 133 üncü maddede ayn bir madde hâlinde düzenlenmiştir. Bu maddede, akıl hastalarının evlenmelerinde tıbbî sakınca bulunmadığının resmî sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi hâlinde evlenmesi olanaklı hâle getirilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 90 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin "Kanunî mümessilin rızası" şeklindeki konu başlığı, iznin, rızanın Önceden verilmesini ifade etmesi sebebiyle, "Yasal temsilcinin izni" şeklinde değiştirilmiştir.

Maddede "Ana ve babasının veya vasisinin" şeklindeki sayma yerine, bunların tamamını ifade etmek üzere "yasal temsilcisinin" deyimine yer verilmiştir.

Yürürlükteki maddenin ikinci cümlesi gereksiz bir hükümdür. Evlenmenin ilânı esnasmda ana ve babadan yalnız biri velayete sahip ise, velayete sahip olan kişi "yasal temsilci" olduğundan ve birinci cümlede de bu kişinin izni arandığından, ister ana isterse baba velayet hakkına sahip olsun, bu durumda velayet hakkına sahip olan bu - 6 5- Idşi yasal temsilci kavramı içerisinde zaten yer aldığından ikinci cümle metne alınmamıştır.

Yürürlükteki Kanunun 91 inci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki maddenin kenar başlığında ve metninde kullanılan "mahcur" terimi yerine daha isabetli ve an Türkçe bir sözcük olan "kısitir sözcüğü tercih edilmiştir. Ayrıca maddede kullanılan "rıza" yerine buradaki anlamına uygun olarak "izin" sözcüğü kullanılmıştır.

Yürürlükteki maddenin ikinci fıkrası, aşağıdaki 128 inci maddede, yasal temsilcilerden her ikisinin de, yani hem velilerin hem de vasilerin izin vermemesi hâlini kapsayacak şekilde kaleme alınmıştır.

Kanun koyucunun öngördüğü evlenme yaşı, kişilere tanınmış bir temel hak olan evlenme haklanın-kazanılmasını sağlar. Henüz normal rüşt yaşma ermemiş olmaları sebebiyle bu kişilerin evlenmesinde kanun koyucu yasal temsilcilerin de izninin bulunmasında yarar görmüştür. Ancak, uygulamada yasal temsilcilerin, evlenme yaşma erişmiş kişilerin evlenmelerine hiç de haklı olmayan sebeplerle karşı çıktıktan görülmektedir. Özellikle kırsal kesimde evlenme yaşma erişmiş olmalarına rağmen yasal temsilcilerin "tarafların mutlu bir yuva kurma özlemi" dışındaki sebeplerle evliliğe karşı çıktıktan, bu durumun ise "kız kaçırma, aile kavgalan gibi" arzu edilmeyen sonuçlar doğurduğu görülmektedir. Bu sebeple maddede yasal temsilcilerin haldi bir sebep göstermeksizin evlenmeye izin vermemeleri hâlinde, arzu edilmeyen sonuçlan önlemek üzere hâkimin, yasal temsilcinin karşı çıkmasına rağmen evlenmeye izin vermesi imkân dahiline sokulmuştur.

Yürürlükteki Kanunun 92 nci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin "Maniler" şeklindeki konu başlığı "Evlenme engelleri" şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin (1) numaralı bendi kısaltılmak suretiyle daha anlaşılır şekilde kaleme alınmıştır. Maddede sahih ve gaynsahih nesep aynmı yapılmaksızın "üstsoy ile altsoy arasında" evlenme yasağı olduğu ifade edilmiştir. Aynca kardeşlerin ana ve baba bir ya da ana bir baba ayn, baba bir ana ayn aynmı yapılmaksızın bütün bunlan kapsayan bir ifade olarak "kardeşler arasında" denmek suretiyle evlenme yasağı ortaya konulmuştur.

Maddenin (2) numaralı bendi kısaltılarak kaleme alınmıştır.

Maddenin (3) numaralı bendindeki evlenme yasağı, evlât edinen ile evlâtlığı veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında olmak üzere genişletilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 93 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddenin konu ve kenar başlıklan anlaştınlmıştır.

Maddede yeniden evlenmek için önceki evliliğin sona erme sebeplerinin tek tek sayılması yerine "önceki evliliğin sona ermiş olduğunu ispat etmek" şeklinde bir ifade - 6 6- tercih edilmiştir. Bu ifade sayesinde önceki evirtiğin sona erme sebebi ne olursa olsun bunu kanıtlayan kişinin yeniden evlenebileceği ortaya konulmuştur.

Yürürlükteki Kanunun 94 üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde üç fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

3444 sayılı Kanunla yürürlükteki 94 üncü maddeye evliliğin sona erdirilmesi hususunda getirilen yeni bir sebep "gaiplik kararım alan eşin bunu kendi istediği zamanda götürüp nüfus idaresine vermesidir. Bu yöntem Medenî Kanunumuzun sistemine yabancıdır. Zira Medenî Kanunumuza göre evlilik ya kendiliğinden sona erer (ölüm); ya da mahkeme kararıyla sona erdirilir (boşanma, iptal, evliliğin feshi).

Bu sebeple 3444 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin isabetli olmadığı oyçokluğuyla kabul edilmiş, madde yeniden kaleme alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 95 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin "2. Müddetler" "a. Kadm için" şeklindeki konu ve kenar başlıkları "2. Kadm için bekleme süresi" şeklinde tek başlık hâline getirilmiştir. Zira bunu takip eden eski 96 ncı madde 3444 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış olup, artık boşanan kadm için bir cezaî beldeme süresi söz konusu olmadığından, madde bir tek bekleme süresiyle sınırlı hâle getirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrası yemden ve daha uygun bir ifadeyle kaleme alınmıştır.

Yürürlükteki 95 inci maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ikinci fıkra hâline getirilmiştir.

Maddenin son fıkrasında kadının önceki evliliğinden gebe olmadığının anlaşılması veya önceki eşiyle yeniden evlenmek istemesi hâlinde hâkime süreyi kısaltma yetkisi verilmemiş, hâkimin bu süreyi kaldırması öngörülmüştür. Zira bu iki hâlde de kadının evlenmesini engelleyen süreyi kısaltmanın bir anlamı yoktur. Bu gibi hâllerde mahkemece sürenin tamamen kaldırılması gerekir.

Akıl hastalığının evlenme engeli oluşturmasına ilişkin hüküm, yürürlükteki Kanunda, evlenme şartlarından temyiz kudretini düzenleyen 89 uncu maddede yer almaktadır. Bu durum, akıl hastalığının, temyiz kudretini kaldırması sebebiyle evlenmeye engel oluşturacağı gibi bir anlam çıkarılmasına müsaittir. Oysa doktrinde isabetle belirtildiği üzere, temyiz kudreti açısından akıl hastalığının ayrıca belirtilmesine ihtiyaç yoktur.

Akıl hastalığı, temyiz kudretini devamlı olarak kaldırmasa ve evlenme merasimi sırasında akıl hastası ayırt etme gücüne sahip bulunsa bile, neslin sağlığı açısından akıl hastalığının bir evlenme engeli oluşturması gerekebilir. Bu sebeple akıl hastalığının evlenme engeli oluşturması, evlenmenin ayırt etme gücü (temyiz kudreti) koşulundan bağımsız olarak ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Ancak resmî sağlık kurulu raporu ile evlenmelerinde tıbbî sakınca bulunmadığı tespit edildiği takdirde akıl hastalarının evlenmesine izin verilecektir.

- 6 7- ÜÇÜNCÖ AYIRIM EVLENME BAŞVURUSU VE TÖRENİ

Yürürliikteki Kanunun 97 nci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki metnin "Evlenmenin ilâm ve akdi" şeklindeki üçüncü ayırım başlığı, "Evlenme başvurusu ve töreni" şeklinde değiştirilmiştir. Maddenin konu ve kenar başlıkları içeriğiyle uyumlu olacak şekilde yeniden düzenlenmiştir. Maddede birbiriyle evlenecek erkek ve kadının içlerinden birinin oturduğu yerdeki evlendirme memurluğuna birlikte başvurmalan öngörülmüştür. Bununla erkeğin yerleşim yerinin bulunduğu yer evlendirme memurluğuna başvurulması koşulundan vazgeçilmiş, gerek erkeğin gerek kadının oturduğu yerdeki evlendirme memurluğuna başvurulması yeterli görülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasında evlendirme memurluğu görevinin belediye bulunan yerlerde belediye başkam veya onun bu işle görevlendirdiği memuruna, köylerde ise muhtara ait olduğu hükme bağlamıştır.

Maddede evlenme başvurusunun ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Bu başvurunun eskiden olduğu gibi yazılı veya sözlü olabileceği hükme bağlanmıştır.

Maddede, evlenme için başvuruda bulunacakların başvuruya eklemeleri gerekli olan belgeler belirlenmiştir.

Madde Î37- Madde başvurunun incelenmesi ve evlenme isteminin reddini düzenlemektedir.

Birinci fıkra, başvuruda bir eksiklik görülmesi hâlinde, eksikliklerin bizzat evlendirme memurluğu tarafından tamamlanmasını veya evleneceklere tamamlattırılması düzenlemektedir. Maddenin ikinci fıkrası ise, evlenme başvurusunun usulüne uygun yapılmadığı ya da tarafların evlenme ehliyetlerinin bulunmaması yahut evlenmelerine yasal bir engelin bulunması hâlinde evlenme isteminin reddedilmesini ve bunun evlenme için başvuruda bulunanlara yazılı olarak bildirilmesini hükme bağlamaktadır.

Maddede evlenme isteminin reddi kararma karşı taraflara mahkemeye itirazda bulunma olanağı tanınmıştır. Bu itiraz çekişmeli yargı davasıyla değil, evrak üzerinde incelenecek olan bir itiraz şeklinde hükme bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, evlendirme memurluğunun evlenme istemini ret kararının mutlak butlan sebeplerinden birine dayanmış olması hâlinde, buna itiraz davasının basit yargılama usulüyle görülen bir dava şeklinde açılması ve davada Cumhuriyet savcısının hazır bulunması öngörülmüştür. Böylece evlenmeye önemli bir engel oluşturan mutlak butlan hâllerinde -kamu düzeniyle ilgisi olması nedeniyledavada Cumhuriyet savcısının hazır bulunmasında zaruret görülmüştür.

- 6 8-

Maddede, evlendirme memurunun, evlenmelerine engel hâl bulunmayanlara veya evlenme istemleri ret edilmesine rağmen bu reddin mahkemece kaldırılması hâlinde taraflara evlenme gün ve saatini bildirmesi ya da evlenme izin belgesini vermesi hükme bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrası, evlenme izin belgesi ile tarafların altı ay içerisinde herhangi bir evlendirme memurluğu önünde evlenme hakkma sahip bulunduklarım tekrarlamaktadır.

Yürürlükteki Kanunun 106 ncı maddesini karşılamaktadır.

Yapılan düzenlemede daha açık olarak, evlenme koşullarının bulunmadığının tespit edildiği hâllerle, evlendirme belgesi verilmesinden sonra dahi evlenme koşullannın bulunmadığının anlaşılması veya evlenme belgesinin verilmesinden itibaren altı aym geçmesi hâlinde evlendirme memurunun evlenme törenini yapamayacağı belirtilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 108 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddeyle evlenme merasiminin yeri ve usulü düzenlenmektedir. Buna göre evlenme töreni evlendirme memuru ile iki ergin ve ayırt etme gücüne sahip tanığın önünde ve açık (alenî) olarak yapılmak zorundadır. Kural olarak evlenme tören yeri evlendirme dairesidir. Fakat istem üzerine evlendirme memurluğunun uygun bulacağı diğer yerlerde de bu tören yapılabilecektir.

Madde yürürlükteki Kanunun 109 uncu maddesinden sadeleştirilerek aynen alınmıştır.

Madde yürürlükteki Kanunun 110 uncu maddesinden sadeleştirilmek suretiyle alınmış ve kaynak Kanuna uygun olarak üç fıkra hâline getirilmiştir.

Maddeyle, yürürlükteki Kanunun 111 inci maddesinde öngörülen nizamname yerine yönetmelik çıkarılması öngörülmektedir. Bu yönetmelikle evlenme işlemi, evlenme kütüğü, evlenmeye ilişkin yazışmalar ve evlenme başvurusu ve töreniyle ilgili diğer konular düzenlenecektir.

DÖRDÜıNCÜ AYIRIM BATIL OLAN EVLENMELER

Yürürlükteki Kanunun 112 nci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin konu ve kenar başlıkları "A.Mutlak Butlan" "1.Sebepleri" şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin (2) numaralı bendindeki "akıl hastalığı veya daimî bir sebep neticesi mümeyyiz" olmama hâli iki ayrı bent hâline getirilmiştir. Maddenin (2) numaralı bendinde "sürekli bir sebeple ayırt etme gücünden yoksunluk"; (4) numaralı bendinde ise "evlenmeye engel olacak derecede akıl hastalığı" hâli kaleme alınmıştır. Bu yolla herhangi bir akıl hastalığının değil, ancak "evlenmeye engel olacak derecedeki" akıl hastalığı evliliğin butlanı sebebi sayılmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 113 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddede sadece dava açma hakkı değil aynı zamanda Cumhuriyet savcıları için böyle bir davayı açma, görev olarak düzenlenmiş olduğundan kenar başlık "Dava açma görevi ve hakla" şeklinde değiştirilmiştir.

