Türk Medeni Kanunu (TMK)

Madde, paylaştırmaya tâbi bir malm, diğer eşe intikalini önlemek üzere karşılıksız olarak elden çıkanlması hâlinde, hak sahibi eşe denkleştirme isteminde bulunma yetkisini tanımıştır. Bu hüküm hâkime, hakkaniyete uygun olarak karar verme konusunda geniş bir* takdir yetkisi tanimışhr.

Böylece elden çıkarmanın, eşin paylaştırmadan elde edeceği payı azaltmak kastıyla yapılması hâlinde, parasal tazmin yolu açık tutulmuştur.

Elden çıkarma, karşılıksız olabileceği gibi, karşılığı bulunmasına rağmen, karşılıksızmış gibi muvazaalı işlem şeklinde de yapılmış olabilir.

Hükümde paylaştırma isteminin reddine yer verilmiştir. Böyle bir durum ya paylaşmanın açık bir şekilde hakkaniyet kurallanna aykm olması ya da istemde bulunan eşin 510 uncu maddede Öngörülen mirasçılıktan çıkarmayı gerektiren bir davranışta bulunması hâlinde ortaya çıkabilir. Hakkaniyete açıkça aykınlık, eşler Türkiye Büyük Millet Meclisi (S. Sayısı; 723) - 9 9- arasmdald evlilik süresi, eşlerin malî durumları, özellikle istemde bulunan eşin ekonomik durumu, çocuk sayısı ve çocukların velayetinin kime verilmiş olduğu, mal rejimini sona erdiren sebepler göz önünde tutulmak suretiyle belirlenebilecektir.

Burada paylaştırma istemi karşısında, aynen taksimin mümkün olmaması hâline benzer bir hüküm getirilmiştir. Böyle bir olanaksızlık hâlinde, malik olan eşe aynen 564 üncü maddede olduğu gibi bir seçim hakkı tanımıştır. İlgili eş, ya malı verip kendi payını bedel olarak isteyebilecek, ya da malı alıp istem sahibine bedel ödeyecektir. Bu fıkraya göre, eşlerden her biri paylaşmadan kaynaklanan alacağına mahsuben, yetmezse üstünü tamamlamak suretiyle, birlikte yaşamış olduklan konutun kendisine bırakılmasını isteyebilecektir.

Maddenin ikinci fıkrası paylaştırma konusu mala ilişkin borçların mevcudiyeti hâlinde, bu borçların çıkarılmasından sonra kalan net değer üzerinden paylaşıma hükmedileceğini öngörmektedir.

Maddeyle, evliliğin iptal veya boşanma kararıyla sona erdirilmesi üzerine, kanunen paylaşmaya tâbi olan ve ailenin ortak kullanımına özgülenmiş olan konut ve ev eşyasının paylaşmadan sonra nasıl kullanılacağı düzenlenmektedir. Bu hususun iptal veya boşanma davası sonunda çözümlenmesi, eşlerin gerek ekonomik ve gerekse psikolojik gelecekleri bakımından zorunludur. Burada sözü edilen paylaşmanın fiilî değil hukukî paylaşma olduğu kuşkusuzdur. Eşler arasında eşit olarak paylaşmaya konu olan ve ailenin ortak kullanımına özgülenen aile konutunda kalmaya ve ev eşyasını kullanmaya hangisinin devam edeceği konusunda aralarında anlaşabileceklerdir. Eşlerin bu konuda anlaşamamaları hâlinde, hakkaniyet gerektiriyorsa hâkim, somut olayın özelliklerine göre eşlerin ekonomik ve sosyal durumlarını ve varsa özellikle çocukların menfaatlerini göz önünde bulundurarak bu hakka hangisinin ve ne kadar süreyle sahip olacağına iptal veya boşanma kararıyla birlikte re'sen karar verecektir.

Ayrıca, konutta kalma hakkını elde eden eşin bu hakkının tapu kütüğüne şerh edileceği belirtilmekte, diğer eşin bu konutu satış suretiyle el değiştirerek diğer eşin bu yararlanmasını ortadan kaldırması engellenmektedir. Bu şerh süreli olarak verilecek ve sürenin sonunda kendiliğinden sona erecektir. Ancak, şerh süresinin sona ermesinden önce de konutta kalma ve ev eşyasını kullanma hakkı bulunan eşin durumunda değişiklik olması hâlinde diğer taraf hâkimden durumun değiştirilmesini isteyebilecektir.

Maddenin son fıkrası ile eşlerin birlikte yaşadıkları konutun kiralık olması hâlinde, hâkimin, kiracı sıfatına sahip olmayan eşe kullanım hakkını verebileceği ve kira sözleşmesini bu yönde değiştirebileceği kabul edilmiştir. Burada kira sözleşmesinin taraflarında hâkim kararıyla değişiklik söz konusu olacaktır. Madde, bu durumda hâkimin, iptal veya boşanma kararıyla birlikte re'sen, kiralayanın sözleşmeden doğan haklarını güvence altına alabilme yetkisini de hükme bağlamıştır.

örneğin hâkim, kiracı tarafından verilen güvencelerin yerine; yeni eşin kiracılık sıfatının başlaması üzerine güvencenin bu eş tarafından verilmesine karar verebilir.

- 1 00 —

Bu madde İsviçre Medenî Kanununun yeni 612a maddesine paralel olarak kaleme alınmıştır. Aynı hükmün paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde'de tekrar edilmesinde yarar görülmüştür.

Madde evliliğin ölümle son bulması hâlinde sınırlı düzenleme getirmektedir. Bu durumda diğer mirasçılann taksim isteminde bulunmalan sonucunda sağ kalan eşin ortak konuttan çıkmak zorunda kalması veya ey eşyasının elinden alınması suretiyle mağdur edilmesini önlemek üzere eşe bir tür yasal onalım hakkı tanmmış, sağ kalan eşin bunlar üzerinde kendisine miras ve paylaşmadan doğan hakkına mahsup edilmek suretiyle mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebileceği öngörülmüştür. Bunlar da yetmezse eksik kalan kısmı tamamlayacağı tabiîdir.

Sağ kalan eşin diğer mirasçılann ortak konut ve ev eşyası üzerindeki miras hisselerini ödeyebilecek durumda olmaması ya da bunların mülkiyet hakkını istemesinin kendisi ya da diğer yasal mirasçılar için elverişli olmaması mümkündür.

Bu durumda maddenin ikinci fıkrası uyarınca sağ kalan eş mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınmasını- isteyebilecektir. Ölenin diğer yasal mirasçıları da eş için aynı yönde istemde bulunabilecektir.

Maddenin son fıkrası sağ kalan eşin belli koşullar altında burada öngörülen haklarını kullanamayacağını öngörmüştür. Bu durum, konut ya da ev eşyası üzerinde mirasbırakanın bir meslek veya sanat icra etmekte olması ve altsoyundan birinin aynı meslek ve sanatı icra etmeleri hâlinde ortaya çıkabilir. Maddenin son cümlesi ile, tarım arazilerinin miras yoluyla taksimine ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.

BEŞİNCİ AYIRIM MAL ORTAKLIĞI

Madde İsviçre Medenî Kanununun 221 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Maddeye göre mal ortaklığı rejimi eşlerin ortaklığa giren mallan ile herbirinin kişisel mallarından oluşmaktadır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 222 nci maddesinden alınmıştır.

Maddeye göre genel mal ortaklığında, eşlerin yasadan dolayı kişisel mal sayılanlar dışında kalan malları ile gelirlerinin ortaklık mallannı oluşturduğu kabul edilmiştir. Burada ortaklığa dahil olduğu kabul edilen gelirler eşlerin ortaklığa dahil mallannın gelirleridir.

Maddenin ikinci fıkrası, İsviçre Medenî Kanununun 222 nci maddesinin Almanca metnine uygun olarak kaleme alınmıştır. Burada "genel mal ortaklığının", bölünmemiş bir bütün olarak eşlere ait olduğu ifade edilerek, "elbirliği mülkiyeti" niteliği anlatılmak istenmiştir. Almanca "ungeteil" ifadesinin karşılığı olarak "bölünmemiş bir bütün" ifadesi kullanılmıştır. Madde genel mal ortaklığında eşler masında ortaklık mallan konusunda el birliği (iştirak hâlinde) mülkiyetinin doğduğu ve buna ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngörmektedir.

Maddenin üçüncü fıkrası ise, hiçbir eşin ortaklık payı üzerinde tek basma tasarruf hakkına sahip olmadığım hükme bağlamaktadır. Burada sözü edilen pay, iştirak hâlinde mülkiyetteki ortaklık payıdır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 223 üncü maddesinden alınmıştır.

Maddede mal ortaklığı rejiminin ikinci türü olarak eşlerin mal rejimi sözleşmelerinde bu ortaklığın sadece edinilmiş mallarla sınırlı olarak kabul edebilecekleri öngörülmüştür. Bu durumda eşler arasında ortaklık rejimi sadece buna ilişkin mal rejimi sözleşmesinin kurulmasından itibaren edinilmiş mallarla sınırlı olarak söz konusu olacaktır.

Maddenin ikinci fıkrası eşlerin kişisel mallarının gelirlerinin de genel mal ortaklığı rejiminden farklı olarak ortaklığa dahil olduğunu vurgulamaktadır.

Bu düzenleme, edinilmiş mallara katılma rejiminin doğal bir sonucudur.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 224 üncü maddesinden alınmıştır.

Maddede eşlerin mal rejimi sözleşmeleriyle genel mal ortaklığı ve edinilmiş mallarda ortaklık yerine bazı malvarlığı değerlerim veya türlerim ortaklık dışmda tutmak suretiyle farklı bir mal ortaklığını kabul edebilecekleri öngörülmüştür. Örneğin eşler belirli tasarruflarını, kazançlarını, meslek veya sanat icrasmm gerektirdiği malvarlığı değerlerinin sözleşmeyle ortaklık rejimi dışmda tutabilirler.

Maddenin ikinci fıkrasında, eşlerin mal sözleşmesiyle ortaklık dışmda tuttukları malların gelirlerinin, aksinin kararlaştınlmamış olduğu hâllerde mal ortaklığına dahil olacağı öngörülmüştür.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 225 inci maddesinden alınmıştır.

Ortaklığa dahil olmayan malların tümü kişisel maldır. Bu madde ile mal ortaklığı rejiminde eşlerin kişisel mallarının üç hâlde ortaya çıkabileceği belirlenmiştir.

Buna göre nelerin kişisel mal olduğu, eşlerin yaptıkları mal rejimi sözleşmesine, böyle bir mamı üçüncü kişi tarafından karşılıksız olarak verilmesine ya da kanuna dayanır.

Maddenin ikinci fıkrasında yasa gereği kişisel mal sayılan mallan belirlenmiştir. Buna göre edilmiş mallara katılma rejiminde olduğu gibi eşlerin kişisel kullanımına hizmet eden eşya ile manevi tazminat alacakları kanun gereği kişisel mallardır.

Maddenin üçüncü fıkrasında eşlerden birinin saklı pay olarak isteyebileceği malvarlığı değerlerinin, mal rejimi sözleşmesiyle ortaklığa dahil edildiği ölçüde, mirasbırakanlan tarafından kişisel mal hâline dönüştürülemeyeceği düzenlenmektedir.' Böylece üçüncü kişiler tarafından karşılıksız kazandırmalanyla mal rejimi sözleşmesinde ortaklığa dahil olmasını öngörmesi ilkesinin bertaraf edilmesi önlenmiştir. Bu yolla mal ortaklığı rejimi ve ortaklık mallan korunmak istenmiştir.

- 1 02 — Kazandırmada.bulunan kişi, mehazın Fransızca aslında "anne ve babası", Almanca aslında ise "yakınları" şeklinde ifade edilmişse de, saklı pay söz konusu olduğundan maddede "mirasbırakanlarT ifadesi kuUamlmıştır.. Zira eşe bu malı karşılılcsız kazandıran kişi mirasbırakan olabilir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 226 ncı maddesinden aynen alınmıştır.

Madde, eşlerin' tüm mallannm, aksi kanıtlanmadıkça ortaklık mallarına dahil olduğu yönünde çürütülmesi mümkün bir karine getirmiştir. Bunun aksini iddia eden, yani malın ortaklık malı değil, kişisel mal olduğunu iddia eden kişi bunu kanıtlamakla yükümlü olacaktır. Bu kişi eşlerden birisi olabileceği gibi Üçüncü kişi de olabilir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 227 rici maddesinden aynen alınmıştır.

. Maddenin birinci fıkrasına göre eşler ortaklık mallarını evlilik birliğinin yaranna uygun olarak yöneteceklerdir. Eşlerin eşitliği ilkesi, ortaklık mallarının yönetiminde de eşitliği gerektirdiğinden, bu hükümle eşlerin yönetimde aynı hakka sahip olduğu öngörülmüştür. Yönetimde ölçü, "evlilik birliğinin yaran"dır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre ise, her eşin, olağan işlerde ortaklığı yükümlülük altına sokabileceği ve tasarrufta bulunabileceği öngörülmüştür. Bunun sonucu olarak eşlerden her biri tek basma hareket edebilir ve yaptığı işlemler diğer eş açısından da sonuç doğurur. Üstlenilen yüküm dolayısıyla ortaklığın sorumlu olacağı tabiîdir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 228 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Madde olağan yönetim dışındaki işlerde eşlerin birlikte hareket etmeleri zorunluluğunu getirmiştir. Birlikte hareket ya eşlerin söz konusu işi birlikte yapmalan ya da tek basma fakat diğerinin rızasını almak suretiyle söz konusu olabilir. Diğer eş haklı bir sebep olmaksızın nzasını vermekten kaçındığı takdirde, istemi yapan eşin evlilik birliğinin temsili hükümleri çerçevesinde hâkime başvuru hakkı vardır.

Nitekim, bu husus üçüncü fıkrada saldı tutulmuştur.

Maddenin ikinci fıkrası mal ortaklığı rejiminde eşlerin birlikte yapmalan zorunlu işlemleri tek başlarına yapmalan nedeniyle iyiniyetli üçüncü kişileri korumaktadır. Buna göre üçüncü kişiler, tek başına hareket eden eşin yaptığı işleme, diğerinin nzasımn bulunmadığını bilmiyor veya iyiniyetli çabası sonucu bilecek durumda bulunuyorsa, böyle bir rızanın varlığı kabul edilip, işlem diğer eş için de bağlayıcı sayilacakhr.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 229 uncu maddesinden aynen alınmıştır.

. Maddede eşlerden birinin, diğerinin nzasını almak koşuluyla ortaklığa dahil mallan kullanmak suretiyle bir meslek ya da sanatı icra ettiğinde, bu meslek veya sanatın gerektirdiği tüm hukukî işlemleri tek başına yapabileceği kabul edilmiştir. Söz konusu nza açık olabileceği gibi eşin faaliyetine ses çıkarmamak suretiyle örtülü de olabilir. Bu hâlde eş, hukuk güvenliğinin bir gereği olarak, örneğin işlettiği bir işletmenin amaç ve konusunun gerektirdiği işlemleri tek basma yapmaya yetkilidir.

Mehazın Almanca metninde bu maddeyi karşılayan 229 uncu maddede "ortaklık mallan aracılığıyla"'ifadesi kullamlmışnr. Bunun yerine "ortaklık mallarını kullanarak" ifadesi tercih edilmiştir. Bu ifade sâdece ortaklık mallarının kullanılmasını değil, ortaklık mallarının sağladığı diğer olanakları kullanmayı da kapsar.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 230 uncu maddesinden aynen alınmıştır.

Maddede mal ortaklığı rejiminde eşlerden herbirinin diğerinin rızası olmaksızın, eşlerin ortaklık mallarına girecek olan bir mirası reddetmesini yasaklamıştır. Aynı şekilde böyle bir tereke borca batıksa, kanun gereği reddedilmiş sayılan bu terekenin, diğer eşin rızası olmaksızın kabul edilemeyeceği de öngörülmüştür.

Böyle bir mirasın kabulü ya da reddikonusunda diğer eşin nzasımn alınmasının mümkün olmaması veya eşin böyle bir rızayı haklı sebep olmaksızın vermemesi hâlinde, veşin, yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki mahkemeden, diğer eşin rızasının yerme geçmek üzere karar alabilmesi kabul edilmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 231 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Maddede eşlerin, mal ortaklığının sona ermesi hâlinde, ortaklık mallarıyla ilgili olarak yaptıkları işlemlerden' dolayı vekâlet sözleşmesinde vekilin sorumluluğu hükümlerine yollama yapılmaktadır. Buradaki sorumluluk öncelikle ortaklığa karşıdır.

Örneğin eşlerden biri kötü yönetim dolayısıyla ortaklığı zarara uğrattığı takdirde, vekâlet hükümleri çerçevesinde ortaklığa karşı sorumlu olacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında ortaklık mallarıyla ilgili yönetim giderlerinin ortaklık mallarından karşılanacağı kabul edilmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 232 nci maddesinden aynen alınmıştır.

Eşler kişisel mallarının sahibi olduklarından, bu hükümle eşlerden her birinin kendi kişisel mallan üzerinde yönetim ve tasarruf yetkisi olduğu kabul edilmiştir. Bu yetkinin sının olarak da yasalarda öngörülen sınırlara yollama yapılmıştır.

- Kişisel mallarla ilgili olarak bunlara dahil gelirlerin varlığı hâlinde, maddenin ikinci fıkrasında kişisel malların yönetim giderlerinin bu gelirlerden karşılanması kabul edilmiştir. Ancak, 258 inci madde çerçevesinde mal rejimi sözleşmesiyle bu gelirler de ortaklığa dahil edilmişse, yönetim giderleri buradan karşılanamaz.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 233 üncü maddesinden aynen alınmıştır.

Yürürlükteki Kanuna göre, mal ortaklığı rejiminde, evlilik birliği için yapılan borçlardan ilke olarak koca, şahsen ve ortaklık mallanyla sorumludur. Eşlerin eşitliği ilkesinden hareketle sevkedilen bu.hükürnle, evlilik birliğinin borçlarmdan dolayı eşler eşit bir şekilde sorumlu tutulmuştur.

Madde eşlerin hangi borçlardan hem kişisel mallanyla hem de ortaklık mallanyla sorumlu olduğunu hükme bağlamıştu". Buraya giren borçlar dört bent hâlinde sayılmıştır.

Maddenin (1) numaralı bendinde eşlerin evlilik birliğini temsil veya ortaklık mallarını yönetim yetkisine dayanarak yaptıldan borçlar; (2) numaralı bendinde ortaklık mallarını ve ortaklık mallanna giren gelirleri kullanarak bir meslek veya sanatın icra edilmesi nedeniyle yapılan borçlar; (3) numaralı bendinde eşlerden biri tarafından yapılmış olmasma rağmen diğer eş için de kişisel sorumluluk doğuran borçlar; (4) numaralı bendinde ise eşlerin üçüncü kişilerle anlaşmalarında, kişisel mallan yanında, ortaklık mallarının da sorumlu olacağını kararlaştırmış olduğu borçlar hükme bağlanmıştır.

Madde İsviçre Medeni Kanununun 234 üncü maddesinden aynen alınmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında, eşitlik ilkesinin doğal bir sonucu olarak eşlerden herbirinin, bir önceki madde dışmda kalan bütün borçlarından hem kendi kişisel mallanyla hem de ortaklık mallarının değerlerinin yansı oranında sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında eşlerin kişisel mallarının tamamı ve ortaklık mallarının yansı oranındaki sorumluluğu dışmda, ortaklık mallarının zenginleşmesi oramnda sorumluluk sınırları genişletilmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 235 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Eşitlik ilkesinin sonucu olan bu hüküm, sadece mal ortaklığı için değil, diğer bütün mal rejimleri açısmdan da geçerlidir. Genel hükümler arasında da yer. alan (m.217) bu hükümle, aralarındaki alacak borç ilişkilerinde eşlere bazı kolaylıklar sağlanmıştır.