Madde iki fıkra hâline getirilmiştir. Birinci fıkrada Cumhuriyet savcıları bakımından dava açma görevi, ikinci fıkrada ilgililer babmmdan dava açma hakkı düzenlenmiştir.

Yürürlükteki Kanunun J14 üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde kenar başlığıyla birlikte Türkçeleştirilerek yeniden kaleme alınmıştır.

Yürürlükteki maddenin' ikinci fıkrasında dava hakkı , ayırt etme gücüne sonradan sahip olan veya akıl hastalığı iyileşmiş olan eşe de tanınmıştır. Bu düzenleme isabetli olmadığından, ikinci fıkra değiştirilmek suretiyle dava hakkı sadece ayırt etme gücüne sahip değilken ya da akıl hastası iken ayırt etme gücünü sonradan kazanan ya da akıl hastalığı iyileşen eş için tanınmıştır. Üçüncü fıkrada, evliyken yeniden evlenen bir kimsenin önceki evliliğinin mutlak butlan karan verilmeden önce sona ermesi ve ikinci evlenmede de diğer eşin iyiniyetli olması hâlinde, artık mutlak butlan sebebi kalmadığından, evlenmenin butlanına karar verilemeyeceği öngörülmüştür. Maddede İsviçre Medenî Kanununun Fransızca metninde yer alan "butlan" sözcüğü kullanılmıştır. Bu sözcük hem mutlak butlan hem de nisbi butlan hâllerini ifade etmektedir.

Yürürlükteki Kanunun 115 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin konu başlığı "B.Nisbî butlan" şeklinde korunmuş bunu takip eden birinci kenar başlık "I.Eşjerin dava hakkı" şeklinde değiştirilmiştir. Burada eşlerin dava hakkından birincisi olarak, maddenin kenar başlığında "1.Temyiz kudretinden mahrumiyet" ifadesi yerine "Ayırt etme gücünden geçici yoksunluk" ifadesi kullanılmıştır. Bu yolla bu maddenin temyiz kudretinden her yoksunluk hâlini kapsamadığı buraya sadece geçici yoksunluk hâllerinin girdiği ifade edilmek istenmiştir.

Maddede yanlış olarak kullanılan "fesih" sözcüğü yerine doğru olarak "iptal" sözcüğü kullanılmıştır. Zira fesih, geçerli olan bir hukukî ilişkinin sona erdirilmesi olduğu hâlde, iptal geçerli olmayan bir hukukî ilişkinin ortadan kaldırılmasını ifade eder ki, maddede söz konusu olan durum budur.

Yürürlükteki Kanunun 116 ncı maddesini karşılamaktadır.

Madde kenar başlığıyla birlikte sadeleştirilmek ve daha anlaşılır hâle getirilmek üzere yeniden kaleme alınmış, içeriğinde değişiklik yapılmamıştır.

- 7 0-

Yürürlükteki Kanunun 117 nci maddesini karşılamaktadır.

Madde kenar başlığıyla birlikte sadeleştirilmek ve daha anlaşılır hâle getirilmek üzere yeniden kaleme alınmış, içeriğinde değişiklik yapılmamıştır.

Yürürlükteki Kanunun 118 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde kenar başlığıyla birlikte anlaştırılmak ve daha anlaşılır hâle getirmek üzere yeniden kaleme alınmış, içeriğinde değişiklik yapılmamıştır.

Yürürlükteki Kanunun 119 uncu maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki Kanunda maddenin kenar başlığı ve metni iptal davasına ilişkin sürenin zamanaşımı süresi olduğunu ifade ermektedir. Doktrinde ve mahkeme içtihatlarında çoğunlukla belirtildiği üzere, bir yenilik doğuran hak olan iptal davası açma hakkına ilişkin süre hak düşürücü bir süredir. Bu husus dikkate alınarak maddenin başlığı ve ifadesi düzeltilmiş fakat yürürlükteki Kanunda kabul edilmiş süreler aynen muhafaza edilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 120 nci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin kenar başlığı "Yasal temsilcinin dava hakkı" şeklinde kısaltılmış ve maddenin dili daha anlaşılır bir şekilde kaleme alınmıştır.

Madde evlenmenin feshi değil iptaliyle ilgilidir. Bu nedenle "fesih" yerine "iptal" sözcüğü kullanılmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 122 nci maddesini karşılamaktadır.

Maddede kadın açısından geçerli olan bekleme süresine rağmen yapılan evliliğin butlanının istenemeyeceği düzenlenmiştir. Yürürlükteki Kanunun 142 nci maddesinde öngörülen "kazaî müddetler" 3444 sayılı Kanunla kaldırılmış olduğundan, böyle bir süreye uyulmaması da söz konusu olamayacağmdan maddede bu husus düzenlenmemiştir. Maddede, İsviçre Medenî Kanununun Fransızca metninde olduğu gibi, hem mutlak butlan hem de nisbî butlan hâllerini ifade etmek üzere, yürürlükteki metinde yer alan "fesih" sözcüğü yerine "butlan" sözcüğüne yer verilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 123 Üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddenin kenar başlığı "Şekil noksanı" yerine "Şekil kurallarına uymama" biçiminde değiştirilmiştir. Maddede yetkili memur önünde evlenmenin akdedilmesi hâlinde, bunun dışında kalan diğer şekil eksikliklerinin bir butlan sebebi sayılamayacağı hükme bağlanmıştır. Yürürlükte olan maddedeki evlendirmeye yetkili memurlar olarak "burada belediye reisi veya vekili veya köylerde ihtiyar heyeti" şeklinde sayma yerine "evlendirmeye yetkili memur" ifadesinin kullanılması tercih edilmiştir. Böylece maddede sayılan bu kişiler dışında Nüfus Kanunu ile kendilerine evlendirme memurluğu yetkisi verilmiş kişilerin de bu ifade kapsamında yer alması sağlanmıştır. Maddede, İsviçre Medenî Kanununun Fransızca metninde olduğu gibi, hem mutlak butlan, hem de nisbî butlan hâllerini ifade etmek üzere, "butlan" sözcüğü kullanılmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 124 üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde tek fıkra hâlinde sadeleştirilmek ve daha anlaşılır hâle getirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Kenar başlığı "butlan karan" şeklindedir. Zira bu madde hem mutlak butlan, hem de nisbî butlan sebebiyle geçersiz olan evlilikleri içermektedir.

Yürürlükteki Kanunun 125 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde sade ve daha anlaşılır bir hâle getirilmiştir. Maddede yürürlükteki metinden farklı olarak "fesih" sözcüğü yerine, mutlak butlan ve nisbî butlam ifade etmek üzere "butlan" sözcüğüne yer verilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 126 ncı maddesini karşılamaktadır.

Madde de, evlenmenin butlanına karar verilmesi durumunda, evlenirken iyiniyetli bulunan eşin, bu evlenme ile kazanmış olduğu kişisel durumunu koruyacağı Öngörülmüştür. Maddenin birinci fıkrasındaki "fakat evlenmeden evvelki aile ismini tekrar alır" cümlesi kaldırılmış, bu cümle ikinci fıkrada "soyadı hakkında boşanmaya ilişkin hükümler uygulanır" hükmüyle daha isabetli bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Gerçekten de evlenmenin butlam sonucu kadmm önceki aile soyadını alması boşanmada buna ilişkin hükümlerde düzenlenmiştir. Bu nedenle boşanmaya ilişkin hükümlere yollama yapan ikinci fıkradaki hâller araşma soyadınm da konulması suretiyle kanun yapma tekniği bakımından daha isabetli davramlmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 127 nci maddesini karşılamaktadır.

Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Maddede, yürürlükteki metmde yer alan "fesih" sözcüğü yerine, mutlak butlan ve nisbî butlan hâllerini kapsamak üzere "butlan" sözcüğüne yer verilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 128 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde sadeleştirilmek ve diğer maddelerde olduğu gibi "fesih" yerine mutlak butlan ve nisbî butlan hâllerini kapsamak üzere "iptal" sözcüğü kullanılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır.

İKİNCİ BÖLÜM BOŞANMA

Yürürlükteki Kanunun 129 uncu maddesini karşılamâktadu.

Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Hüküm değişikliği yoktur.

Yürürlükteki Kanunun 130 uncu maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki Kanunda "cana kast" ve "pek fena muameleler" boşanma sebebi olarak öngörülmüştür. Oysa Uygulamada ve özellikle yargısal içtihatlarda eşlerden birinin diğerine karşı "onur kırıcı davranışta bulunması" da boşanma sebebi — 7 2- sayılmaktadır. Maddeye "onur kinci davranışta bulunma" sebebi de eklenmiş ve böylece "hayata kast", "pek kötü davramş" ve "onur kinci davranış" olmak Üzere madde üç boşanma sebebini kapsayacak hâle getirilmiştir.

Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralan sadeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır;

Yürürlükteki Kanunun 131 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddedeki "terzil edici cürüm" kavramı yerine "küçük düşürücü suç" kavramı kullanılmıştır. Bu kavrara hem yüz kızartıcı hem de bu nitelikte olmayan diğer cürümleri kapsar mahiyette geniş bir kavramdır.

Yürürlükteki maddede "terzil edici cürüm" işleme mutlak bir boşanma sebebi, buna karşılık haysiyetsiz hayat sürme nisbî bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir.

Bir başka ifadeyle terzil edici cürüm de çeldlmezlik şartı aranmadan boşanmaya hükmedilebildiği hâlde, haysiyetsiz bir yaşam sürme hâlinde bu durum tek basma boşanma için yeterli olmayıp, bu sebeple eşler için birlikte yaşama çekilmez hâle gelmiş olmalıdır. Değişiklik sonucu her iki sebep de nisbî boşanma sebebi hâline getirilmiştir. Buna göre ister küçük düşürücü suç işlenmiş olsun, ister haysiyetsiz bir hayat sürülmüş olsun, boşanmaya hükmetmek için bu durumların diğer eş için birlikte yaşamayı çekilmez hâle getirmesi zorunlu olacaktır.

Yürürlükteki Kanunun 132 nci maddesini karşılamaktadır.

Maddede iki önemli değişiklik yapılmıştır. Yürürlükteki maddede üç ay olarak öngörülmüş olan terk süresi altı aya çıkarılmıştır. Sürenin uzatılması, ortak konutu terk etmiş olan eşe düşünme süresi olarak daha fazla zaman sağlayacaktır. Pek de önemli olmayan sebeplerle ortak konutu terk eden eşler, zaman geçtikçe yaptıkları davranışın doğru olmadığım, böyle bir sebeple evliliği sona erdirmenin giderilmesi (telafisi) mümkün olmayacak bir hata olacağım anlayacaklardır. Kaynak Kanunda bu süre iki yıl olarak öngörülmüştür.

İkinci değişiklik ihtardan sonra dava açılabilmesi için aranan sürenin bir aydan İM aya çıkarılmış olmasıdır. Eğer davada hakkı olan eş, terk eden eşin eve dönmesinin yararlı olacağına inanıyorsa, mahkeme kanalıyla dördüncü aym sonunda, iki ay içerisinde ortak konuta dönmesi için ihtarda bulunabilecektir. Maddede aynca bu ihtann gerektiğinde ilân yoluyla da yapılmasına imkân tanınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 133 üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Yürürlükteki Kanunda akıl hastalığı, en az üç yıldan beri devam etmesi ve bu durumun müşterek hayatın devamım diğer taraf için çekilmez hâle getirmesi koşuluyla boşanma sebebi kabul edilmektedir. Hastalığın geçmesine olanak yoksa, sağlıklı olan eşi üç yıl gibi uzun bir süre dayanılmaz hayat şartlan altında bırakmanın adil olmayacağı düşüncesiyle; akıl hastalığının ortak hayatı diğer eş için çekilmez hâle getirmesi ve hastalığın geçmesine olanak bulunmadığının resmî sağlık kurulu raporuyla tespit edilmesi koşuluyla boşanma davası açılabileceği hükme bağlanmıştır. Aynca akıl - 7 3- hastalığt gibi önemli bir konuda herhangi bir bilirkişi raporu ile yetinilmeyip, resmî sağlık kurulu raporunun alınması esası benimsenmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 134 üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde yürürlükteki Kanunun 134 üncü maddesinden 3444 sayılı Kanunla yapılmış olan değişikliklerle birlikte aynen alınmış, herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Yürürlükteki Kanunun 135 inci maddesini karşılamaktadır.

Bu maddeyle davacıya dilerse boşanma dilerse ayrılığa karar verilmesini isteme yetkisi tanınmıştır. Mevcut maddedeki hüküm sadeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 136 ncı maddesini karşılamaktadır.

Madde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununu ilgilendiren bir konuyu düzenlemesine rağmen, ldşi halleriyle ilgili önemli bir özel konu olması nedeniyle burada özel yetki kuralı koymanın yararlan bulunmaktadır. Bu sebeple maddede özel yetki kuralına ilişkin hüküm korunmuştur. Ancak yürürlükteki madde, davacının boşanmada kusursuz, davalının kusurlu olduğu karinesinden hareketle davacıya kolaylık getirip, kendi yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinde dava açmasını kabul etmiştir. Oysa boşanmada kusur ilkesi terk edildiğinden yetki konusunda "eşlerden birinin yerleşim yeri veya eşlerin davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesi"nin özel yetkisine yer verilmek suretiyle değişikliğe gidilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 137 nci maddesini karşılamaktadır.

Madde sadeleştirilmek suretiyle aynen alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 138 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde üç fıkrasıyla birlikte sadeleştirilmek suretiyle yeniden aynen kaleme alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 139 uncu maddesini karşılamaktadır.

Maddede ayrılık süresinin alt ve üst sınırı aynen korunmuştur. Ancak ayrılık süresinin işlemeye başladığı tarihe açıklık getirmek üzere, bu sürenin ayrılığa ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren işlemeye başladığı kabul edilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 140 mcı maddesini karşılamaktadır.

Ayrılık süresi sonunda her iki eşe de, herhangi bir kayda bağlı olmaksızın boşanmaya karar verilmesini isteme hakkı tanındığından, yürürlükteki Kanunun 140 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına gerek kalmamıştır. Üçüncü fıkra ise maddenin yeni durumuna uygun hâle getirilmiştir.

- 7 4-

Yürürlükteki Kanunun 141 inci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki maddenin birinci fıkrası 3678 sayılı Yasa ile değiştirilmiş, eski maddede boşanan kadının evlenmeden önceki soyadım alabilmesi olanağı kaldırılmış, boşanan kadının ancak ve ancak bekârlık soyadını alabileceği kabul edilmiştir. Bu değişiklik isabetli bulunmamıştır. Boşanan kadının bekârlık soyadı yerine, evlenmeden önceki soyadını kullanmasında yaran bulunabilir. Örneğin; dul. iken evlenen ve daha sonra boşanan kadın dulluk soyadmı yani evlenmeden önceki soyadını almakta yarar sahibi olabilir. Zira dul kalmasına yol açan evlilikten doğan çocuklarının soyadı ile aynı soyadmı taşımak isteyebilir. 3678 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik, boşanan kadm için bu olanağı kaldırmış, kadının daima bekârlık soyadını alması zorunluluğunu getirmiştir. Bu nedenle yapılan değişiklikle bu maddenin 3678 sayılı Yasa ile değiştirilmeden Önceki şekline dönülmüştür. Kadının dulluk soyadma dönmesi kuralı kabul edilmiş, ancak dilerse hâkimden bekârlık soyadmı taşımasına izin isteyebileceği istisnası öngörülmüştür.

Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında 3678 sayılı Yasa ile getirilen hükümler korunmuştur.

Yürürlükteki Kanunun 143 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrası boşanma nedeniyle maddî tazminatı düzenlemektedir.

Yürürlükteki maddeden farklı şekilde davacının kusursuz olması mutlak bir şart olarak aranmamış, daha az kusurlu olan tarafın da bu davayı açabilmesi kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası boşanma nedeniyle manevî tazminatı düzenlemektedir.

Yürürlükteki maddeden farklı olarak davacının kusursuz olması şartı yasadan çıkanlmış, davalının kusurlu olması yeterli görülmüştür. Davalının kusurlu olması şartının arandığı her olayda, davacının kusursuz olması gerekeceğinden böyle bir koşulun maddede yer almasına gerek görülmemiştir. Davacının da boşanmada kusurunun bulunması genel hükümler gereğince Borçlar Kanununun 42 nci madde ve devamı hükümlerinin uygulanması sonucu tazminattan indirim ya da tazminata hiç hükmetmeme sebebi sayılacaktır.

Maddenin her iki fıkrasında da yürürlükteki maddeden farklı "eş" sözcüğü yerine "taraf sözcüğü kullanılmıştır. Zira maddî ve manevî tazminat davası, boşanma karanndan sonra da açılabilen bir davadır. Bu durumda boşanmış eşlere hâlen "eş" demek mümkün değildir. Bu nedenle, bu hâli de kapsayacak şekilde maddedeki "eş" sözcüğü yerine "taraf sözcüğü kullanılmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 144 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yürürlükteki maddeden sadeleştirilmek suretiyle alınmıştır. Yürürlükteki maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "Ancak, erkeğin kadından yoksulluk nafakası isteyebilmesi için, kadının hâli refahta bulunması gerekir." hükmü kadm-erkek eşitliği ilkesine ters düştüğü için çıkarılmıştır.

Maddenin ikinci fıkrası aynen yürürlükteki Kanundan alınmıştır.

- 7 5-

Yürürlükteki Kanunun 145 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci ve ikinci fıkrası yürürlükteki maddeden aynen alınmıştır.

Yürürlükteki maddenin ikinci ve üçüncü fıkrası birleştirilmek suretiyle Üçüncü fıkra olarak kaleme alınmış; iradın arttınlması veya azaltılmasını gerektiren hâller maddede dördüncü fıkra hâlinde; hükme bağlanmıştır.

Maddenin beşinci fıkrasıyla istem hâlinde, hâkime, maddî tazminat ya da nafakanın gelecek yıllarda ne miktarda ödeneceğine ilişkin karar verebilmesi olanağı sağlanarak, ekonomik ve malî açıdan güçsüz olan nafaka alacaklılannm her yıl masraf ve emek sarfı suretiyle arttınm davalan açmaları önlenmek ve bu nedenle mağduriyetlerine son verilmek istenmiştir.

Madde boşanmadan sonra açılacak yeni nafaka davalan ya da hükmedilmiş nafakanın arttınlması veya azaltılması davalarında nafaka alacaklısının yerleşim yeri mahkemelerini yetkili kılmaktadır. Bu sayede uygulamada çok cüz'i nafaka istemleri dolayısıyla genellikle ekonomik ve malî açıdan güçsüz durumda olan nafaka alacaklılannm, nafaka yükümlüsünün bulunduğu yer mahkemelerine masraf yapıp gelerek dava açması nedeniyle mağduriyeti önlenmek istenmiştir. Burada zayıfı korumak amacıyla genel yetki hükmü getirilmiştir.

Madde boşanma sebebiyle açılacak davaların, evliliğin boşanma nedeniyle son bulmasından itibaren bir yıllık zamanaşımı süresine tâbi olduğunu hükme bağlamaktadır. Bu hüküm sayesinde evliliğin boşanma nedeniyle son bulmasına rağmen eşlerin yıllar sonra maddî ya da manevî tazminat ya da ilk kez istenilen yoksulluk nafakası dolayısıyla karşı karşıya gelmeleri önlenmek istenmiştir.

Bütün alacak istemleri gibi boşanmadan doğan tazminat ve yoksulluk nafakası istemlerinin de bir zamanaşımı süresinin olması gerekir. Bu süre, evliliğin boşanma sebebiyle son bulmasına ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren işlemeye başlayacaktır.

Yürürlükteki Kanunun 146 ncı maddesini karşılamaktadır.

Madde yürürlükteki hüküm yerine daha kısa ve öz bir ifadeyle boşanma hâlinde eşler arasındaki mal rejimi ne ise bu rejimin tasfiyesine ilişkin hükme yollama yapmak suretiyle mal rejiminin tasfiyesi sorununu çözümlemiştir.

Maddenin ikinci fıkrası 181 inci maddede hükme bağlanmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 147 nci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki maddeyi karşılayan bu madde ile mahkemece eşlerin ayrılığına karar verilmesi hâlinde, aynı mahkemenin, hükmedilecek aynlığm süresine ve eşlerin dummlanna göre aralarında sözleşmeyle kabul edilmiş olan mal rejimin kaldınlmasına karar verebilecektir.

Maddenin birinci fıkrası yürürlükteki 146 ncı maddenin ikinci fıkrasını karşılamaktadır. Bu fıkraya eşlerin boşanma hâlinde ölüme bağlı - 7 6- tasarruflardan doğan haklan da kaybetmesi, yapılan ölüme bağlı tasarrufta bunun aksinin kararlaştırılmam^ olması şartına bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, boşanma davası devam ederken, davacı eşin ölümü hâlinde, davalının buna rağmen mirasçı olabilmesi belli koşullar altmda engellenmektedir. Buna göre ölen davacının mirasçılarından herhangi birisinin davayı devam ettirmesi ve davalının kusurlu olduğunun sabit olması hâlinde, davalı eş, birinci fıkra hükmünde olduğu gibi davacıya mirasçı olamayacaktır. Davacı eşin Ölümü hâlinde evlilik kendiliğinden son bulur. Bu nedenle davacımn ölümüne rağmen, mirasçılardan birinin devam ettirdiği bu dava, eşlerin boşanmasına yönelik olmayacak, devam edilen davada, boşanmada davalının kusurlu olup olmadığı karara bağlanacaktır. Bir başka ifadeyle bu durumda devam edilen dava, boşanmada hangi eşin kusurlu olduğunun saptanmasına yönelik olacaktır. Bu durum özellikle zina, hayata kast, pek kötü davramş, haysiyetsiz hayat sürme sebeplerinden biriyle açılan boşanma davasmda, davacının ölümü hâlinde, bu eylemlerde bulunan kusurlu davalı eşin buna rağmen mirasçı olabilmesi konusunda haksız ve adaletsiz sonuçların doğmasına da neden olabilecektir. İşte bu haksız durumların önlenmesi amacıyla maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 148 inci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki metin esas alınmakla beraber, çocuk kendisinden alınan eşin çocuk ile ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun-özellikle sağlık, terbiye ve ahlâk bakımından yararlarının esas alınacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

Maddenin ikinci fıkrasında velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılması esası getirilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasıyla ise, istem hâlinde hâkime, bu giderlerin gelecek yıllarda ne miktarda ödeneceğine ilişkin karar verebilmesi olanağı sağlanarak, ekonomik ve malî açıdan güçsüz olan alacaklıların her yıl masraf ve emek sarfı suretiyle arttırım davaları açmalarım önlemek ve bu nedenle mağduriyetlerine son vermek amaçlanmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 149 uncu maddesini karşılamaktadır.

Madde İsviçre aslı göz önünde tutulmak ve Türkçeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır.

Velayetin yeniden düzenlenmesi için ana veya babanm başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde, hâkimin re'sen veya ana veya babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alacağı hususu düzenlenmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 150 nci maddesini karşılamaktadır.

Bu maddede belirtilenler dışında, boşanmada yargılama usulünün Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa tâbi olduğu açıklanmıştır. Maddenin beşinci bendinde "iki taraf arasında" ifadesi mehaza uygun olarak metinden çıkarılmıştır.

Boşanma veya ayrılığın fer'i sonuçlarına ilişkin anlaşma, eşler dışında, çocuğun velayet altında bulunduğu durumlarda vasisinin de katılmasını gerektirebileceğinden, - 7 7- bu anlaşmalann hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmayacağı hükmüne yer verilmiştir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EVLİLİĞİN GENEL HÜKÜMLERİ

Yürürlükteki Kanunun 151 inci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki Kanunda kullanılmış olan "evlenme merasimi" deyimi yerine "evlenme" deyimi kullanılmak suretiyle evlilik birliğinin "evlenme" ile kurulacağı açıklanmıştır.

Maddede eşlerin hak ve yükümlülükleri belirtilmiş, çocukların bakım ve eğitiminde eşlerin birlikte yükümlü olduğıı, birlikte yaşayacaklan, birbirlerine sadık kalacakları ve yardımcı olacaklan esasma yer verilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 152 nci maddesini karşılamaktadır.

Bu madde ile eşlerin birlikte oturacakları konutun seçimi, evlilik birliğini yönetmeleri ve birliğin giderlerine katılmak konulan düzenlenmiştir.

Türkiye'nin de taraf olduğu Kadınlara Karşı Her Türlü Aynmcıhğın Önlenmesine ilişkin Anlaşma'da kadının yerleşim yerini seçme konusunda erkek ile eşit haklara sahip olduğu öngörülmüştür. Bu nedenle konutun seçimini kocaya tanıyan yürürlükteki hüküm İsviçre Medenî Kanununun yeni 162 nci maddesinde olduğu gibi değiştirilmiş, eşlerin bu seçimi birlikte yapmalan sağlanmış, böylece yürürlükteki hükümle konutun seçiminde kadına nazaran üstün konuma getirilmiş olan kocanm tek basma konutu seçmesi olanağı ortadan kaldınlmıştır.

Kadın erkek eşitliğini sağlamak üzere "koca, birliğin reisidir." hükmü kaldırılmış, evlilik birliğinin yönetiminde de eşlere eşit söz hakkı tanınmış ve eşlerin evlilik birliğini birlikte yönetmeleri kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrası ile eşlerin evlilik birliğinin giderlerine katılma konusunda da eşitlik ilkesi öngörülmüştür. Kadın ve çocukların infak ve iaşesinin kocaya ait olduğuna ilişkin hüküm, İsviçre Medenî Kanununun 163 üncü maddesine paralel bir şekilde değiştirilmiş, her iki eşin de bu giderlere katılmak zorunda olduğu kabul edilmiştir. Giderlere katılmada ölçü olarak eşlerin "güçleri" esas alınmıştır. Bu katılma eşlerin emeklerini ya da malvarlıklannı ortaya koyması şeklinde öngörülmüştür. Böylece bir meslek ya da sanat sahibi olmamasına rağmen, kendi emeğini evlilik birliğine harcayan eşin de katkısı, maddî katkı şeklinde değerlendirilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 153 üncü maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki maddenin birinci fıkrasında 14.5.1997 tarihli ve 4248 sayılı Kanunla yapılan değişiklik aynen alınmış, böylece evlenen kadınlann kocalanrun soyadını almakla beraber, dilerlerse evlendinne memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacakları yazılı başvuruyla kocalannın soyadının önünde evlenmeden - 7 8- önceki soyadlannı kullanmalanna olanak sağlanmıştır. Ancak dalıa önce iki soyadı kullanan kadınlar, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabileceklerdir.