Maddede eşler arasındaki mal rejiminin, eşlerin birbirlerinden olan alacaklarının muaccel olmasını önlemediği hükme bağlanmıştır. Ancak bunun istisnası olarak, evlilik birliğim tehlikeye düşürecek derecede önemli güçlükler yaratacak bir hâlin söz konusu olmasında, borçlu eşin, mahkemeye başvurarak kendisine borcun ifası için mehil verilmesini isteme yetkisi tanınmıştır. Böyle bir istem durumunda, durum ve koşullara göre istemde bulunan eşin güvence göstermesine de karar verilebilecektir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 236 ncı maddesinden aynen alınmıştır.

Maddenin birinci fıkrası mal ortaklığı rejiminin, eşlerden birinin ölümü, diğer bir mal rejimine geçmeleri veya iflâs etmesi hâllerinde son bulacağını öngörmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasında, mal ortaklığı rejiminin, mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebepleriyle sona erdirilmesine veya mal ortaklığı rejimi yerine mal aynlığına geçilmesine karar verilmesi durumlanrida da, mal ortaklığının son bulması hükme bağlanmıştır. Bu durumlarda mal ortaklığı rejiminin karar tarihinden değil dava açıldığı tarihten itibaren son bulacağı da öngörülmüştür.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 237 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Maddede edinilmiş mallara katılma rejiminde olduğu gibi (md.228) mal ortaklığı rejiminde ortaklığa giren bir sosyal yardım ya da güvenlik kurumunca yapılan ödemelerin tasfiye sırasında kişisel mal olarak değerlendirilmesi hükme bağlanmıştır.

Sosyal güvenlik ya da sosyal yardım kurumlarınca yapılmış olan toptan ödemeler veya iş gücü kaybmdan dolayı ödenen tazminatın, toptan ödeme veya tazminat yerine irat şeklinde ödenmiş olması hâlinde, iradın sermayeye çevrilmiş değerinin esas alınması yoluna gidilecektir.

Madde İsviçre .Medeni Kanununun 238 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Edinilmiş mallara katılma rejimindeki hükme (md.230) paralel olarak sevk edilen bu maddede eşlerin kişisel mallarına ilişkin borçların ortaklık mallarından, ya da ortaklık mallarına ilişkin borçların kişisel mallardan ödenmesi hâlinde tasfiyede denkleştirmeye gidilmesi hükme bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrası, eşlerin borçlarının, hangi mal kesimine ait ise o mal kesimini yükümlülük altına sokması hükme bağlanmıştır. Aynı fıkranın ikinci cümlesiyle de bir karine hükmü getirilmiştir. Buna göre, bir borcun hangi kesime ait olduğunun anlaşılamaması hâlinde bunun ortaklık mallarına ait olduğu varsayılacaktır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 239 uncu maddesinden aynen alınmıştır..

Maddede, eşlerden birinin kişisel malı ya da ortaklık malıyla, diğer bir mal kesimine giren malvarlığı değerinin kazanılması, iyileştirilmesi veya korunmasına katkı sağlanmışsa malın sahibi eşe katkıdan doğan hak tanınmıştır. Eşin katkıdan doğan bu hakkıyla ilgili olarak edinilmiş mallara ilişkin aynı hükme yollama yapılmıştır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 240 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Maddede, ortaklık mallarının değerlendirilmesinin, tasfiye anındaki değerlerin esas alınması öngörülmüştür. Değerlendirme sonucu ortaya çıkan aktiften, henüz ödenmeyen borçlarla bir önceki maddeye göre katkıdan doğan borçların düşüleceği tabiîdir.

Madde isviçre Medenî Kanunuriun 241 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Maddede ölüm veya diğer bir mal rejiminin kabulüne dayanan son bulma hâlinde, ortaklık mallarının yan yarıya paylaşılması ilkesi kabul edilmiştir. Bu payı isteme hakkı sağ ise eşin kendisine, ölmüşse mirasçılarına tanınmıştır.

- 1 0 6- Maddenin ikinci fıkrası yan yanya paylaşma esası yerine eşlerin mal rejimi sözleşmesinde başka bir oram kabul edebileceklerini hükme bağlamıştır.

Maddenin son fikrası eşler arasında paylaşma oranıyla ilgili amaşmalann eşlerin altsoylarının saklı paylarını ihlâl edemeyeceğini öngörmüştür.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 242 nci maddesinden aynen alınmıştır.

Bir önceki hükümden farklı olarak, bu hükümle mal ortaklığı rejiminin boşanma veya evliliğin iptali sebeplerinden biriyle ya da kanun veya mahkeme karanyla mal aynlığına geçiş sebebiyle sona ermesi hâllerinde paylaşmanın nasıl yapılacağı düzenlenmiştir.

Madde, mal ortaklığım sona erdiren diğer hâllerde, edinilmiş mallara katılma rejiminde olduğu gibi, eşin kendi kişisel maü sayılan mallarım ortaklık mallanndan ayırdedip alma hakkına yer vermiştir.

Eşlerin edinilmiş mallara katılma rejiminde kişisel mal sayılan mallanm ayırdedip almasından sonra geri kalan ortaklık mallarının eşler arasında yan yanya paylaşılması esası kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, bu paylaşma oranlarının değiştirilmesine ilişkin anlaşmaların, ancak mal rejimi sözleşmesiyle ve bu sözleşmede bunun açıkça öngörülmesiyle mümkün olduğu hükme bağlanmıştır.

Madde 27$- Madde isviçre Medenî Kanununun 243 üncü maddesinden aynen alınmıştır.

Madde mal ortaklığının ölümle son bulması hâlinde, sağ kalan eşin, edinilmiş mallara katılma rejiminde kişisel malı sayılabilecek olanların payına mahsuben kendisine verilmesini hükme bağlamıştır. Bu hüküm sayesinde, eşin ortaklık mallanndan kendisine isabet edecek payının verilmesi yerine, bu payına mahsuben, edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin kişisel malı sayılabilecek malların bunun sahibi olan eşe verilmesi mümkün olacaktır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 244 üncü maddesinden alınmıştır.

Edinilmiş mallara katılma rejiminde yer alan hüküm, maddede mal ortaklığı rejimi için de kabul edilmiştir. Ancak edinilmiş mallara katılma rejiminde yer alan hükümden farklı olarak maddede, sağ kalan eşin, öncelikle mülkiyet hakkı isteyebilmesi öngörülmüştür. Buna göre, ölüm nedeniyle mal ortaklığının son bulmasında, sağ kalan eş, eşlerin birlikte yaşadıklan konut veya ev eşyasının ortaklık mallarına dahil olduğu durumda, kendi tasfiye payına mahsuben bunların mülkiyetini isteyebilecektir. Böylece bu mallar terekeye dahil olmaktan çıkartılıp, diğer mirasçıların bunlar üzerindeki mülkiyet haklarının, sağ kalan eş tarafmdan tasfiye payına mahsuben satın almması sağlanmış olmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eş veya ölenin diğer yasal mirasçılarının İstemi üzerine bunlar üzerinde mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınmasını isteyebileceğini Öngönnektedir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, ölüm dışındaki sebeplerle mal ortaklığı rejiminin son bulması hâlinde, eşlerden her birinin üstün bir yararın varlığını kanıtlamak suretiyle aynı istemleri ileri sürebilmesi kabul edilmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 245 inci maddesinden aynen alınmıştır.

Madde konut ve ev eşyası dışında kalan diğer malvarlığı değerlerinin de, üstün yaranmn kamtlanması hâlinde, eşin kendisine tasfiye 'payına mahsuben verilmesini isteyebileceğini öngörmüştür. Eşlerden birisi için hatıra olarak özel değer taşıyan mobilya, sanat eserleri gibi eşyalar buraya girer.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 246 ncı tnaddesinden aynen alınmıştır.

Madde diğer hâllerde paylaşma „ usulünün, paylı mülkiyet ve mirasın paylaşılmasına ilişkin hükümler çerçevesinde belirleneceğini öngörmektedir, İKİNCİlaSIM HISIMLIK BİRİNCİ BÖLÜM SOYBAĞININ KURULMASI BİRİNCİ AYIRIM GENEL HÜKÜMLER Yürürlükteki Medenî Kanunun Aile Hukuku Kitabının İkinci Kısmının başlığı "Hısımlar" olduğu hâlde, kasnak İsviçre Medenî Kanununda aynı kısımda "Hısımlık" terimi kullanılmaktadır. Kaynağa uygun bir şekilde bu ifade tercih edilmiştir.

"Hısımlık" terimi, yürürlükteki metne nazaran daha yerindedir; çünkü Kanun bu kısımda "hısımlar"dan ziyade, hısımlığın nasıl doğacağını veya kurulacağını ve hısımlık ilişkisinin hukukî sonuçlarını düzenlemektedir.

İkinci Kısmın Birinci Bölümünün başlığı da, yürürlükteki metinde kullanılan "Nesebi Sahih Çocuklar" yerine, "Soybağının Kurulması" şeklinde'değiştirilmiştir.

Nitekim kaynak İsviçre Medenî Kanunu da 1 Ocak 1978 tarihi itibarıyla yürürlükte olan 25 Haziran 1976 tarihli değişiklikten sonra, bu bölümde aynı başlığı kullanmaktadır. Birinci Bölüm, "Genel Hükümler", "Kocanın Babalığı", "Tanıma ve Babalık Hükmü", "Evlât Edinme", "Soybağının Hükümleri", "Velayet" ve "Çocuk Mallan" olmak üzere yedi "Ayınm" şeklinde düzenlenmiştir. İkinci Kısmın İkinci Bölümü ise "Aile" başlığı altında, "Nafaka Yükümlülüğü", "Ev Düzeni" ve "Aile Mallan"na âynlmışür. Belirtmek gerekir ki, aynen İsviçre'de yapılan 1976 tarihli değişiklikte olduğu gibi ve çağdaş hukuk anlayışının gereklerine uygun olarak, sahih nesep ve gayrisahih nesep ayınmına son veren bu sistematikte, yürürlükteki metne nazaran önemli farklılıklar söz konusudur. Böylece, yürürlükteki metinde yer alan "Nesebi Sahih Çocuklar" (Yedinci Bab) ve "Nesebi Sahih Olmayan Çocuk" (Sekizinci Bab) şeklindeki bölümleme, bu Kısımda yer almamakta; "Kocanın Babalığı" hakkında hükümler getiren İkinci Ayırımda evliliğe dayalı "babalık karinesi" ile bunun sonuçlan düzenlendikten hemen sonra, "sonradan evlenme" 'sayesinde evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere kendiliğinden tâbi olma (yani koca ile çocuk arasında soybağmın kurulması; "Içocanm babalığının bu sayede hukuken kabullenümesi) olanağı da yer almakta ve yürürlükteki Kanunun İkinci Faslında olduğu gibi "Nesebin Tashihi" şeklinde bir başlık altında bağımsız bir ayırıma yer verilmemektedir. Bu Bölümün "Genel Hükümler" başlıklı Birinci Ayırımı ise yürürlükteki Kanunda yoktur.

Yürürlükteki Kanunda mevcut olmayan bu madde yazılırken, kaynak İsviçre Medenî Kanununda yapılan 1976 tarihli değişiklik örnek alınmıştır (md.252). Hüküm/çocuk ile ana ve baba arasındaki soybağının hukuken nasıl kurulacağım düzenleyen ve aynca evlât edinen ile evlât edinilen' arasmda da sözleşmeden doğan bir soybağmın kurulabileceğine işaret eden, genel bir giriş hükmüdür.

Maddenin birinci fikrası, aslında doğal ve hukukî bir gerçeği dile getirmekle birlikte, bir medenî kanunun soybağını düzenleyen hükümlerinde, çocuk ile baba arasmda olduğu gibi, çocuk ile ana arasındaki soybağının da nasıl kurulduğunu açıklayan bir hükmün bulunması gerekliliğim yerine getirmektedir. Maddenin kenar başlığı da zaten "Genel olarak soybağının kurulması"dır ve bu genel hükümde, çocuk ile baba arasındaki soybağının nasıl kurulduğu meselesinden önce, çocuk ile ana arasındaki soybağının nasıl kurulduğu meselesinin açıklanması uygun görülmüştür.

Böylece birinci fıkra, "çocuğun anası, onu doğuran kadındır" şeklindeki doğal hukuk ilkesinin Kanunun soybağma ilişkin hükümlerinin en başında açıkça ifade edilmesini sağlamaktadır. Bu ilke, yürürlükteki Kanunda, "sahih olmayan nesep" açısından 290 inci maddede zikredilmektedir.

İkinci fıkrada, çocuk ile baba arasındaki soybağının kurulmasını sağlayan hukukî olaylar sayılmaktadır. Buna göre, çocuk ile babası arasındaki soybağının hukuken doğmasına veya kurulmasına kaynaklık eden hukukî olaylar, seçenek olarak, evlilik, tanıma veya hâkim karandır. Fıkradaki "evlilik" terimi, hem çocuğun doğduğu sırada ana ile baba (veya babalığı karine olarak kabul edilen koca) arasında mevcut olan evliliği, hem de çocuk doğduktan sonra ana ve baba arasmda yapılan evliliği kapsamakta ve "Kocanın Babalığı" başlığım taşıyan İkinci . Ayınmda düzenlenmektedir. Baba ile çocuk arasında soybağının kurulmasını sağlayan diğer hukukî olaylar, bir başka ifadeyle tanıma ve hâkim kararı (babalık hükmü) ise Üçüncü Ayınmda düzenlenmektedir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise, sözleşmeden doğan (akdî) soybağmın kurulmasını sağlayan "evlât edinme", soybağının kurulmasını sağlayan bir başlça kaynak olarak zikretti lmektedir. Evlât edinmeye ilişkin hükümler, Dördüncü Ayınmda yer almaktadır.

- 1 0 9-

Kaynak İsviçre Medenî Kanununun 253 üncü maddesinden alman bu madde, soybağma ilişkin davalarda yetkili mahkemeyi belirleyen bir genel hükümdür. Madde, bir an önce sonuçlandırılmasında kamu yaran da bulunduğu kuşku götürmeyen soybağı iddia ve uyuşmazlıklarında, taraflara kolaylık sağlamak üzere, davanın taraflardan birinin dava veya doğum sırasındaki yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceğini hükme bağlamaktadır. Hüküm, bu haliyle; yürürlükteki Kanunun 251, 293 ve 299 uncu maddelerindeki yetki kurallarından daha geniş seçenekler sunmaktadır.

Bu hüküm de, kamu düzeni ile yakından ilgili olan soybağı davalarının yargılama usulü konusunda Özel hükümler koymak ihtiyacını hisseden İsviçre Medenî Kanununun 1976 tarihli değişikliğinden (m.254) esinlenilerek kaleme alınmıştır. Maddede, soybağı davalanndaki yargılama usulünün prensip olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa tâbi kılınması, ancak bu davaların özelliği gereği, iki hususun özel olarak düzenlenmesi uygun görülmüştür. Böylece, hâkimin, soybağı davalarında, maddî olguları re'sen araştıracağı ve kanıtlan serbestçe değerlendireceği (takdir edeceği) ve taraflar ile üçüncü kişilerin, soybağınm belirlenmesi için zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma ve incelemelere katılmakla zorunlu oldukları hususu, bir kanun hükmü olarak kurallaştınlmak istenmiştir. Ayrıca maddede, davalının, hâkimin öngördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermediği durumlarda, hâkimin durum ve koşullara göre beklenen sonucun, davalı aleyhine doğmuş sayabileceği öngörülmüştür.

İKİNCİ AYIRIM KOCANIN BABALIĞI İkinci Ayınmın başlığı, çocuk ile soybağı ilişkisi kurulan kişinin, çocuğu doğuran kadmla evli olan kişi olması hâline işaret etmek üzere "Kocanın Babalığı" olarak belirlenmiştir. Bu Ayınmda, çocuğu doğuran kadmla evli olan ya da evliliği sona ermiş bulunan kişinin çocuk ile olan soybağı düzenlenmektedir. Bu Ayınma isabet eden bazı hükümler taşıyan yürürlükteki Kanunun Birinci Faslının başlığı "Nesebin Sıhhati"dir. Getirilen düzenlemede ise, soybağı hukuken kurulmuş ve tespit edilmiş olan çocuğun "nesebi"nin "sıhhatli olmaması" yani "gayrisahih olması" ihtimali mevcut değildir. Söz konusu başlığı, bu açıdan da, getirilmek istenen yeni düzenlemeye uygundur.

Madde 1984 tarihli Öntasannın 223 üncü ve kaynak isviçre Medenî Kanununun 255 inci maddeleri örnek alınarak düzenlenmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 241 inci maddesini karşılamaktadır.

Birinci fıkrada, hüküm değişikliği yoktur. Yürürlükteki hükmün birinci cümlesinin daha sade ve açık bir Türkçeyle ifadesi söz konusudur. Böylece, evlilik devam ederken veya evlilik sona erdikten sonraki üçyüz gün içinde doğan çocuğun babasının koca olduğu yönündeki karine aynen korunmuştur. Ancak bu karine, yürürlükteki metnin aksine, bir "sahih nesep karinesi" değil, sahih-gayrisahih farklılığı kaldırıldığına göre, sadece bir soybağı karinesi, yani maddenin kenar başlığının ifadesiyle "babalık karinesi"dir.

İkinci fıkra ise, yürürlükteki metinle içerik açısından bir noktada aynıdır. Bu nokta, hem yürürlükteki metne hem de yeni düzenlemeye göre, aslolanm, evlilik sona erdikten sonraki üçyüz günlük süreden sonra doğan çocuğun koca ile arasında soybağının bulunmadığının kabul edilmesi gereğidir. Ancak madde, yürürlükteki metinden farklı olarak, ana üçyüz günlük süre geçtikten sonra doğurmuş olsa bile onun yine de evlilik sırasında gebe kaldığının kanıtlanması hâlinde, çocuk ile koca arasmda soybağının kurulabileceğini açık ve net bir şekilde ifade etmektedir. Böylece, istisnaî durumlarda gebeliğin üçyüz günden fazla sürmesi nedeniyle çocuğun bu süre geçtikten sonra doğmuş olması hâlinde, gebeliğin evlilik sırasında gerçekleştiğinin kanıtlanmasryla, soybağının kurulabileceği hususu, yürürlükteki metinden farklı olarak, açık bir hüküm hâline getirilmek istenmiştir.

Üçüncü fıkra ise, yürürlükteki metinde mevcut olmayan bir hükümdür.

Gerçekten, yürürlükteki Kanun, kocanın gaipliğine karar verilmesi hâlinde, yukarıda öngörülen üçyüz günlük sürenin ne zamandan itibaren işlemeye başlayacağına dair herhangi bir hüküm içermemekte ve bu durum doktrin ve uygulamada duraksamalara yol açmaktadır. Bugün doktrinde, bu fıkrayla getirilen çözümü kabul eden görüşler vardır; ancak bunlar sadece birer görüş olup, pozitif hukuk açısından konuya herhangi bir açıklık kazandırmamaktadır. Getirilen bu hüküm, gerek 1984 tarihli Öntasanyı gerek kaynak Kanunda yapılan değişikliği izleyerek, sorunun çözümünü pozitif bir hukuk kuralıyla halletmeyi amaçlamaktadır. Böylece, bu fıkra hükmü gereğince, çocuğun doğumu, eğer ölüm tehlikesi veya son haber tarihinden itibaren üçyüz günlük süreden sonra gerçekleşmişse, bu çocuk ile. hakkında gaiplik karan verilen koca arasmda soybağının bulunmadığı kabul edilecektir.

Yürürlükteki Kanunun 242 nci maddesini karşılamaktadır.