Yürürlükteki maddenin ikinci fıkrası maddeye alınmamış, madde tek fıkra hâline getirilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 154 ve 155 inci maddelerini kısmen karşılamaktadır. Madde isviçre Medenî Kanununun 166 ncı maddesine uygun olarak yeniden düzenlenmiştir.

Kanunun tümünde olduğu gibi bu maddede de kabul edilen kadın-erkek eşitliği.

esası uyannca evlilik birliğini her iki eş de temsil edebilecektir.

Ailenin sürekli gereksinimleri için her iki eş, temsil yetkisine sahip olacaktır.

Diğer hâllerde bir eşin tek basma hareket etmesi, diğer eşin nzasma veya hâkimden izin alınmasma bağlıdır. Ancak istisnai hâllerde bu nza veya izin alınmadan da hareket edilebilecektir.

Evlilik birliği bir tüzel kişi olmadığı için bu birliğin temsilinin sonuçlan devam eden maddede özel olarak düzenlenmiştir.

Maddenin birinci ve ikinci fıkrası, 1984 tarihli öntasannın 152 nci maddesinden alınmıştır. Evlilik birliğinin tüzel kişiliği olmadığı için bu birliği temsilin sonuçlannı temsile ilişkin kurallar ile belirlemek olanaklı değildir. Yürürlükteki Kanunda evlilik birliğini temsile ilişkin maddelerde bu konu düzenlenmiş değilse de, eşlerin mal rejimlerine ilişkin fasıllarda kadının birliği temsilen yüklendiği borçlardan kocanın ve aynk durumlarda (istisnaen) kadının sorumluluğu çeşitli maddelerde belirlenmiştir, (md.187,202,203,204,215,216 ve 217) Evlilik birliğini temsilin sonuçlarının hemen temsil yetkisinden sonra düzenlenmesi daha uygun görülmüştür. Böylece buradaki temsilin anlamı ve sonuçlan daha kolay anlaşılacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, 1984 tarihli Öntasarıda bulunmayan "Ancak, temsil yetkisinin üçüncü kişilerce anlaşılamayacak şekilde aşılması hâlinde eşler müteselsilen sorumludurlar." hükmü eklenmiştir. Böylece bu hüküm sayesinde eşlerin temsil yetkisini aşmaları hâlinde, bundan habersiz iyiniyetli üçüncü kişiler komnmak istenmiş, bu durumda da eşlerin müteselsilen sorumlu olacaklan öngörülmüştür.

Yürürlükteki Kanunun 156 ncı maddesini karşılamaktadır.

Madde 1984 tarihli Öntasan 153 üncü maddeden yararlanılmak suretiyle yeniden kaleme alınmış, İsviçre Medenî Kanununun 174 üncü maddesinde olduğu gibi üç fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Ancak madde kaleme alınırken, İsviçre Medenî Kanununun 174 üncü madde hükmü göz önünde tutulmak suretiyle kısmen değiştirilmiştir. Bu anlamda olmak üzere 1984 tarihli Öntasandan farklı olarak "Eşlerden birinin evlilik birliğini temsil yetkisini kötüye kullanması" yerine "Eşlerden biri birliği temsil yetkisini aşar" ibaresine yer verilmiştir. Öte yandan 1984 tarihli öntasanda kullanılan "veya bu yetkisini kullanma gücünden yoksun bulunması hâlinde" yerine "veya bu yetkiyi - 7 9- kullanmada yetersiz kalırsa" ibaresi amacı daha iyi ifade etmesi yönünden tercih edilmiştir.

Yürürlükteki Kanunda madde, kadtnm temsil yetkisinin nez'i (kaldırılması) açısından düzenlenmiştir. Maddede ise temsil yetkisi her ild eş acısmdan eşit olarak düzenlendiği cihetle, temsil yetkisinin kaldırılması veya sınırlanması her iki eş açısından ancak hâkimden karar alınmasına bağlıdır. Hâkimin böyle bir karar vermesi için, temsil yetkisinin aşılmış olması veya yetkiyi kullanmada yetersiz kalınmış bulunması gerektiği esası kabul edilmiştir.

Ayrıca maddede, istemde bulunan eşin, temsil yetkisinin kaldırıldığı veya sınırlandığını hâkim karan gerekmeksizin, sadece üçüncü kişilere, kişisel duyuru yoluyla bildirebileceği öngörülmüştür.

İkinci fıkrada ise daima hâkim kararını gerektiren durum düzenlenmiştir. Bu hükme göre temsil yetkisinin kaldırılmasının veya sınırlanmasının iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sonuç doğurması, durumun hâkimin kararıyla ilân edilmesine bağlı olacaktır.

Yürürlükteki Kanunun 157 nci maddesini karşılamaktadır. 1984 tarihli Öntasarının 154 üncü maddesinden aynen alınmıştır. Buna göre evlilik birliğini temsil yetkisi, her iki eş açısından düzenlendiği için, kaldırılan temsil yetkisinin geri verilmesi sorunu da aynı tarzda düzenlenmiştir.

Temsil yetkisinin kaldırılmasına ve sınırlanmasına karar verilmiş ise, temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına sebep olan koşulların değişmesi üzerine eşlerden birinin istemi üzerine hâkimin, kararın kaldırılmasına veya değiştirilmesine karar verebileceği hükme bağlanmıştır.

Temsil yetkisinin kaldırılmasına veya sınırlanmasına dair verilmiş olan ilk karar ilân edilmiş ise, bu kararın değiştirilmesi veya kaldırılması hakkındaki kararın da ilânı gerekecektir.

İsviçre Medenî Kanununun 167 nci maddesi hükmü göz önünde tutulmak suretiyle kaleme alınmıştır. Kadma Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine İlişkin Sözleşmede kadınların serbestçe çalışma ve meslek edinme özgürlüğüne sahip olduğu kabul edilmiştir. Nitekim, kadının bir meslek ve sanatla iştigal etmesinin kocanın iznine tâbi olduğuna ilişkin yürürlükteki Kanunun 159 uncu maddesi hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Maddeyle Sözleşme hükümleri de göz önünde tutulmak suretiyle, sadece kadının değil her iki eşin de meslek veya iş seçiminde diğer eşin iznini almak zorunda olmadığı kabul edilmiştir.

1984 tarihli Öntasarının 156 nci maddesinden alınmıştır.

Maddede, eşler arasında kabul edilen eşitlik prensibi uyarınca, kadının bazı hukukî işlemleri için hâkimden izin almasına gerek görülmediği gibi eşler arasında cebrî icra yasağı ve istisnalarını muhafaza etmeye de gerek görülmemiştir. Eşler de birbirlerine karşı borçlarını ifa etmeli, aksi hâlde sonuçlarına katlanmalıdır.

- 8 0-

Bu madde ile İsviçre Medenî Kanununun 169 uncu maddesine uygun olarak eşlerin hukukî işlemlerinde 193 üncü maddeyle kabul edilen genel kuralm bir istisnasına yer verilmiştir. Madde eşlerin aile konutlanyla ilgili hukuld işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece, aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin nzasma bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği» acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki haklan ve buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin nzasma bağlamıştır. Maddede, aile konurunu eşlerden birinin kiralaması hâlinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin taraû hâline gelmesi öngörülmektedir.

Bu konu İsviçre Medenî Kanununda 7-Temmuz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle "boşanmanın sonuçlan" ile ilgili 121 inci maddede üç fıkra hâlinde düzenlenmiştir. Ancak bizde evliliğinin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur olması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştır.

Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu nza verme yetkisini haklı sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkım kötüye pullanması mümkündür.

Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir nzaya muhtaç olan eşe hâkime başvurma yetkisi tanınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 161 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 172 nci maddesindeki yeni hükme uygun olarak kaleme alınmıştır. Eşler ayn ayn ya da birlikte hâkime başvurmak suretiyle, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya evlilik birliğiyle ilgili önemli bir uyuşmazlığın doğması hâlinde gerekli müdahalenin yapılmasına karar verilmesini isteyebilecektir.

Müdahalesi istenen hâkim, bu konuda eşleri uyarma, onlan uzlaştırma ya da eşlerin birlikte nza göstermesi hâlinde onlann huzur ve mutluluklan için uzman kişilerin önerileri yönünde karar verme yetkisine sahiptir.

Maddenin üçüncü fıkrası hâkime, eşlerden birinin istemi üzerine kanunlarda öngörülen önlemleri alma yetkisini de tanımaktadır. Bu hüküm hâkime, istem üzerine eşlerin ayn yaşamalanna, eşlerin meslek ve işine, eşlerin çocuklarla ilişkilerine, evlilik birliğine ilişkin katkılara yönelik önlem hükmünde kararlar verme yetkisini tanımıştır.

Maddenin ikinci fıkrasındaki "uzman kişilerin yardımım" isteme, İsviçre Medenî Kanununun 172 nci maddesinde "Evlilik veya Aile Danışma Bürolan"nın yardımını isteme ^şeklinde kaleme alınmıştır. Ülkemizde bu tür bürolar bulunmadığından, maddede "uzman kişilerin yardımını isteme" şeklinde genel bir hükme yer verilmiştir.

Madde isviçre Medenî Kanununun 173 üncü maddesinin yeni hükmü göz önünde tutulmak suretiyle değiştirilerek yeniden kaleme alınmıştır. Burada - 8 1- eşlerin birlikte yaşamlan devam ederken, hâkimin alacağı özel bir önlem hükme bağlanmıştır. Bu hükümle eşlerin evlilik birliğinin devamı sırasında ailenin geçimi için gereldi olan parasal katkıya ilişkin Önlem öngörülmüştür. Hâkimin, parasal katkıda bulunma karan verirken göz Önünde tutması gereken ölçüler ikinci fıkrada belirlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre hâkim katkı miktarını belirlerken eşin ev işlerini görmesini, çocuklara bakmasını, diğer eşin işinde karşılıksız olarak çalışması hususlarını göz Önünde tutacaktır.

Maddenin üçüncü fıkrasında önlem niteliğinde hükmedilecek katkı suresinin başlangıcı gösterilmiştir. Buna. göre bu katkı istemden geriye doğru bir yıl ile gelecek yıllan kapsayacaktır.

Maddenin birinci fıkrası birlikte yaşamaya ara verilmesine ilişkin özel bir önlem getirmektedir. Bu hüküm İsviçre Medenî Kanununun 175 inci maddesinde hükme bağlanmıştır. -İsviçre'deki hükümde olduğu gibi ortak yaşam nedeniyle eşlerden birinin kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî şekilde tehlikeye düşmesi söz konusu olduğunda eşlerden her birinin ayrı yaşama hakkı öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrası yürürlükteki Kanunun 137 nci maddesinde öngörülen koruma önlemlerini düzenlemektedir. İsviçre Medenî Kanununun 176 ncı maddesinin birinci fıkrası hükmünden esinlenmek suretiyle kaleme alman bu yeni hükümle, ayn yaşamanın haklı olduğu hâllerde, hâkimin;

a. Bir eşin diğerine yapacağı parasal katkıya, b. Konut ve ev eşyasından, hangi eşin hangi oranda yararlanacağına, c. Eşlerin mallarının yönetimine, ilişkin önlem karan alması öngörülmüştür.

Maddenin üçüncü fıkrası İsviçre Medenî Kanununun 176 ncı maddesinin ikinci fıkrası hükmünden alınmıştır. Bu fikra hükmü, maddede öngörülen önlemlerin, eşlerden birinin haklı sebep olmaksızın birlikte yaşamaktan kaçınması ya da ortak yaşamın başka bir sebeple olanaksız hâle gelmesi durumunda alınacağını öngörmüştür.

Maddenin son fıkrası İsviçre Medenî Kanununun 176 ncı maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne paralel bir hükümdür. Bununla, eşlerin birlikte yaşamasma ara verilmesi hâlinde halcimin ergin olmayan çocuklarla ilgili alacağı Önlemler düzenlenmiştir. Madde, hâkimin, alacağı bu önlemlerin çocuklarla ana ve baba arasındaki ilişkileri düzenleyen velayetle ilgili hükümlere dayanarak almasmı öngönnüştür.

Yürürlükteki Kanunun 163 üncü maddesini karşılamaktadır.

1984 tarihli öntasarının 160 mcı maddesinden kenar başlık değiştirilmek suretiyle aynen alınmıştır.

Yürürlükteki metin, kocanın "aile vazifelerini ihmal etmesi"ne ilişkindir.

Aslında söz konusu olan, eşlerden birinin birliğin giderlerine katılma yükümlülüğüdür. İsviçre Medenî Kanununun 177 nci maddesinde "bakım yükümlülüğü" (Unterhaltsptlacht) ifadesi kullanılmıştır. Bunun karşılığı olarak maddede, 186 ncı maddede olduğu gibi birliğin giderlerine katılma yükümlülüğü — 8 2- düzenlenmiştir. Bu yükümlülük, eşitlik ilkesi gereği yürürlükteki maddenin aksine her iki eşe yukletilmiştir. Bu sebeple madde, eşlerden birinin birliğin giderlerine katılma yükümlülüğünü yerine getirmemesi hâlinde hâkimin, onun borçlularına borçlarım diğer eşe ödemelerini emredebileceği biçiminde düzenlenmiştir.