Madde, özellikle ikinci fıkrası açısından, yürürlükteki metinden farklı olarak ve esas itibarıyla kaynak Kanunun 256 ncı maddesi örnek alınmak suretiyle düzenlenmiştir, Birinci fıkrada, esasen, yürürlükteki metinde yer alan ilke, dava açma süresi (yürürlükteki metinden farklı bir süre olarak) ayn bir maddeye bırakılmak suretiyle tekrarlanmaktadır. Buna göre, koca, soybağının reddi davası açarak babalık karinesini çürütebilir. Dava ana ve çocuğa karşı açılır. - İkinci fıkrada ise, çocuğun dava açma hakkının bulunup bulunmadığı ve yürürlükteki Kanun açısından (m.241 ve m.245 hükümleri karşısında) bu konuda bir kanun boşluğu mevcut olup olmadığı sorunu, kaynak Kanunda 1976 yılında yapılan değişiklik (aynen olmasa da, genel tercih açısından) izlenmek suretiyle, açık bir çözüme kavuşturulmaktadır. Yapılan düzenlemede Tasanda, belli koşullarda baba dışındaki kişilere soybağının reddi olanağı tanıyan bir sistemde, soybağıyla birinci derecede ve hem manevî hem de maddî açıdan ilgili olan kişiye, yani çocuğa da dava hakkının, tanınması gerektiği görüşü benimsenmiştir. Bu görüş doğrultusunda kaleme alınan ikinci fıkraya göre/çocuk da soybağınm reddi davası açabilir. Bu durumda, davalı sıfatı, ana ile babalığı karine olarak kabul edilen kocaya aittir.

Kaynak Kanunun 256 ncı maddesindeki "karısının üçüncü kişi tarafından gebe bırakılmasına nza gösteren kocanın dava hakkı yoktur" şeklindeki üçüncü fıkrası alınmamıştır.

Yürürlükteki Kanunun 243 üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde, yürürlükteki metne göre farklı bir ilke getirmemekle birlikte, evlilik içinde ana rahmine düşen çocuğun soybağınm reddinde kanıtlama yükünü, daha kapsamlı olarak ve açık ifadelerle düzenlemektedir. Hüküm kaynak Kanunda 1976 yılında yapılan değişiklik (m.256a) izlenmek suretiyle kaleme alınmıştır.

Birinci fıkra, çocuğun evlilik içinde doğmuş olması hâlinde kanıtlama zorunluluğunun davacıya ait olduğunu ve bu kanıtlamanın da, babalığı karine olarak kabul edilen kocanın baba olmadığının kanıtlanması şeklinde gerçekleştirileceğini düzenlemektedir. Fıkranın, yürürlükteki metne göre bir farkı, davacı olarak "koca" yerine genel bir deyişle "davacı" terimini kullanmış olmasıdır; çünkü soybağınm reddi davasını koca dışındaki kişiler de açabilmektedir, ikinci fark ise, davacının kanıtlama zorunluluğunun çocuğun evlenmeden başlayarak en az yüzseksen gün sonra doğmuş olması hâlinde söz konusu olacağı hususunun bu fıkraya değil, bir sonraki fıkraya alınmış olmasıdır.

Yürürlükteki metinde bulunmayan ikinci, fıkrada, davacının kocanın baba olmadığım kanıtlama zorunluluğunun yukarıda sözü edilen yüzseksen günlük süre ölçüsüne bağlandığı doğrudan ifade edilmek yerine; birinci fıkrada belirtilen "evlilik içinde ana rahmine düşme" kavramı ile neyin kastedildiği açıklanmakta ve evlenmeden başlayarak en az yüzseksen gün geçtikten sonra ve evliliğin sona ermesinden başlayarak en fazla üçyüz gün içinde doğan çocuğun evlilik içinde ana rahmine düşmüş sayılacağı hükme bağlanmaktadır.

İsviçre Medenî Kanununun 256b maddesinden esinlenen bu madde, yürürlükteki Kanunun 244 üncü maddesini karşılamaktadır.

Birinci fıkrada, yürürlükteki metinden farklı olarak, yüzseksen günlük süre bir ölçü olarak öngörülmemiş ve sadece "evlenmeden önce ana rahmine düşmüşse" ibaresi kullanılmıştır. Çünkü, evlilik içinde ana. rahmine düşmüş olma keyfiyetinin hangi durumda kabul edileceği, yüzseksen günlük süre ölçüsü de belirtilmek suretiyle zaten bir önceki maddede düzenlenmiştir ki, o maddenin zıt anlamı, evlenmeden önce ana rahmine düşmenin ne zaman söz konusu olacağım da ortaya koymaktadır. Ayrıca bu fıkrada, yürürlükteki metinden farklı olarak, ayrılığa hükmedildikten sonra ana rahmine düşmüş olma değil, "ayn yaşama, sırasmda ana rahmine düşmüş" olma şeklinde daha geniş bir ifade kullanılmış ve böylece 1984 tarihli Öntasarının 226 ncı maddesinde olduğu gibi fîilî aynlık da hükmün kapsamma alınmış, burada da davacı olarak "koca" yerine "davacı" terimi kullanılmıştır. Hükme göre, çocuk evlenmeden önce veya eşlerin ayn yaşaması sırasında ana rahmine düşmüşse, davacının bu olguyu kanıtlaması yeterlidir.

İkinci fıkrada, 1984 tarihli Öntasarı ve isviçre Medenî Kanunu örnek alınmıştır.

Yürürlükteki metinde yer alan "...birlikte ikametinin..." ifadesi yerine, "kocanın kansı ile cinsel ilişkide bulunduğu konusunda inandırıcı kanıtlar varsa ..." ibaresi kullanılmıştır. Böylece bu hükme göre, gebe kalma sırasında kocanın kansı ile cinsel ilişkide bulunduğu konusunda inandırıcı kanıtlar varsa, kocanm babalığına ilişkin karine geçerliliğini koruyacaktır.

Madde soybağının reddi davasının tâbi olduğu süreyi, yürürlükteki Kanundan tamamen farklı bir şekilde yeniden düzenlemekte ve kısmen yürürlükteki Kanunun 242 ve 246 ncı maddelerini karşılamaktadır. Maddede İsviçre Medenî Kanununun 256c maddesi hükmüne paralel bir düzenleme getirilmiştir.

Birinci fıkrada, yürürlükteki Kanunun 242 nci maddesinde yer alan ve davanın dokunduğu menfaatler açısından çok kısa bir süre olan bir aylık süre yerine ve 1984 tarihli Öntasarının 224 üncü maddesindeki^ altı aylık süreden de farklı olarak, bir ve beş yıllık iki süre düzenlenmiştir. Bir yıllık süre kocanın, doğumu ve baba olmadığını veya ananın gebe kaldığı sırada başka bir erkek ile cinsel ilişkide bulunduğunu öğrendiği tarihten itibaren işlemeye başlamaktadır. Beş yıllık süre ise, her hâlde doğumdan itibaren işlemeye başlayacak olan bir süredir. Böylece koca, beş yıllık süre geçtikten sonra, bir yıllık süre henüz dolmamış yahut işlemeye başlamamış olsa bile, soybağının reddi davası açamayacakür.

İkinci fıkrada, çocuğun dava hakkının tâbi olduğu süre, çocuğa dava hakkı tanıyan 1984 tarihli Öntasarının 227 nci maddesinin dördüncü fıkrası hükmünden de farklı bir şekilde hükme bağlanmıştır. Buna göre çocuk, ergin olduğu tarihten başlayarak en geç bir yıl dava açmak zorundadır.

Hem birinci ve hem de ikinci fıkrada düzenlenen süreler, hak düşürücü sürelerdir.

Üçüncü fıkrada ise, dava açmadaki gecikmenin haklı bir sebebe dayanması hâlinde, bir yıllık hak düşürücü sürenin bu sebebin ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlayacağı hükme bağlanmıştır. Haklı sebebin neler olabileceği fıkrada belirtilmemiş, herhangi bir olayın haklı sebep oluşturup oluşturmadığını belirleme konusunda hâkime takdir yetkisi verilmiştir.

"Karinelerin çakışması" kenar başlığını taşıyan ve İsviçre Medenî Kanununun 257 nci maddesinden alman bu hükümde, evlilik sona erdikten sonra üçyüz gün geçmeden önce çocuğun doğmuş olması hâlinde ortaya çıkan babalık karinesi ile çocuğun evlilik devam ederken doğmuş olması hâlinde ortaya çıkan babalık karinesinin çakışması durumu, yine bir karine ile, daha doğrusu çakışan karinelerden birinin tercini ile çözüme kavuşturulmaktadır. Yürürlükteki Kanunda ise bu konu düzenlenmemiştir ve doktrinde de aynı değerde iki hükmün çakışmasından doğan bu örtülü boşluğun nasıl çözüme kavuşturulacağı konusunda bir fikir birliği yoktur.

Birinci fıkraya göre, çocuk evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün geçmeden önce doğmuş ye ana da bu arada, yani çocuk doğmadan önce, yeniden evlenmiş olursa, ikinci evlilikteki koca baba sayılmaktadır. Ancak bu karinenin aksi kanıtlanabilir ve böylece de karine çürütülebilirse, ilk evlilikten doğan karine canlanır ve bu evlilikte koca ikinci fıkra gereğince baba sayılır.

Yürürlükteki Kanunun 245 inci maddesini karşılamaktadır.

Birinci fıkrada, dava açma süresinin geçmesinden önce kocanın ölmesi veya gaipliğine karar verilmesi ya da sürekli olarak ayırt etme gücünü kaybetmesi hâllerine özgü olmak üzere, kocanm altsoyunun, anasının, babasının veya baba olduğunu iddia eden kişinin dava hakkı düzenlenmiştir. Hükümde, hem yürürlükteki metin, hem-1984 tarihli Öntasarının 227 nci maddesi ve hem de İsviçre Medenî Kanununun 258 inci maddesi karşısında önemli farklılıklar mevcuttur. Bu hüküm, dava hakkı olan üçüncü kişilerin çevresini, yürürlükteki Kanunun 245 inci maddesi karşısmda bir açıdan sınırlamakta, diğer bir açıdan ise genişletmektedir. Sınırlama, "çocukla, mirasçı veya çocuk sebebiyle mirastan yoksun kalanların tümüne değil, bunlardan sadece kocanm altsoyuna, anasına ve bâbasma dava hakkı tanınmış olmasında; genişletme ise, çocuğun babası olduğunu iddia eden kişiye de dava açma hakkı verilmiş olmasında söz konusudur. Dava açma süresi burada da bir yıl olarak belirlenmiştir. Fıkraya göre, bir yıllık süre, doğumu ve kocanm ölümünü, sürekli olarak ayırt etme gücünü kaybettiğini veya onun hakkında gaiplik karan alındığım öğrenmeden itibaren işlemeye başlamaktadır.

İkinci fıkrada, ergin olmayan çocuğun dava hakkı düzenlenmektedir. Davayı çocuk adma, kayyım açar. Davanın tâbi olduğu süre ise, atanma kararının kayyıma tebliğinden itibaren bir yıldır.

Üçüncü fıkrada, yukarıda belirtilen ilgililerin açtıkları davalarda da önceki maddelerde bağlanan karineler ve ispat kurallarına yollama yapılmaktadır.

Bu ve bunu takip eden iki madde, yürürlükteki Kanunun "Nesebin Tashihi" başlığım taşıyan İkinci Fasıldaki hükümlerini karşılamakta ve "Kocanın Babalığı" başlığını taşıyan İkinci Aynımda "Sonradan evlenme" konu başlığı altında düzenlenmektedir. Maddede bu anlamda ve sadece konuya sistematik olarak verilen yer açısından, İsviçre Medenî Kanununun 1976 tarihli değişikliği örnek alınmıştır.

Madde, sonradan evlenme yoluyla, çocuk ile koca arasında soybağı kurulabilmesi olanağım düzenlemektedir. Buna göre, evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasınm birbiriyle evlenmesi hâlinde,* kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tabî olmakta ve böylece, babası ile kendisi arasında, herhangi bir hâkim hükmüne veya babanın çocuğu tanımasına gerek kalmaksızın, soybağı kurulmaktadır. Madde hem yürürlükteki metinden hem de İsviçre Medenî Kanununun 259 uncu maddesinden farklı biçimde kaleme alınmıştır. Madde, çocuğu sonradan evlenme şartı gerçekleşince evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi tuttuğunu belirtmesi açısından İsviçre Medenî Kanununun 259 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmüne, bu sonucun doğrudan doğruya gerçekleşeceğini düzenlemesi açısından ise yürürlükteki Kanunun 247 nci maddesine benzemektedir. Evvelce de belirtildiği üzere "sahih" ve "gayrisahih nesep" farklılığı ortadan kaldırıldığından yürürlükteki metinde yer alan "sahih olur" ifadesi maddeye alınmamıştır.

- 1 1 4-

Yürürlükteki Kanunun 248 inci maddesini karşılayan bu madde, birinci fıkrasında, evlilik dışında doğmuş olmakla birlikte ana ve babasının evlenmesi sayesinde koca (baba) ile soybağı kurulan çocuğu, eşlerin nüfus memurluğuna' bildirme zorunluluğunu düzenlemektedir. Bildirimde bulunulacak nüfus memuru, evlenme sırasında veya evlenmeden sonra eşlerin yerleşim yerlerindeki veya evlenmenin yapıldığı yerdeki nüfus memurudur.

Yürürlükteki Kanunun 248 inci maddesinin ikinci cümlesini karşılayan ikinci fıkra gereğince ise, bildirimin yapılmamış olması çocuğun evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olmasını, yani onunla babası (koca) arasında soybağının kurulmasını engellememektedir.

Üçüncü fıkrada ise, daha önce tanıma veya babalığa hükümle soybağı kurulmuş çocukların ana ve babası birbiriyle evlenince, nüfus memurunun gerekli işlemi re'sen yapacağı hükme bağlanmaktadır.

Madde yürürlükteki Kanunun 251 inci maddesini karşılamaktadır.

İsviçre Medenî Kanununun 259 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarından bazı değişikliklerle alınmıştır. N Maddenin birinci fıkrasına göre, çocuğun soybağınm evlenme yoluyla kurulmasına ana ve babanın yasal mirasçıları, çocuk ve Cumhuriyet savcısı itiraz edebilecektir. îtiraz eden, kocanın baba olmadığını kanıtlamak zorundadır. İkinci fıkrada ise, çocuğun ölmüş ya da ayırt etme gücünü sürekli olarak kaybetmiş olması hâlinde, çocuğun altsoyuna da itiraz hakkı tanınmıştır. Madde bu haliyle, yürürlükteki Kanuna göre itiraz hakkı olanların çevresini, çocuğu ve koşullan gerçekleşirse onun altsoyunu eklemek suretiyle genişletmiştir.

- Üçüncü fıkrada ise, Tasarının tanımanın iptaline ilişkin hükümlerine yollama yapılmıştır.

ÜÇÜNCÜ AYIRIM TANIMA VE BABALIK HÜKMÜ Bu Aynımda, çocuk ile babası arasındaki soybağınm tanıma ve babalığa dair hâkim hükmü araoıhğıyla kurulması düzenlenmektedir. Yeni düzenlemede "sahihgayrisahih nesep" farklılığı kaldırıldığı için, tanıma ve babalık hükmü, yürürlükteki Kanunun sistematiğinden farklı olarak, soybağınm hükümlerinden önce düzenlenmiştir. Tanıma ve babalık hükmü, çocuk ile baba arasında "sahih olmayan nesep" değil, normal bir soybağı kurmaktadır.

Yürürlükteki Kanunun 291 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde, 1984 tarihli Öntasarının 281 inci maddesinin ilk üç fıkrasından aynen alınmıştır. Yürürlükteki metinde yer, alan, babanın ölümü veya ayırt etme gücünden devamlı surette yoksun bulunması hâlinde çocuğun babanın babası tarafından (la - 1 15 - tanınabilmesi olanağı maddeye alınmamıştır. Ölüm veya ayırt etme gücünün kaybı hâllerinde ana veya çocuk babalık davası açabilir.

Yapılan düzenlemede, yürürlükteki Kanundan farklı olarak, tanımanın resmî senet veya vasiyetname ile yapılabilmesi yanında, nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvuruda bulunmak suretiyle yapılması olanağı da öngörülmüştür.

İkinci fıkrada, tanıyacak kimsenin küçük veya kısıtlı olması hâlinde, tanıma işlemi için velisinin ya da vasisinin rızasına ihtiyaç duyduğu belirtilmiştir. Bu, tanımanın doğurabileceği mal! külfetler nedeniyle gerekli görülmüştür.

Üçüncü fıkra ise, başka bir erkek ile soybağı bulunan çocuğun bu bağ geçersiz kılınmadıkça tanınamayacağını, bu hususta doğabilecek bazı duraksamalan gidermek için, hükme bağlamaktadır.

Yürürlükteki Kanunun 292 nci maddesinde yer alan ve kısmen 1984 tarihli Öntasarının 281 inci maddesinin son fıkrasında da, birbirleriyle evlenmeleri yasak olan hısimlann evlenmelerinden doğan çocuklann tanmamayacağı hususunda korunan düzenleme ise, çocuğun menfaatleri bakımından uygun olmadığı gerekçesiyle alınmamıştır.

Bu maddede tanımanın alenîleşmesi ve hukukî sonuçlarının gerçekleşmesinin kolaylaştırılması için yapılması gerekli işlemler, 1984 tarihli Öntasarının 282 nci maddesi örnek alınarak düzenlenmiştir. Madde, yürürlükteki Kanunun 291 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmünü karşılamakta ve daha geniş bir düzenleme içermektedir.

1984 tarihli Öntasarının 283 üncü maddesinden esinlenilerek kaleme alınan bu madde, tanımanın irade sakatlığı nedeniyle iptalini düzenlemektedir.

Maddede, "hata, hile, tehdit" yerine, "yanılma, aldatma, korkutma" sözcükleri tercih edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasına göre dava, ana ve çocuğa karşı açılacaktır.

19B4 tarihli öntasarının 298 inci maddesinin ilk iki fıkrasından alınmıştır. Yürürlükteki Kanunun 293 ve 294 üncü maddeleri, itiraz hakkını anaya, çocuğa, çocuğun ölümü hâlinde onun altsoyuna, Hazineye ve diğer ilgililere tanımaktadır. Maddede ise anaya, çocuğa ve çocuğun ölümü hâlinde onun altsoyuna, Cumhuriyet savcısına, Hazineye ve diğer ilgililere tanımanın iptali davası açma hakkı tanınmıştır. Dava, ikinci fikra gereğince, tanıyana veya tanıyan ölmüşse mirasçılarına yöneltilecektir.

Maddede İsviçre Medenî Kanununun 260b maddesi örnek alınmıştır.

Birinci fıkraya göre davacı tanıyanın baba olmadığını kanıtlamak zorundadır.

Ancak yürürlükteki Kanunun 293 ve 294 üncü maddelerinde yer alan, tanımanın çocuk için zararlı olduğu ve- tanımanın kanunen yasak olduğu gerekçesiyle iptal "davası açılması olanağı ve bu olanak kullanılırsa bu hususların kanıtlanması zorunluluğu maddeye alınmamıştır.

— 116 7- İkinci fıkrada ise hem 1984 tarihli öntasansı ve hem de İsviçTe Medenî Kanununun düzenlemesi takip edilerek, ana veya çocuk tarafından açılan iptal davasında, önce davalının baba olması olasılığım kanıtlaması aranmak suretiyle;

davacının ispat yükü haflfletilmektedir.

Maddenin ilk üç fıkrası, içerik itibarıyla, isviçre Medenî Kanununun 260c maddesinin ilk iki fıkrasının büyük oranda aynısıdır. Madde, tanımanın iptali davasının tâbi olduğu hak düşürücü süreleri düzenlemektedir.

Birinci fıkrada, tamyanm iptal davası açma hakkının yanılma veya aldatmanın öğrenildiği veya korkunun etkisinin ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve herhalde tanımanın üzerinden beş yıl geçmekle düşeceği hükme bağlanmıştır.

İkinci fıkrada, ilgililerin davası hakkının hak düşürücü süreleri yine bir ve beş yıl olarak düzenlenmiş; bir yıllık sürenin davacınm tanımayı ve tamyanm çöcuğuiı babası olamayacağım öğrendiği tarihten, beş«yıllık sürenin.ise yine tanıma tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı belirtilmiştir.

Üçüncü fıkrada çocuğun dava haklanın ergin olmasından başlayarak bir yıl geçmekle düşeceği hüküm alana alınmıştır.

Son fıkrada ise, hak düşürücü süreler geçtiği hâlde davanın haklı bir sebeple açılamıyor olması durumu için, haklı sebebin ortadan kalktığı tarihten itibaren bir aylık ek süre tanınmaktadır. İsviçre Medenî Kanununun bu hükmünü karşılayan 260c maddesinin son fıkra hükmünde ise herhangi bir. ek süreden söz edilmemektedir.