İsviçre Medenî Kanununun 178 inci maddesinden alınmıştır. Bu maddeyle hâkim, özel bir önlem olarak eşlerden birinin tasarruf yetkisinin sınırlanmasına karar verebilmektedir. Bu hükme bizim Ülkemizde İsviçre'den daha fazla ihtiyaç vardır. Çoğu olaylarda aynhk veya boşanmaya kararlı olan koca, sırf kadına nafaka ya da tazminat ödememek için mevcut mallarım başkalarına devretme yoluna gitmekte, nafaka ya da tazminat hükmü alan kadm, kocadan icra yoluyla herhangi bir tahsilat yapamamaktadır. Bu hüküm sayesinde hâkim, eşlerin tasarruf yetkisinin sınırlanmasına yönelik önlem niteliğinde olmak üzere, bu tür tasarrufların diğer eşin rızasına bağlı olduğuna" karar verebilecektir. Ancak bu kararın verilmesi yeterli olmayıp, maddenin ikinci fıkrası bu durumda hâkime gerekli diğer önlemleri de kararlaştırma yetkisini tanımaktadır. Maddenin üçüncü fıkrasında hâkimin, eşlerden birinin taşınmazlanyla ilgili olarak tasarruf yetkisini sınırlaması hâlinde, daha özel nitelikte bir önlemi alabileceği de hükme bağlamıştır. Bu hükme göre, hâkimin tasarruf yetkisinin sınırlanmasına ilişkin önlemin tapuya şerh edilmesine re'sen karar vermesi mümkün olmaktadır. Böylece eşlerin mal kaçırma yolu kapatılmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 164 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddede esasa ilişkin bir değişiklik yapılmamış, sadece ifade tarzı sadeleştirilmiştir. Aynca maddenin kenar başlığı kaynak Kanuna uygun olarak "Durumun değişmesi" biçiminde ifade edilmiştir. Madde birliğin korunması amacıyla alınmış olan her türlü önlemin gerektiğinde değiştirilmesini veya alman önlemin kaldırılmasını içermektedir.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 180 inci maddesinden alınmıştır. İsviçre'den farklı olarak Ülke çapında uygulanan bir Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa sahip olmamız sebebiyle Medenî Kanunda ayrıca usule ilişkin hükümlere gerek olmadığı düşünülebilirse de, bu maddede evlilik birliğinin korunmasıyla ilgili önemli bir durum düzenlenmiştir. Bu düzenleme içerisinde "yetkili mahkeme" de büyük bir önem taşımakta olduğundan, İsviçre'de olduğu gibi bu konuda böyle bir yetki hükmünün Medenî Kanunumuzda yer almasının isabetli olacağı düşünülmüştür.

Maddenin birinci fıkrası evlilik birliğinin korunmasına yönelik Önlemler konusunda kural olarak eşlerden herhangi birinin yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olduğunu kabul etmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası ise eşlerin yerleşim yerlerinin farklı bulunması ve her ikisinin de önlem alınması isteminde bulunması hâlinde, ilk istem sahibi olan eşin yerleşim yeri mahkemesinin özel yetkisini kabul etmiştir.

Maddenin son fıkrası önlem kararının değiştirilmesi, tamamlanması veya hükmedilen Önlemin kaldırılması konularında önlem karan veren mahkemenin yetkili - 8 3- olduğunu öngörmüştür. Ancak önlemden sonra eşlerin yerleşim yerinin değişmiş olabileceği olasılığı karşısında, bu durumda değiştirme, tamamlama ya da kaldırma konusunda yetkili mahkemenin eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesi olduğu kabul edilmiştir.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM EŞLER ARASINDAKİ MAL REJİMİ BİRİNCİ AYIRIM GENEL HÜKÜMLER

Yürürlükteki Kanunun 170 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde 1984 tarihli öntasandan alınarak dil açısından sadeleştirilmiştir.

Yürürlükteki Kamında eşlef arasın'daki yasal mal rejiminin ""mal ayrılığı" olduğu belirtilmiştir. Evlilik birliği sona erdiğinde, mal ayrılığı rejiminin eşler arasında büyük haksızlıklara yol açtığı, özellikle meslek sahibi kocanın lehine işlediği, ev işlerini yapan ve hatta kocasına mesleğinin icrasında yardımcı olan kadının durumunu hiç nazara almadığı, meslek çevrelerinde ve kamu oyunda ağır eleştirilere uğramıştır, Bu nedenle, "edinilmiş mallara katılma" başlığı altında yeni bir mal rejimi düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, eşler arasındaki yasal mal rejiminin "edinilmiş mallara katılma" olduğu belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasına göre, eşler mal rejimi sözleşmesi yaparak kanunda belirtilen diğer mal rejimlerinden birisini seçebileceklerdir,

Yürürlükteki Kanunun 171 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde 1984 tarihli öntasandan alınmıştır. Maddeye yürürlükteki 171 inci maddenin son cümlesi alınmamış, ikinci cümlede değişildik yapılmıştır. Bu değişiklikle hukuk güvenliği açısından, eşlerin mal rejimini ancak kanunda gösterilen şuurlar içerisinde kabul edebilecekleri, değiştirebilecekleri veya sona erdirebilecekleri belirtilmiştir.

Mal rejimi sözleşmesi evlenme töreninden önce yapılabileceği gibi, evliliğin devamı süresince de yapılabilir..

213 üncü maddeyle.üçüncü kişilerin, mal rejimi değişikliklerine karşı haklan yeterli bir şekilde korunduğundan, yürürlükteki maddenin son cümlesine gerek görülmemiştir.

Yürürlükteki Kanunun 172 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde sadeleştirilmek suretiyle kaynak Kanuna da uygun olarak iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir. Yürürlükteki maddenin "İki tarafın ehliyeti" şeklindeki kenar başlığı, "Sözleşme ehliyeti" şeklinde değiştirilmiştir. Mal rejimi sözleşmesi yapmak isteyen eşlerin ayırt etme gücüne sahip olmalan zorunludur. Küçükler ve kısıtlılar ise ancak yasal temsilcilerinin nzasıyla sözleşme yapabilirler.

Yürürlükteki Kanunun 173 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrası ile mal rejimi konusunda eşlerin yapacakları sözleşmenin noterde düzenlenmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu sözleşme noterce re'sen düzenleme şeklinde yapılabileceği gibi, eşlerin hazırladıklan yazılı sözleşmede imzalarının noterlikçe onaylanması şeklinde de yapılabilir.

Maddenin ikinci fıkrası, mal rejimi sözleşmesinin şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğunu, bu nedenle bizzat eşler tarafından yapılması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Aynı fıkrada, eşlerin sözleşme yapma ehliyetine sahip olmadıkları hâllerde, sözleşmeye yasal temsilcilerin de katılması zorunluluğu getirilmiştir.

Bu madde yürürlükteki Kanunun 175 ve 176 ncı maddelerini karşılamaktadır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 185 inci maddesine uygun olarak kaleme alınmıştır.

Birinci fıkrada eşlerden birinin istemi üzerine, haklı sebep varsa hâkim kararıyla mal ayrılığı.H$HJg$ dönüşüm düzenlenmiştir. .

İkinci fıkrada İcaynak Kanunda olduğu gibi haklı sebeplere örnek niteliğindeki olaylara yer verilmiştir.

Maddenin son fıkrasında eşlerden birinin ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunması hâlinde, yasal temsilcisinin de "ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun olma" haldi sebebine dayanarak mal ayrılığına karar verilmesini isteme yetkisine sahip olduğu öngörülmüştür. Buna göre yasal temsilcisinin mal ayrılığına dönüşüm isteminde bulunması sadece, temsil ettiği eşin ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun olması koşuluna bağlıdır.

Mal ayrılığına dönüşüm isteminde yetkili mahkemenin istemde bulunan eşin yerleşim yeri mahkemesi olduğu belirtilmiştir. Madde İsviçre Medenî Kanununun 186 ncı maddesi ve 1984 tarihli Öntasarının 167 nci maddesine paralel bir düzenleme getirmiştir.

Maddenin birinci fıkrası eşlere her zaman için yeni bir mal rejimi sözleşmesiyle önceki ya da başka bir mal rejimi kabul etme olanağı sağlamaktadır.

İkinci fıkra, yürürlükteki Kanunun 179 uncu maddesinin ikinci fıkrasını karşılamaktadır. Buna göre, mal ayrılığına geçişi gerektiren haldi sebeplerin ortadan kalkması hâlinde, eşler arasında kendiliğinden eski rejime dönme söz konusu olmamaktadır. Bunun için eşlerden birinin istemi üzerine hâkim tarafından, mal ayrılığına dönüşten önceki rejime dönme karan verilmesi zorunludur.

Madde yürürlükteki Kanunun 174 üncü maddesini karşılamaktadır. Buna göre, mal ortaklığı rejiminde yaşayan eşlerden birinin iflâs etmesi hâlinde, iflâs edenin eşinin kişisel mallanm geri almasını sağlamak için, rejimin kendiliğinden mal aynlığına dönüşeceği öngörülmüştür. Kendiliğinden mal aynhğına dönüşmenin iflâs eden eşin alacaklan açısından da yararı vardır. Bu yolla alacaklı muhatabım bilebilecek ve alacağını hangi mallardan tahsil edebileceğini daha kolaylıkla anlayabilecektir.

Bu madde, İsviçre Medenî Kanununun 189 ve 190 inci maddelerinde iki ayrı madde hâlinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrası yürürlükteki Kanunun 177 nci maddesini karşılamaktadır. Ancak yürürlükteki maddeden farklı olarak madde sadece mal ortaklığı rejimine hasredilmiş ve bu rejimi kabul eden eşlerden birine karşı icra takibinde bulunan alacaklmm zarara uğraması hâlinde, hâkimden mal ayrılığına karar verilmesini isteyebilmesi öngörülmüştür.

İkinci fıkrada, mal rejiminin sona ermesi yalnız borçlu eşi değil, diğer eşi de ilgilendirdiği için, mal aynlığına dönüşüm isteminin her iki eşe de yöneltilmesi öngörülmüştür.

Maddenin üçüncü fıkrasında bu konudaki istemlerin yöneltilebileceği yetkili mahkemenin, hakkında icra takibinde bulunulan borçlunun yerleşim yeri mahkemesi olduğu belirtilmiştir.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 191 inci maddesinin birinci fıkrasından alınmıştır. Buna göre cebrî icra nedeniyle mal ayrılığına dönüşün söz konusu olduğu hâllerde, alacaklmm tatmin edilmesi durumunda, eşlerden birinin başvurusu üzerine hâkim kararıyla mal ortaklığmm yeniden kıırulmasma hükmedilebilecektir.

Maddenin ikinci fıkrası ile, olağanüstü mal rejimine dönüş sebebi ortadan kalkınca, eşlere mal ortaklığma tekrar dönme yerine, dilerlerse edinilmiş mallara katılma rejimini seçebilme olanağı tanınmıştır.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 192 nci maddesini karşılamaktadır. Maddede mal ayrılığına geçildiği takdirde önceki mal rejiminin tasfiyesi öngörülmüş, tasfiyeyi eşlerin kendilerinin yapacakları ve bu konuda eşlerin o ana kadar tâbi oldukları mal rejimi hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Ancak kanunda aksinin öngörülmüş olduğu hâller maddede saklı tutulmuştur.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 193 üncü maddesini karşılamaktadır. 1984 tarihli Öntasarının 173 üncü maddesinde de aynı düzenleme getirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrası, yürürlükteki Kanunun 171 inci maddesinin son cümlesiyle 180 inci maddenin birinci fıkrasını karşılamaktadır. Bu iki hüküm de mal rejiminin kurulması, değiştirilmesi ve tasfiyesinin eşlerden birinin veya ortaklığın alacaklısının haklarının ihlâl edilmesini önlemeye yönelik olduğundan, maddede tek fıkrada birleştirilmiştir. Böylece, alacaklıların tatminine konu olabilecek malların, mal rejimindeki değişiklikler dolayısıyla tatmine konu olmaktan çıkarılması önlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası, yürürlükteki Kanunun 180 inci maddesinin ikinci fıkrasını karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur.

Madde, İsviçre , Medenî Kanununun 194 üncü "maddesini karşılamaktadır. 1984 tarihli Öntasarının 174 Üncü maddesinde de aynı hüküm kabul edilmiştir.

Yürürlükteki Kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm yoktur. Bu madde ile mal rejimine ilişkin genel hükümler arasmda, tasfiyeye ilişkin olarak çıkacak uyuşmazlıkları çözümlemek üzere yetkili mahkemelerin gösterilmesinin uygun olacağı kabul edilmiştir.

(1) numaralı bentte, mal rejiminin ölümle sona ermesi hâlinde, dava ekonomisi bakımından en uygun olan yerin, ölen eşin son yerleşim yeri mahkemesi olduğu kabul edilmiştir.

(2) numaralı bentte, boşanmaya, evliliğin iptaline veya hâkim tarafından mal ayrılığına karar verilmesi durumunda ise, bu davaları görmüş olan mahkemelerin yetkili olacağı belirtilmek suretiyle birbirleriyle ilişkili olan bu davalarm aynı yer mahkemesinde görülmesi sağlanmıştır.

Son bentte ise, diğer hâllerde genel yetki kuralına uygun olarak davalının yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu belirtilmiştir.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 195 inci maddesinin birinci fıkrası hükmünü karşılamaktadır.