Maddede, haklı sebep ortadan kalktıktan sonra davanın ne zamana kadar açılabileceğinin kanunda açıkça düzenlenmesi gerektiğinden harekede, bir aylık bir süre belirlenmesi uygun görülmüştür.

Madde çocuk ile babası arasındaki soybağının hâkim hükmü ile kurulabilmesi olanağım, bu olanağın gerçekleşmesini dava açma yoluyla sağlayabilecek kişileri, davanın kime karşı açdacağıhı ve kime ihbar edileceğim düzenlemektedir. Yürürlükteki Kanunun 295 inci maddesini karşılayan bu maddede İsviçre Medenî Kanununun 261 inci maddesinden esinlenilmiş olmakla birlikte, İsviçre Medenî Kanununun anılan maddesinin aynen alınması söz konusu değildir.

Birinci fikra ana ve çocuğun, baba ile çocuk arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini isteyebileceklerini, yani ana ve çocuğun babalık davası açabileceklerini hükme bağlamaktadır. Kaynak maddenin birinci fıkrasının aynısıdır. Dava hakkına hem anne hem de çocuk ayn ayrı sahiptirler.

İkinci fıkrada ise, davalılar belirlenmiştir. Bunlar baba ve babanın ölümü hâlinde onun mirasçılarıdır. Kaynak maddede ise, davanın, babaya veya onun ölümü hâlinde, sırasıyla, babanın altsoyuna, anne ve babasına veya kardeşlerine yahut bunlar da yoksa babanm son yerleşim yerindeki yetkili resmî makama karşı açılacağı öngörülmüştür. Buna karşılık davalı olabilecek mirasçılar maddede sınırlanmamış ve resmî makamlar olarak Cumhuriyet savcısı ile babalık davasının dokunduğu çıkartan korunması gereken Hazine dava kendilerine ihbar edilecek kişiler olarak üçüncü fıkraya alınmıştır. Üçüncü fıkra gereğince dava kendisine ihbar edilecek diğer kişi, dava ana tarafından açılmışsa kayyım, kayyım tarafından açılmışsa ana olacaktu4.

- 1 1 7- Cumhuriyet savcısma ihbar zorunluluğu, babalık davalarının kamu düzenini de ilgilendirmesi nedeniyle getirilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 301 inci maddesini karşılamaktadır ve içerik olarak hem İsviçre Medenî Kanununun 262 nci maddesinin hem de onu örnek alan 1984 tarihli Öntasarının 288 inci maddesinin aynısı olmakla birlikte ifade farklılıkları taşımaktadır.

Maddenin ilk iki fıkrasında babalık karinesi düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, esasen, yürürlükteki metnin birinci fıkrasındaki karine tekrar edilmektedir. Böylece, davalının çocuğun doğumundan önceki üçyüzüncü gün ile yüzsekseninci gün arasında ana ile cinsel ilişkide bulunmuş olması, onun babalığına bir karine oluşturacaktır.

İkinci fıkrada ise, yürürlükteki metinde yer almayan bir hususa açıklık getirilmektedir.

Buna göre, birinci fıkrada belirlenen kritik devrenin dışında olsa bile, davalmın ana ile fiilî gebe kalma döneminde cinsel ilişkide bulunduğu tespit edilirse, aynı karine yine geçerli olacaktır.

Üçüncü fıkra, yürürlükteki maddenin son cümlesinde yer alan ve "ciddî şüphe" savunması olarak adlandırılan savunmaya ilişkin belirsizliği ortadan kaldıran açık bir ifadeyle kaleme almmışür. Fıkrada, davalmın, çocuğun babası olmasmm olanaksızbğmı veya bir üçüncü kişinin baba olma olasılığının kendisininkinden daha fazla olduğunu kanıtlaması durumunda, ilk iki fıkrada düzenlenen karinenin geçerliliğinin kaybolacağı hükme bağlanmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 296 nci maddesini karşılamaktadır.

Birinci fıkrada, babalık davasının çocuğun doğumundan önce veya sonra açılabilmesi öngörülmüş olmakla beraber uygulamada davanın daha çok doğumdan sonra açıldığı dikkate alınarak, ananın dava hakkının, doğumdan başlayarak bir yıl geçmekle düşeceği hükme bağlanmıştır. İkinci fıkrada, çocuğun davacı olması durumunda işleyecek bir yıllık süre düzenlenmiş ve bu sürenin, çocuğa kayyım atanmışsa atamanın kayyıma tebliği tarihinde, kayyım atanmamışsa çocuğun ergin olduğu tarihte işlemeye başlayacağı açıkça ifade edilmiştir. Üçüncü fıkrada, çocuğun başka bir erkek ile soybağı ilişkisi varsa, bu ilişki hukuken ortadan kalkmadıkça babalık davası açılamayacağına göre, dava süresinin de bu ilişkinin ortadan kalktığı tarihte işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Dördüncü fıkra ise, haklı sebeple dava süresinin geçirilmiş olması hâlinde, davanın açılabilmesi için, haklı sebebin ortadan kalktığı tarihten itibaren işleyecek bir aylık ek bir süre öngörülmüştür.

Maddede öngörülen süreler, kenar başlığının da gösterdiği üzere, hak düşürücü sürelerdir.

Maddede babalık davasında, yürürlükteki Kanundan farklı olarak, malî ve şahsî sonuçlu babalık davası ayırımına yer verilmemiş; ancak ananın malî taleplerde bulunma olanağı da doğal olarak gözardı edilmemiştir. Yürürlükteki Kanunun 304 üncü maddesini karşılayan bu madde, ananın gebelik ve doğumdan kaynaklanan giderlerin karşılanmasını isteyebilme olanağını düzenlemektedir, istemin - 1 1 8- muhatabı baba veya -onun ölümü hâlinde- rnirasçılandır. Maddenin üçüncü fıkrasmda bir denkleştirme hükmü yer almaktadır.

DÖRDÜNCÜ AYIRIM EVLÂT EDİNME Bu Ayırımda soybağmm sözleşme ile kurulması olanağı düzenlenmektedir.

Ayırımda yer alan hükümler kaleme alımrken, isviçre Medenî Kanununun 264 ve devamı maddelerinden esinlenilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 253 üncü maddesini karşılamaktadır.

Maddede, İsviçre Medenî Kanununun 264 üncü maddesi ömek alınmıştır. Madde, henüz ergin olmayanların evlât edinilmelerini, onların evlât edinen tarafından iki yıl süreyle bakılmış ve eğitilmiş olmaları koşuluna bağlamaktadır. Böylece, bir kimsenin bakmadığı ve eğitimine hiçbir katkısı olmadığı herhangi bir küçüğü evlât edinmesi engellenmekte ve bir çeşit deneme süresiyle, tarafların birbirlerini tanımalarına da olanak sağlanmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasmda, evlât edinme işleminin olmazsa olmaz bir koşulu olarak, bu işlemin küçüğün yararına olması gerektiği belirtilmekte ve ayrıca evlât edinme işleminin evlât edinenin diğer çocuklarının yararlarım hakkaniyete aykırı bir şekilde zedelememesi koşulu öngörülmektedir. Hâkime takdir yetkisi tanıyan bu hüküm, yürürlükteki Kanunun 253 üncü maddesinde aranan, evlât edinenin (düzgün soybağlı) altsoyunun bulunmaması şartım, küçüklerin evlât edinilmesi açısından ortadan kaldırmaktadır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 264a maddesinden bazı değişiklikler yapılmak suretiyle alınmıştır.

Birinci fıkrada, hem birlikte evlât edinmenin ancak birbiriyle evli olan kişilerce yapılabileceği hem de eşlerin (üçüncü fıkra ve bir somaki madde göz önüne alınnsa) kural olarak tek başlarına evlât cdincmeyecekleri hükme bağlanmıştır. Birbiriyle evli olmayan kişiler ise birlikte evlât edinemezler.

İkinci fıkra, eşlerin evlât edinebilmelerini en az beş yıldan beri .birbirleriyle evli olmaları veya otuz yaşmı doldurmuş bulunmaları koşuluna bağlamaktadır. Örneğin ilci yıldan beri evli olmakla birlikte otuz yaşım doldurmuş bulunan eşler evlât edinebilecekleri gibi; otuz yaşmı doldurmuş olmamakla birlikte en az beş yıldır evli olan eşler de evlât edinebilirler. Madde böylece, eşlerin ya evlenme yoluyla ya da yaş itibarıyla belli bir olgunluğa erişmelerini, evlât edinme için gerekli kılmaktadır.

Üçüncü fıkrada, eşlerin birlikte evlât edinmesi gerekliliğine bir istisna getirilmektedir. Buna göre, eşlerden biri diğerinin çocuğunu tek başına evlât edinebilir.

Bunun için, ya eşler en az iki yıldır evli bulunmalıdırlar ya da evlât edinecek eş otuz yaşını doldurmuş olmalıdır.

Maddedeki yaş sının, İsviçre Medenî Kanunundan farklı olarak ve otuz yaşın gerekli olgunluğu sağlayabileceği düşüncesiyle otuzbeşten otuza indirilmiştir.

Tek basma evlât edinmeyi düzenleyen bu madde, İsviçre Medenî Kanununun 264b maddesinden bazı değişiklikler yapılmak suretiyle alınmıştır.

Birinci fıkraya göre, evli olmayan kişi otuz yaşım doldurmuş ise tek basma evlât edinebilir.

İkinci fıkrada ise, eşlerin ancak birlikte evlât edinebilecekleri kuramım ikinci istisnası yer almaktadır. Buna göre, otuz yaşını doldurmuş olan eş, diğer eşin ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksunluğu veya iki yılı aşkın süreden beri nerede olduğunun bilinmemesi ya da mahkeme kararıyla en az iki yılı aşkın süreden beri eşinden ayn yaşamakta olması yüzünden birlikte evlât edinmelerine olanak bulunmadığım kanıtlaması hâlinde, tek basma evlât edinebilir.