Maddede bir eşin açık veya örtülü olarak mallarının yönetimini diğerine bırakması hâlinde, aksi kararlaştınlmadıkça, eşler arasında vekâlet hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu hükme göre, bir eş açıkça veya ses çıkarmamak suretiylefiilen,mallarının yönetimini diğer eşe bırakabilir. Yönetimin açıkça diğer eşe bırakılması için mutlaka bir mal rejimi sözleşmesi yapılması şart değildir. Bir iş veya şirket sözleşmesi çerçevesinde de bu yönetim diğer eşe bırakılabilir. Bu gibi durumlarda vekâlet değil, bu sözleşme hükümlerinin uygulanacağı tabiîdir.

İsviçre Medenî Kanununun 195 inci maddesi hükmünden alınmıştır.

Maddenin birinci fıkrası eşlerden her birine diğerinden mallarının envanterinin resmî bir senetle tespit edilmesini isteme yetkisini tanımıştır. İstemede bulunulan eş, noterce resmî senedin düzenlenmesine katılmakla yükümlüdür.

İkinci fıkrada böyle bir envanterin malların getirilmesinden'itibaren bir yıl içinde yapılmış olması hâlinde, karine olarak bunun doğru olduğu kabul edilmektedir.

Bu durumda ispat yükü, bu envanterin doğru olmadığını iddia eden eşe düşecektir.

Madde, 1984 tarihli Öntasarının 176 ncı maddesinden alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunda da bu maddeyi karşılayan bir hüküm mevcut değildir.

Maddeyle eşler arasındaki borç ilişkilerine açıklık getirilmiş ve kabul edilen mal rejiminin eşler arasındaki borçların muaccel olmasını engelleyemeyeceği belirtilmiştir. Ancak eşlerin herhangi iki insan değil, evlilik birliğini sürdürmekle görevli ve bu birliğe karşı yükümleri olan kişiler olduğu ve evlilik kurumunu koruma gerektiği düşüncesiyle, ödemede güçlükle karşılaşacak eşe süre tanınması kabul edilmiştir. Bununla beraber, alacaklı eşin yararlarını korumak açısından da hâkime.

- 8 7- gerekirse borçluyu güvence vermekle lyükümlü tutma yetkisi tamnması suretiyle, yararlar durumu dengelenmeye çalışılmıştır.

İKİNCİ AYIRIM EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA

Edinilmiş mallara katılma rejimi, İsviçre Medenî Kanununda 1 Ocak 1988 tarihinde yürürlüğe giren bir değişiklikle, bu ülkede "yasal mal rejimi" olarak kabul edilmiştir. Yürürlükteki Kanunda eşler arasındaki yasal mal rejiminin "mal ayrılığı" olduğu belirtilmiştir. Evlilik birliği sona erdiğinde, mal aynliğı rejiminin eşler arasında büyük haksızlıklara yol açtığı, özellikle meslek sahibi kocanın lehine işlediği ve ev işlerini yapan ve hatta kocasına mesleğinin icrasında yardımcı olan kaduun durumunu hiç nazara almadığı, meslek çevrelerinde ve kamu oyunda ağır eleştirilere uğramıştır. Bu nedenle, "edinilmiş mallara katılma" rejimi yasal mal rejimi ( olarak kabul edilmiştir.

Yürürlükteki Kanunda bu konuda hüküm olmadığı cihetle, edinilmiş mallara katılma rejimine ilişkin bütün hükümler, İsviçre Medenî Kanunundan çeviri suretiyle alınmıştır.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 196 ncı maddesinin karşılığıdır. Bu hükümle, edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin iki grup malı olduğu kabul edilmiştir. Bunlar, edinilmiş mallar ile eşlerden hçr birinin kişisel mallandır. Eşlerden her biri evlilik birliğinin devamı süresince her iki grup mal üzerinde de mülkiyet hakkma sahip olduğundan, bu mallar üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarrufta bulunma haldan kendilerine aittir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 197 nci maddesinde olduğu gibi eşlerin edinilmiş mallarının nelerden oluştuğunu hükme bağlamaktadır. Birinci fıkrada edinilmiş mallardan bazılan sayılmıştır. îlke olarak mal rejiminin devamı süresince ivazlı, yani bir karşılık ödemek suretiyle elde ettikleri tüm malvarlıklan edinilmiş,mallardan sayılacaktır.

İkinci fıkranın (1) numaralı bendinde, bir eşin çalışmasının yani emeğinin karşılığı olarak elde ettiği tüm değerler hükme bağlanmıştır. (2) numaralı bentte bir' eşe, sosyal güvenlik ve sosyal yardım kurum ve kuruluşları veya personele yardım amacı ile kurulmuş sandık benzerlerinin yaptığı ödemeler de edinilmiş mallar arasında sayılmıştır. Bu anlamda olmak üzere Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu, yardımlaşma sandıkları gibi sosyal güvenlik kurumlannca bir eşe ödenen tazminatlar ya da bağlanan aylıklar buraya girer.

İkinci fıkranın (3) numaralı bendinde, bir eşin çalışma gücünü kaybetmesi nedeniyle ödenen tazminatlar sayılmıştır. Bu anlamda olmak üzere bir iş kazası ya da trafik kazası sonucu çalışma gücünü tamamen veya kısmen kaybeden eşe ödenen tazminatlar edinilmiş mallardan sayılacaktır.

(4) numaralı bentte eşlerin kişisel mallannın gelirleri de edinilmiş mallar arasında, sayılmıştır. Bu anlamda olmak üzere bir eşe miras yoluyla intikal eden ya da ikramiye olarak çıkan bir taşınmazın kira geliri, buraya dahildir.

- 8 8- (5) numaralı bent hükmü edinilmiş malların yerine ikame edilen değerleri de edinilmiş mal olarak korumaktadır. Bu anlamda olmak üzere edinilmiş bir malm bedel karşılığında elden çıkanlması hâlinde bu bedel; edinilmiş mal olan bir arsanm kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu edilmesi sonucu edinilen bağımsız bölümler buraya girer. Aynı şekilde edinilmiş bir malm hasara uğraması ya da yok olması hâlinde bunun için ödenen tazminatlar da edinilmiş mal sayılacaktır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 198 inci maddesinde olduğu gibi, yasa gereği kişisel mallardan sayılan değerleri düzenlemektedir.

Maddenin (1) numaralı bendinde eşlerin sadece kişisel kullanımına yarayan eşya kişisel mal sayılmıştır. Eşlerin giysileri, saati, çantası, spor alet ve malzemeleri, ziynet eşyası bunlara örnek verilebilir. Bunlar evlilik birliğinin başlangıcında mevcut olabileceği gibi karşılıksız olarak sonradan/ da edinilmiş olabilir. Hatta, karşılığı edinilmiş .mallardan da ödenmiş olabilir.-Ancak bu hâlde diğer eşin denkleştirme isteminde bulunması hakkı saklıdır.

Maddenin (2) numaralı bendinde eşlerin edinilmiş mallara katılma rejiminin başlangıcında sahip oldukları veya bu rejimin kurulmasından sonra miras yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği tüm malvarlığı değerleri kişisel mallardan sayılmıştır.

Maddenin (3) numaralı bendi, eşin Idşisel durumu göz önünde tutulmak suretiyle ödendiği, onun acı, üzüntü ve ızdırabı. sonucu tamamen kişisel nitelikteki zararlarının karşılığı olduğu göz önünde tutulmak suretiyle, manevî tazminat alacaklarının da kişisel mal olduğunu kabul etmiştir.

Maddenin (4) numaralı bendinde, tüm kişisel malların herhangi bir şekilde el ya da şekil değiştirmesi hâlinde, onun yerine geçen ikame değerlerin de kişisel mal olacağı kabul edilmiştir. Bir malın tahrip edilmesi dolayısıyla elde edilen sigorta tazminatı veya sair tazminat ya da kamulaştırma karşılığı olarak ödenen meblağ buraya girer.

Maddede İsviçre Medenî Kanununun 199 uncu maddesinde olduğu gibi eşlere mal rejimi sözleşmesiyle edinilmiş malların kapsamım daraltma olanağı tanınmıştır.

Birinci fıkra, eşlerin mesleklerinin icrası veya sahip oldukları işletmelerinin faaliyetinden elde ettikleri değerlerin edinilmiş mal sayılmayıp, kişisel mal sayılmasının eşlerin yapacakları bir sözleşmeyle kararlaştinlabileceğini hükme bağlamıştır.

Maddenin ikinci fıkrası, 219 uncu maddenin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde edinilmiş mallar arasında sayılmış bulunan "kişisel malların gelirleri"nin edinilmiş mal değil, kişisel mal olarak kabul edilmesinin eşlerin yapacakları sözleşmeyle öngörülebileceğini hükme bağlamaktadır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 200 üncü maddesini karşılamaktadır.. Burada eşlerin mallarının, edinilmiş inallardan mı yoksa kişisel mallardan mı olduğu hususunda doğacak uyuşmazlıklarda ispat yükü düzenlenmiştir.

- 8 9- Maddenin birinci fıkrasında genel ispat yükü ile ilgili bir kural tekrarlanmakta,- belli bir malın eşlerden birinin kişisel mülkiyetinde olması yani kişisel malı olduğu iddiasında bulunan kişinin bunu ispat etmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu kişi, eşlerden biri olabileceği gibi üçüncü kişi de olabilir.

Maddenin ikinci fıkrası paylı mülkiyet lehine bir karine öngörmüştür. Buna göre bir malın eşlerden birinin mülkiyetinde olduğu iddia edilir ve fakat bu husus ispat edilmezse, bu malın eşlerin paylı mülkiyetinde olduğu kabul edilecektir. Burada getirilen karine kesin olmayıp, diğer eş bu karineyi çürüterek, çekişme konusu malın paylı mal değil, kendi mülkiyetinde olduğunu kanıtlayabilir.

Aynı şekilde, maddenin üçüncü fıkrasında da, bir eşin tüm mallarının aksi kamtlanıncaya kadar edinilmiş mal sayılması yönünde bir karine getirilmiştir. Bu durumda eş bu malm edinilmiş mal değil kişisel mal olduğunu iddia ederse, birinci fıkradaki kural gereğince bunu bizzat ispatla yükümlü olacaktır. Bunu ispat edemediği takdirde ise söz konusu mal eşlerin edinilmiş malı sayılacaktır.

Madde isviçre Medenî Kanununun 201 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrası mal ayrılığı rejiminde olduğu gibi, evlilik birliğinin devamı süresince eşlerden her birinin gerek kişisel mallan gerek edinilmiş mallan üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf konusunda serbest olduğunu hükme bağlamaktadır. İkinci fıkrada ise taraflar arasında mal rejimi sözleşmesinde aksi kararlaştmlmamışsa, eşlerden herbirinin diğerinin nzası ve katılımı olmaksızın paylı mülk konusu mal üzerindeki payda tasarrufta bulunmayacağı öngörülmüştür. Burada paylı mülkiyette paydaşlardan herbirinin kendi payı üzerinde serbestçe tasarruf kuralından (m.688) sapma söz konusudur.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 202 inci maddesini karşılamaktadır. Mal rejiminin eşlerin kişisel borçlan üzerinde herhangi bir etkisi yoktur.

Madde eşlerden herbirinin kendi borçlanndan bütün malvarlığıyla sorumlu olacaklannı öngörmüştür. Eşin borcu nedeniyle sorumlu tutulabilecek mal sadece kişisel mallan değil, aynı zamanda bu eşin edinilmiş mallarını da kapsar. Ancak, diğer rejimlerde olduğu gibi, eşlerden birinin evlilik birliğini temsilen ailenin ihtiyaçlan dolayısıyla yapacağı borçlardan dolayı eşlerin müteselsilen sonımlu olacağı tabiîdir.

(m. 189)

Madde İsviçre Medenî Kanununun 204 üncü maddesini karşılamaktadır.

Birinci fıkrada edinilmiş mallara katılma rejiminin sona erme hâli olarak, eşlerden birinin Ölümü veya başka rejiminin kabul edilmesi önKörüİTni'»«für.

İkinci fıkrada evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine ya da mal aynlığına geçilmesine mahkemece karar verilmesi hâllerinde, edinilmiş mallara katılma rejiminin son bulması öngörülmüştür. Burada mahkemenin buna ilişkin kararının kesinleşmesinden itibaren değil, dava tarihinden itibaren mal rejiminin sona - 9 0- ermesi ve tasfiye edilmesi söz konusu olacaktır. Mal rejiminin tasfiyesinde, malların tasfiye anındaki değerleri göz önüne alındığından, bu düzenlemeyle birinin davayı olabildiğince uzatarak diğer eşin edinilmiş mallanndaki artışa ve bu artış dolayısıyla kendi payını arttırmasına engel olunmuştur.

Madde isviçre Medenî Kanununun 205 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrası her eşe, edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinde, diğer eşin zilyetliğinde bulunan mallarını geri alma hakkım tanımıştır.

Aslında her eş gerek kişisel, gerek edinilmiş bütün malvarlığı üzerinde evlilik süresince mülkiyet hakkını muhafaza ettiğinden, kendi mallarından yararlanma veya yönetim amacıyla diğer eşe bıraktığı mallarım geri alacaktır.

İkinci fıkrada eşlerin paylı mülkiyetinde bulunan bir malın belli koşullar altmda taksim edilmeden eşlerden birine verilmesi «öngörülmüştür. Buna göre daha üstün bir yarar sahibi olduğunu kamtlayan ve diğer eşin payım ödeyen eş, taksimi önleyebilecek, paylı mülkün kendisine verilmesini sağlayabilecektir.

Üçüncü fıkrada, eşlerin karşılıklı borçlarım tasfiye etmek için kendi aralarında düzenleme yapabilecekleri kabul edilmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 206 ncı maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrasında, tasfiye sırasında, bir eşin diğerinin mal edinmesine, malının iyileştirilmesine ve korunmasına ivazsız olarak katkıda bulunması hâlinde bu katkısının değerlendirilip ödenmesi hükme bağlanmıştır. Burada katkıda bulunan eşe tanınan hak bir alacak hakkı olup, bu hakkın tasfiye sırasında göz önünde tutulması kabul edilmiştir. Böylece tasfiye sırasındaki değer artışı göz önüne alınarak para değerindeki düşüşler dolayısıyla katkıda bulunan eşin kayba uğraması önlenmiştir.

İkinci fıkrada, eğer mal elden çıkarılmışsa, diğer eşe ödenecek olan alacağı hakkaniyete uygun olarak hâkimin belirleyeceği öngörülmüştür.

Üçüncü fıkrada eşlerin yazılı olmak kaydıyla yapacakları bir anlaşmayla değer.

artışından pay almaktan vazgeçebilecekleri ya da alacakları pay oranım tespit edebilecekleri hükme bağlanmıştır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 207 nci maddesini karşılamaktadır.

Eşlerden her birinin malvarlığı belirlenip karşılıklı borçlar ödendikten sonra, tasfiye için bu malvarlıklan içinde nelerin kişisel mal, nelerin edinilmiş mal olduğunun belirlenmesi zorunludur.

Maddenin birinci' fıkrası, eşlerin gerek kişisel mallarının gerek edinilmiş mallarının, mal rejiminin sona ermesi anındaki durumlarına göre değerlendirileceğini kabul etmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası, edinilmiş mal grubuna dahil kabul edilen sosyal güvenlik ve sosyal yardım kurumlarınca toplu ödemelerin yapılması ya da iş gücünün - 9 1- kaybı nedeniyle toplu tazminat ödenmesi hâllerinde, tasfiye sırasında bunların nasıl değerlendirilebileceğini hükme bağlamaktadır. Buna göre mal rejiminin sona erdiği tarihte, bu toplu ödeme veya tazminat yerine irat şeklinde bir ödeme plâm olsaydı, bu tarih itibarıyla bundan sonraki devreler için hesaplanacak iradın sermaye değeri bu miktar üzerinden kişisel mal olarak hesaba katılacaktır.

- Madde 229- Madde İsviçre Medenî Kanununun 208 inci maddesinden kısmen değiştirilmek suretiyle alınmıştır.

İsviçre Medenî Kanununun 208 inci maddesi iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Birinci fıkra iki bent hâlinde olup; aynen alınmıştır. Buna karşılık İsviçre Medenî Kanununun 208 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Bu tür kazandırma ve devirlere ilişkin uyuşmazlıklarda, kararın, dava kendisine ihbar edilmişse bu devir ve kazandırmalardan yararlanan için verileceğF'ne ilişkin hüküm alınmamıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzda davarım üçüncü kişiye itibarıyla ilgili hükümler mevcut olduğundan, bu genel hükümler varken aynca böyle bir hükme gerek olmadığı düşünülmüştür.

Maddede eşlerin edinilmiş mallarına ilâvesi gerekli değerler iki bent hâlinde sayılmıştır.

Tasfiyenin adil bir şekilde gerçekleştirilebilmesi için eşlerin bazı işlemlerle devrettiği edinilmiş mallara ait malvarlığı değerlerin tasfiye sırasında edinilmiş mâllara eklenmelidir. Eşlerden her biri diğerinin malvarlığmdaki artıştan pay alacağından, diğerinin bu payı azaltmak maksadıyla yaptığı tasarrufların tasfiye su-asmda hesaba katılması zorunludur. Bu nedenle (1) numaralı bentte, eşlerden birinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde diğer eşin rızası olmaksızın, olağan hediyeler dışmda yaptığı karşılıksız kazandırmaların edinilmiş mallara ek değer olarak eklenmesi öngörülmüştür. İsviçre Medenî Kanununda mal rejiminin sona ermesinden önceki beş yıl içinde yapılan kazandırmaların edinilmiş mallara eklenmesi kabul edilmiştir. Bu hüküm mirasta tenkise tâbi tasarruflara ilişkin 565 inci maddenin (3) numaralı bendi hükmüne paralel olarak kaleme alınmıştır. İsviçre'de tenkisle ilgili bu maddeyi karşılayan İsviçre Medenî Kanununun 527 nci maddesinin (3) numaralı bendinde de bizden farklı olarak beş yıllık süre esas almmıştır.Tenkisle ilgili olarak 563 inci madde ile paralellik sağlamak üzere, bu maddede, İsviçre'den farklı olarak son beş yıl içindeki değil son bir yıl içindeki kazandırmaların edinilmiş mallara ilâvesi kabul edilmiştir.

Maddenin (2) numaralı bendinde, edinilmiş mallara eklenmesi gereken değerlerden ikincisi olarak, bir eşin mal rejiminin devamı süresince diğer eşin paymı azaltmak amacıyla yaptığı devirler değerlendirilmiştir. Burada da bir önceki bentte olduğu gibi mirasta tenkise tâbi tasarruflar arasında yer alan "saklı pay kurallarını etkisiz kılmak amacıyla yaptığı açık olan temliklere" benzer bir hüküm getirilmiştir.

Eşlerden birinin mal rejiminin devam ettiği süre içinde diğer eşin edinilmiş mallardan pay almaşım azaltmak üzere yaptığı devirler de tasfiye sırasında edinilmiş mallara, hiç devir edilmemiş gibi eklenecektir.

- 9 2-

Madde İsviçre Medenî Kanununun 209 uncu maddesini karşılamaktadır.

Her bir eşin edinilmiş malvarlığının belirlenebilmesi için, tasfiye sırasında ilgili eşin kişisel mallan ile edinilmiş mallan arasındaki alacak borç ilişkileri göz önüne alınmalıdır.

Maddenin birinci fıkrası, bir eşin mal gruplarıyla ilgili bir borcun diğer mal grubundan Ödenmesi hâlinde tasfiye sırasında bunun denMeştirileceğini düzenlemektedir. Buna göre bir eşin kişisel mallarına ilişkin borçlanılın edinilmiş mallardan veya edinilmiş mallarına ilişkin borçlan kişisel mallardan ödenmiş ise, tasfiye şurasında denkleştirme yapılacak, edinilmiş mallarda bu yüzden meydana gelen artma ya da eksilme hesaba katılacaktır.

Maddenin ikinci fıkrası, eşin borçlarının hangi mal kesimine ait ise sadece o kesimi yükümlülük altına sokacağım hükme bağlamıştır. Aynı fıkrada hangi kesime ait olduğu anlaşılmayan borçlar bakımından bu borcun edinilmiş mallara ilişkin olduğu hususunda bir karine getirilmiştir. Burada adî bir karine söz konusudur. Aksini iddia eden ispatla yükümlüdür.

Maddenin üçüncü fıkrasında, denkleştirmenin değerlendirmesi açısından nazara alınacak ölçüler ve zaman konusunda bir hüküm getirilmiştir. Buna göre bir mal kesiminden diğer kesimdeki malm edinilmesine, iyileştirilmesine veya konıninasma katkıda bulunulmuşsa, denkleştirmede katkı oranına ve tasfiye sırasında mal mevcut ise bu andaki değeri, mal daha önce elden çıkmışsa, hakkaniyet ölçüleri göz önünde tutulmak suretiyle belirlenecek değeri esas alınacaktır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 210 uncu maddesini karşılamaktadır Madde artık değerin nasıl hesaplanacağım düzenlemektedir. Birinci fıkrada artık değerin, eklemelerden ve denkleştirmeden sonra elde edilecek miktarlar da katılmak suretiyle her eşin edinilmiş mallarmın toplam değerinden bu mallarla ilgili borçlar çıktıktan sonra kalan miktardan ibaret olduğu belirtilmiştir.

İkinci fıkra, yapılacak hesaplama sonucu edinilmiş mallarla ilgili bir artık değerin ortaya çıkmaması hâlinde yani değerdeki eksilme hâlinde bunun nazara alınmayacağım öngörmüştür.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 211 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddeye göre mal rejiminin tasfiyesinde değerlendirme yapılırken malm sürüm (rayiç) değerleri esas alınacaktır. Böylece bu konuda tasfiye sırasındaki sürüm değerlerin esas alınacağının hükme bağlanması suretiyle kesin bir ölçü konulmak istenmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 212 nci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrası, bir bütün olarak özgülenecek bir tanmsal işletme söz konusu olduğunda değer artışından alınacak pay ve katılma alaçağmın, bunların gelir - 9 3- değerine göre hesaplanacağını öngörmektedir. Eşlerden biri, bir tanmsal işletmeyi bizzat işletmeye devam ettiği veya böyle bir tanmsal işletmenin sağ kalan eşe ya da altsoyundan birine bir bütün olarak özgülendiğinde, tanmsal işletme için değer artışından bu kişinin alacağı pay ve katılma alacağı bu tanmsal işletmenin gelir değeri esas alınarak hesaplanacaktır.

Maddenin ikinci fıkrası tanmsal işletmenin malik veya mirasçılanna, diğer eşe karşı ileri sürebilecekleri değer artışı paymm veya katılma alacağının, işletmenin sadece sürüm değeri üzerinden hesaplanmasını isteme yetkisini tanımıştır.

Maddenin üçüncü fıkrası bu gibi hâllerde değerlendirmeye ve işletmenin İcazancmdan mirasçılara pay ödenmesine ilişkin olan miras hukukunun ilgili' hükümlerinin de amaca elverişli olduğu oranda uygulanacağını öngörmüştür.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 213 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrası özel hâl ve .koşulların gerektirdiği durumlarda hesaplanan değerin uygun bir miktarda arttınlmasmı öngörmüştür.

Maddenin ikinci fıkrası özel durumlara örnek niteliğinde olmak üzere sağ kalan eşin geçim koşullan, tanmsal işletmenin alım değeri, tanmsal işletme kendisine ait olan eşin yaptığı yatınmlar ve bu eşin malî durumlarım saymıştır. Bunlar göz önünde tutulmak suretiyle hesaplanan değer gerektiğinde uygun bir miktarda arhnlabilecektir.

Madde isviçre Medenî Kanununun 214 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fikrası katılma rejiminin sona erdiği sırada mevcut olan edinilmiş malların, tasfiye anındaki değerleriyle hesaba katılacağım öngörmüştür.

Burada malların 232 nci maddede öngörülen sürüm değerlerinin hangi andaki sürüm değeri olduğu hükme bağlanmak istenmiştir. Maddede bu an, tasfiye anı olarak öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrası yapılacak" hesaplamada, edinilmiş mallara eklenecek olan malların değerinin ise, bu malm temlik edildiği tarihe göre belirleneceğini öngörmüştür.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 215 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrası, her eşin diğer eşe ait artık değerin yansı oranında hak sahibi olduğunu hükme bağlamıştır. Mal rejiminin eşlerden birinin ölmesiyle sona ermesi hâlinde maddede bu istem hakkının ölen eşin mirasçılanna ait olduğu ifade edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası, tasfiye sonunda eşlerin birbirinden alacaklan bulunması hâlinde, artık değere ilişkin alacak ile bu alacaklann takas edilebileceğini öngörmüştür.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 216 ncı maddesini.

karşılamaktadır.

- 9 4- Maddenin birinci fıkrası, eşlere artık değerin paylaştırılması hususunda mal rejimi sözleşmesiyle başka bir esasın kabul edilmesi olanağını tanımıştır. Bunun sonucu olarak eşler yan yarıya paylaşım yerine başka oranlar kabul edebileceklerdir.

Edinilmiş malların önemli bir bölümünü eşlerden birisinin malvarlığuıdalci artışın oluşturması ve mal rejimi sözleşmesiyle bunun tamamının sağ kalan eşe kalmasının öngörülmesi hâlinde, ölen eşin mirasçılarının bundan zarar görecekleri tabiîdir. Bu nedenle maddenin ikinci fıkrası bu tür anlaşmalann, eşlerin müşterek olmayan çocuklarının ve onların altsoylarının saklı paylarım ihlâl edemeyeceğini öngörmektedir. Bu hükümle eşlerin mal rejimi sözleşmesiyle, ortak olmayan çocuMann saldı paylarını ihlâl edecek çözümler getirmeleri önlenmek istenmiştir.

Madde İsviçre Medeni Kanununun 217 nci maddesini karşılamaktadır.

Evlenmeyi sürdürmek asıl olduğundan eşler genelde boşanmayı düşünmezler.

Mal rejimi sözleşmesinde öngörülen farklı paylaşım şekilleri, özünde bundan yararlanan eşe bir atıfet, mükâfat niteliğindedir. Dolayısıyla buna ilişkin sözleşme hükümlerinin boşanma veya evliliğin iptali sebebiyle son bulması veya mahkeme kararıyla mal aynlığına geçiş hâllerinde uygulanabilmesi için, bunun sözleşmede açıkça öngörülmüş olması gerekir. Bu nedenle maddede eşler arasındaki evliliğin iptali veya boşanma sebepleriyle veya edinilmiş mallara katılma rejimi yerine mahkeme karanyla mal aynlığına geçiş durumunda artık değere katılmanın farklı oranlarda olacağına ilişkin bir anlaşmanın geçerli olabilmesi, mal rejimi sözleşmesinde bu hususun açık bir şekilde belirtilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. İsviçre Medenî Kanununun 217 nci maddesinde boşanma ve evliliğin iptali yanında aynhk hâli de sayılmıştır. Fakat aynlık ile evlilik sona ermediğinden bu konuda düzenleme yapılmamıştır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 218 inci maddesini karşılamaktadır.

Eşlerden birinin katılma alacağının derhâl ödenmesi, borçluyu ciddî güçlüklere sokabilir. Borçlunun bir ticarî işletme işletmesi ve nakit sıkıntısı çekmesi hâlinde böyle bir durum söz konusudur. Bu tür sakıncalan gidermek amacıyla maddenin birinci fıkrasında katılma alacağının ve değer artış payının derhâl ödenmesinin borçlu eş için ciddî güçlükler doğuracağı hâllerde, borçlu eşe ödemelerin uygun süre ertelenmesini isteme yetkisi tanınmıştır.

Maddenin ikinci fıkrası katılma alacağı ve değer artış payına, aksine anlaşma olmadıkça faiz yürütülmesini ve durum ve koşulların gerektirmesi hâlinde borçlu eşten güvence istenmesini kabul etmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 219 uncu maddesini karşılamaktadır.

Edinilmiş mallara katılma rejiminde, katılma alacağı istemi, ilke olarak belirli malların özgülehmesi hakkını kapsamaz.

- 9 5- Maddcnin birinci fıkrasında buna bir istisna getirilmiş ve ölüm nedeniyle mal rejiminin tasfiyesi hâlinde sağ kalan eşe, o ana kadarki yaşantısını koruyabilmek amacıyla, ölen eşiyle birlikte yaşadıkları konut üzerinde kendisine, katılma alacağına mahsup edilmek üzere, bu yetmez ise bedel eklenmek suretiyle intifa veya oturma hakkı tanınmasını isteme imkâm getirilmiştir. Maddede eşlerin mal rejimi sözleşmesiyle aksine düzenlemeleri yapabilecekleri öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkradaki koşulların mevcudiyeti hâlinde sağ kalan eşe, ev eşyası Üzerinde mülkiyet hakkı tanınmasını isteme yetkisini tanımıştır.

Maddenin üçüncü fıkrası, birinci fıkradaki intifa veya oturma hakkı yerine, haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eşin veya ölenin yasal mirasçıların istemiyle, ölen eşiyle birlikte yaşadıkları konut üzerinde mülkiyet hakkı tanınmasını hükme bağlamıştır. Maddede bu haklı sebeplerin neler olabileceği belirlenmemiştir.

Her somut olaya göre bu sebeplerin haklı olup olmadığı hâkim tarafından değerlendirilecektir.

Maddenin son fıkrasında sağ kalan eşin, ölen eşin meslek ve sanatım icra ettirecek olan altsoylarının varlığı hâlinde, bu meslek ve sanatın icra edileceği bölümlerde intifa, oturma ya da koşullan varsa mülkiyet hakkım, kullanamayacağı ifade edilmiştir. Tarımsal taşınmazlara ilişkin miras hukuku hükümleri, ilgili maddelere yollama yapılarak saklı tutulmuştur.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 220 nci maddesini karşılamaktadır.

Madde bir eşin katılmadan doğan alacağının, borçlu eşin malların ayrılması sonucu ortaya çıkan malvarlığmdan veya borçlu eş ölmüşse terekeye dahil malvarlığından tahsil edilebilmesini düzenlemektedir. Bu malların kişisel veya edinilmiş mal olmasının önemi yoktur. Bu malvarlığı diğer eşin katılma alacağını karşılamadığı takdirde, bu madde ile alacaklı eşe, edinilmiş mallarda hesaba katılması gereken karşılıksız kazandırmaları, bunlardan yararlanan üçüncü kişilerden eksik kalan kısmın tamamlanmasını isteme hakkı tanınmaktadır. Bu düzenleme, katdma alacağı için borçlunun tasfiye sırasmda sahip olduğu veya terekesine dahil bütün malvarlığı ile sorumlu olmasının doğal bir sonucudur.

İkinci fıkrada dava hakkı, alacaklı eşin veya mirasçılarının haklarının ihlâl edildiğini öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her hâlde mal rejiminin sona ermesinden itibaren beş yıllık zamanaşımı süresine tâbi tutulmuştur. Bu maddenin ikinci fıkrasını karşılayan İsviçre Medenî Kanununun 220 nci maddesinin ikinci fıkrasında uzun zamanaşımı süresi on yıl olarak öngörülmüştür. Ancak tenkisle ilgili hak düşümü süresini düzenleyen 571 inci madde ile paralellik sağlamak amacıyla maddede İsviçre aslından ayrılmış ve on yıllık süre yerine beş yıllık süre öngörülmüştür. .

Maddenin üçüncü fıkrası yetkiye ilişkin hükümler hariç olmak üzere, mirastaki tenkis davasına ilişkin hükümlere*yollama yapmıştır.

- 9 6- ÜÇÜNCÜ AYIRIM MAD AYRILIĞI

Maddeyle eşlerin seçimlik rejim olarak mal aynlığı sistemini seçebilme olanağı getirilmiştir. Ülkemizde geniş bir uygulama alanı bulan ve uzun yıllardan beri toplum tarafından yakından bilinen yürürlükteki Kanunda mevcut mal aynlığı rejiminin tercih edilmesi mümkündür. Eşlere bu olanağın tanmması amacıyla İsviçre'de olduğu gibi klasik mal aynlığı rejimi, seçimlik rejim olarak kabul edilmiştir.

Bu durumda eşlerin herbiri kendi malvarlığının yönetim, yararlanma ve tasarruf yetkisine sahiptir. Ancak, söz konusu yönetim ve yararlanma hakkı maddede belirtildiği üzere "yasal şuurlar" içerisinde mevcuttur. Örneğin hâkim, evlenmenin genel hükümlerinde öngörüldüğü üzere, bu rejimde de eşlerden birisinin istemi üzerine ailenin geçimi için her birinin yapacağı parasal katkıyı belirleyebilir (m. 196) veya ailenin korunması amacıyla eşlerin kendi malvarlıklan üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlayabilir.

Madde seçimlik rejim olarak mal aynlığmda, ispat, borçlardan sorumluluk ve paylı mülkün özgülenmesi konularında paylaştırmalı mal aynlığı rejimine yollama yapmaktadır. Örneğin, bir malın mülldyetinin tartışmalı olması hâlinde, bu malın kendisine ait olduğunu iddia eden eş veya ona ait olduğu öne sürülen üçüncü kişi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür, (m.245) DÖRDÜNCÜ AYIRIM PAYLAŞMALI MAL AYRILIĞI

İsviçre Medenî Kanununun 247 nçi maddesini karşılamaktadır.

Yeni düzenlenen "paylaşmalı mal aynlığı" rejimine ilişkin bu hükümle, eşlerin ilke olarak kendi malvarlığı üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını koruduğu kabul edilmiştir.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 248 inci maddesini karşılamaktadır. Yürürlükteki Kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm yoktur. Bu madde ile mal aynlığmda herhangi bir malın eşlerden birine ait olduğunu iddia eden İçişinin bunu ispat etmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İkinci fıkrada ise bu isbatm mümkün olmadığı hâllerde malm eşlerin paylı mülkiyetinde olduğu karinesi getirilmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 249 uncu maddesini karşılamaktadır.

- 9 7- Yürürlükteki Kanunda iki fıkra olan 187 nci madde tek fıkra hâlinde İsviçre Medenî Kanununun 249 uncu maddesine uygun olarak kaleme altnmiştır. Madde sadeleştirilmek suretiyle, eşlerden her birinin kendi borçlarından dolayı bütün malvarlığıyla sorumlu olduğu belirtilmiştir. Eşlerin kendi borçlan, evlilikten önce ve/veya evliliğin devamı süresince edindiği tüm borçlan kapsar. Ancak, eşlerden birinin 189 uncu madde çerçevesinde evlilik birliğini temsilen yaptığı borçlardan, üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu olacakları tabiîdir. Evi geçindirme yükümünün kocaya ait olduğuna ilişkin hüküm kaldınldığından, yürürlükteki Kanunun 187 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne gerek kalmamıştır.

Birinci fıkrada paylaşmalı mal ayrılığı sona erme hâli olarak, eşlerden birinin ölümü veya başka rejimin kabul edilmesi öngörülmüştür;

İkinci fıkrada eşlerin evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine ya da mal aynlığına geçilmesine mahkemjece karar verilmesi hâllerinde, paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin son bulması öngörülmüştür. Burada mahkemenin buna ilişkin karannm kesinleşmesinden itibaren değil, dava tarihinden itibaren mal rejiminin sona ermesi ve tasfiye edilmesi söz konusu olacaktır. Mal rejiminin tasfiyesinde, mallanıl tasfiye anındaki değerleri göz önüne alındığından bu düzenlemeyle eşlerden birinin davayı olabildiğince uzatarak diğer eşin kazanılmış mallarındaki artışa ve bu artış dolayısıyla kendi payını artırmasına engel olunmuştur.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 251 inci maddesini karşılamaktadır. Yürürlükteki Kanunda maddeyi karşılayan hüküm yoktur. Madde, paylaşmalı mal ayrılığı rejimi sona erdiğinde, malların nasıl geri alınacağını düzenlemektedir. Bu mal rejiminde ilke olarak her eş, kendi malım muhafaza eder, malı diğer eşte bulunuyorsa birinci fıkraya göre onu geri istemek hakkına sahiptir.

Maddenin ikinci fıkrasıyla mal aynlığı rejiminin sona ermesi hâlinde, eşlerin paylı mülkü olan bir malm, kendisine özgülenmesinde üstün yaran olduğunu ispat eden eş, ödeme günündeki karşılığını ödemek suretiyle bu malm kendisine özgülenmesini isteme hakkına sahip olmaktadır. Böylece madde ile eşlere özgülemede üstün yarar sahibi olduğunu kanıtlaması koşuluyla bir tür yasal alım (iştira) hakkı tanınmakta, aynca ekonomik değerlerin bölünmeden korunması da sağlanmaktadır.

Maddede eşlere paylaştırma bedeli dışında, kalan mallarda katkısı oranında bedel isteme hakkı tanınmıştır. Böyle bir malm edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına hiç karşılık almadan ya da uygun karşılık almadan katkısı olan eş, mal rejiminin sona ermesi hâlinde, katkısı oranında hakkaniyete uygun karar verme konusunda hâkimden istemde bulunabilecektir. Hâkimin hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde geniş bir takdir hakkı mevcuttur.

Maddenin ikinci fıkrası, katkı istenebilecek malın daha önceden elden çıkanlmış olması hâlinde, onun yerini alan mal ya da bedel üzerinde de bu istemin ileri sürülebileceğini kabul etmiştir.

- 9 8- Maddc 250- Eşlerin rejim olarak paylaştırmalt mal rejimine tâbi ölduklan dönem içinde kazanmış ölduklan ve ailenin ortak kullanım ve yararlanmasına özgûledikleri mallar ile bu amaçla •yaptıkları yatırımlar ya da bunlann yerine geçen ikame değerler üzerinde bu rejimin son bulması hâlinde eşit pay sahibi olması esası kabul edilmiştir. Ailenin ortak kullanım ve yararlanmasına özgülenmiş olma bu fıkranın uygulanmasının ana koşuludur. Eşlerin bu nitelikte olmayan mallan paylaştırmaya tâbi değildir. Ortak kullanım ve yararlanmaya özgülenen mallarda, eşlerin parasal katkılan olmasa bile emek katkılarının olduğu düşüncesinden hareketle bu fıkra kabul edilmiştir. Bu anlamda olmak üzere eşlerin, ailenin oturmasına, yaz tatillerini geçirmesine, ulaşım ihtiyaçlarına özgûledikleri mülkler ya da araçlar, yine bu nitelikteki ev eşyası buraya girer. Örneğin eşlerden birine ait olan işyeri ve işletme (fabrika, tarımsal işletme, ticarî işletme, şirket gibi) ailenin ortak kullammma özgülenmiş sayılamayacağından, burada eşit paylaşım söz konusu olmayacaktır.

Ancak bu fabrikadan elde edilip de aileninrortak kullammma özgülenen kazanç veya bununla elde edilip yine ailenin ortak kullanımına özgülenen mallar paylaşmaya konu olacaktır. Kuşkusuz bu işletme ve işyerinin kurulmasında diğer eşin katkısı varsa 249 uncu madde uyannca mâl rejiminin sona ermesi hâlinde, katkısı oranında hakkaniyete • uygun bir bedel ödenecektir.

Eşlerin ailenin ortak kullanım ve yararlanmasma fiilen özgülememelerine rağmen, bu amaçla yapüklan yatınmlarda da paylaştırma konusu kabul edilmiştir, Bu anlamda olmak üzere eşlerden birinin, kirada oturdukları bir sırada ailenin konut ya da tatil ihtiyacı için kooperatif üyeliği, kooperatif yoluyla edindiği arsası, konut ya da yazlık yapmak üzere aldığı arsalar buraya girmektedir..

Mal rejimi devam ederken, eşlerin bu nitelikteki mallan elden çıkarmaları hâlinde, bunun yerine aldığı bedel ya malın ikame değeri paylaştırmaya tâbi tutulacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında paylaştırma dışında kalan mallar belirlenmiştir.

Buna göre eşlerin ortak kullanım ve yararlanmasına özgülenen bir mal manevî tazminat alacağı, miras yolu ve bağış gibi karşılıksız bir kazandırma yoluyla, elde edilmişse bunlar paylaştırmaya tâbi tutulmayacaktır.