Böylece, bir kimse evli ise-ve evliliği de beş yılı doldurmuş ise otuz yaşını doldurmamış olsa bile eşiyle birlikte evlât edinebilecekken; tek basma evlât edinme için her zaman otuz yaşının dolmuş olması gerekmektedir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 265 inci maddesinden, bu hükmün birinci fıkrasında değişiklik yapılmak suretiyle alınmıştır. Söz konusu değişiklik, kaynak maddedeki onalu yaş farkı sınırının birinci fıkrada onsekize çıkarılmış olmasıdır. İkinci ve üçüncü fıkralar, yürürlükteki Kanunun 254 Üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 265a maddesinden alınmıştır.

Birinci fıkra, ana. ve babasının rızası alınmayan küçüğün evlât edinilemeyeceğini, yürürlükteki Kanunun 254 üncü maddesinin ikinci cümlesini kısmen karşılar şekilde hükme bağlamaktadır. İkinci fıkra, uzanın verilme şeklini düzenlemekte ve üçüncü fıkrada ise, verilen rızanın, evlât edinenlerin adlan belirtilmemiş veya evlât edinenler henüz belirlenmemiş olsa dahi geçerli olacağı hükme bağlanmaktadır.

Ana ve babanın verdiği rızanın zamanım ve geri alınma koşullarını düzenleyen bu madde İsviçre Medenî Kanununun 265b maddesinden aynen alınmıştır.

Ana ve baba çocuklannın evlât edinilmesine ilişkin nzalannı en erken çocuğun doğumundan altı hafta geçtikten sonra verebilir ve bu nzayı da tutanağa geçirilme tarihinden itibaren altı hafta geçmeden -aynı usulle- geri alabilirler. Ancak, geri almadan sonra yeniden rıza verilirse, artık bunun geri alınması mümkün değildir.

Hükümde sınırlayıcı olarak sayılan hâllerden biri kendisi açısından gerçekleşmiş olan ana veya babamn nzasının aranmayacağuu belirten bu madde İsviçre Medenî Kanununun 265 c maddesinden alınmıştır. Madde, esasen, yürürlükteki Kanunun 254a maddesinin kısmen yeniden kuleme alınmış şeklidir. Maddenin (II) numaralı bendindeki özen gösterme ihlâli, çocuğa karşı ciddî özen yükümlülüğünün - 1 20 — yeterince yerine gçtirilmemesidir. Özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirilip getirilmediğini, takdir yetkisine dayanarak hâkim değerlendirir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 265d maddesinden alınmıştır.

Birinci fıkra, küçüklerin evlât edinilmek amacıyla bu işlerle görevli bir kuruma yerleştirilmesi ve ana-babadan birinin rızasının bulunmaması hâlinde, evlât edinen veya evlât edinmeye aracılık yapan kurumun istemi üzerine, kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, hâkimin bu rızanın aranıp aranmamasına karar vermesini düzenlemektedir. Yetkili mahkeme, küçüğün yerleşim yeri mahkemesidir.

İkinci fıkra, birinci fıkradaki durum dışmda kalan hâllerde ana ve babanın rızasının aranıp aranmayacağı hususunda evlât edinme usulüne ilişkin maddelere yollama yapmakta; üçüncü fıkra ise, ana ve babadan birinin küçüğe Özen yükümlülüğünün yeterince yerine getirmemesi sebebiyle rızasının aranmaması karannın, bu ana veya babaya yazılrolarak bildirileceğini hükme bağlamaktadır.

Erginlerin ve kısıtlıların evlât edinilmesi koşullarını düzenleyen bu madde, İsviçre Medenî Kanununun 266 ncı maddesinden alınmıştır.

Üç bentten oluşan birinci fıkrada, erginlerin veya kısıtlıların hangi hâllerde evlât edinilebilecekleri, alternatif şartlar olarak, ancak sınırlayıcı bir şekilde sayılmaktadır. Üç alternatif hâlde de geçerli olan ortak koşul, fıkranın ilk cümlesine göre, evlât edinenin altsoyunun bulunmamasıdır: Yürürlükteki Kanunun 253 üncü maddesinde ise, altsoya sahip olmama koşulu hem erginlerin hem de küçüklerin evlât edinilmesinde aranmaktadır. Fıkranın (3) numaralı bendindeki "Diğer haklı sebepler mevcut... ise*' deyimi, "yukarıda sayılanlardan başka haldi sebepler mevcut ise ..." anlamındadır.

İkinci fıkrada, evli kişinin ancak eşinin rızasıyla evlât edinilebileceği hükme bağlanmakta ve son fıkrada ise, bu maddede getirilen ayrık kurallar dışmda, küçüklerin evlât edinilmesine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla, ergin ve kısıtlıların evlât edinilmesinde de uygulanacağı açıklanmaktadır.

Evlât edinmenin hukukî sonuçlarını düzenleyen bu madde, yürürlükteki Kanunun 257 nci maddesini karşılamaktadır.

Birinci fıkrada, ana ve babaya ait hak ve yükümlülüklerin (velayetin ve velayetten doğan hak ve yükümlülüklerin) evlât edinmenin gerçekleşmesiyle birlikte evlât edinene geçeceği hükme bağlanmaktadır.

İkinci fıkrada, evlât edinmenin mirasçılık üzerindeki etkileri düzenlenmiştir.

Buna göre, evlâtlık, evlât edinenin mirasçısı olur, ancak kendi ailesine karşı kan bağından doğan mirasçılığım da korur.

Üçüncü fıkrada, evlâtlığın ergin olmaması hâlinde evlât edinenin soyadmı alacağı; evlât edinenin isterse, ergin olmayan evlâtlığa yeni bir ad verebileceği ve ergin olan evlâtlığın işe, ancak evlât edinme şuasında o isterse, evlât edinenin soyadını alabileceği hükme bağlanmaktadır. Böylece, evlâtlık ergin ise, evlât edinenin soyadmı kendiliğinden almış olmaz; onun evlât edinenin soyadını alıp almaması tamamen kendi seçimine bağlıdır.

Dördüncü fıkra, eşler tarafından evlât edinilen ve ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüklerin nüfus kaydına ana ve baba adı olarak evlât edinen eşlerin adlarının yazılacağını düzenlemektedir.

Nüfus idaresine hitap eden bir düzenleme hükmü olan beşinci fıkra ise, evlâtlığın miras ve başka haklannm zedelenmemesi, aile bağlarının kaybolmaması için alınması gerekli önlemleri göstermektedir.

Maddenin son fıkrası, evlât edinme işleminin dokunduğu menfaatler göz önüne alınarak getirilen bir gizlilik kuralıdır.

Madde ilk fıkrada yapılan bazı gerekli değişiklikler dışında, îsviçre Medenî Kanununun 268 inci maddesinden alınmıştır.

Birinci fıkrada, evlât edinmenin, evlât edinenin veya birlikte evlât edinmede eşlerden birinin oturma yeri mahkemesince verilecek bir kararla gerçekleşeceği hükme bağlanmış; ikinci fıkrada, evlât edinenin evjât edinme başvurusundan sonra ölmesinin veya ayırt etme gücünü kaybetmesinin, evlât edinmenin diğer koşullan bundan etkilenmemiş olmak koşuluyla, evlât edinmeye engel olmayacağı düzenlenmiş ve son fıkrada da, küçüğün başvurudan sonra ergin olması hâlinde, koşullan daha önceden yerine getirilmiş olmak kaydıyla, küçüklerin evlât edinilmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

İsviçre Medenî Kanununun 268a maddesinden alınan bu maddede, hâkimin evlât edinme karan vermeden önce ciddî bir araştırma yapması zorunluluğu ile bu araştırmanm kapsam ve içeriği düzenlenmektedir. Evlât edinme şahsa bağlı bir hak olduğundan, hâkim, evlât edinenin şahsî durumu hakkında tam bir kanaata sahip olmak bakımından, evlât edinen ile evlât edinileni birlikte dinleyecektir.

Hâkim bu araştırmayı yaparken örneğin, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu gibi koruyucu kurum ve kuruluşların bu konudaki yazılı görüşlerinden de yararlanabilecektir.

Bu ve bunu takip eden iki maddede, evlatlık ilişkisinin kaldınlması düzenlenmektedir. Madde, îsviçre Medenî Kanunu 269 uncu maddesinin birinci fıkrasından alınmıştır. Buna göre, evlât edinmede nzası alınması gereken kişilerin nzası yasal sebep bulunmaksızın alınmamışsa, bu kişiler evlâtlık ilişkisinin kaldınlması için dava açabilirler. Ancak evlâtlık ilişkisinin kaldınlması evlâtlığın menfaatini ağır biçimde zedeleyecek olursa, iptal davası açılamaz.

Madde bazı değişikliklerle, îsviçre Medenî Kanununun 269a maddesinden alınmıştır ve evlât edinme işleminin nzanın bulunmaması dışında kalan sebeplerle iptaline ilişkindir.

Birinci fıkra, evlât ediıunc işleminin esasa ilişkin noksanlıklardan biriyle sakatlanmış olması hâlinde, Cumhuriyet savcısı veya her ilgili tarafından evlâtlık işleminin kaldırılmasının istenebileceğini hükme bağlamaktadır.

İkinci fıkraya göre ise, noksanlıkların sonradan ortadan kalkmış olması hâlinde ilişkinin kaldırılması yolu tamamen kapatılmaktadır. Buna karşılık sadece usule ilişkin - 1 2 2- noksanlıklar devam etmekle birlikte bunlara dayanarak ilişkinin kaldmlması yoluna gitme, evlâtlığın menfaatini ağır biçimde zedelemeyecekse bu yola gidilebilinecektir.

İptal davasının tâbi olduğu hak düşürücü süreleri düzenleyen bu madde, İsviçre Medenî Kanununun 269b maddesinden aynen alınmıştır.

Evlât edinme işlemlerinde aracılık faaliyetlerini düzenleyen bu madde, bazı gerekli değişiklikler dışında, İsviçre Medenî Kanununun 269c maddesinden alınmıştır.

İkinci fıkrada ise, aracılık faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin kuralların tüzükle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Maddeye göre Devlet, küçüklerin evlât edinilmesine ilişkin aracılık faaliyetlerini bizzat kendi kurumlan aracılığı ile yerine getirecektir.

BESİNCİ AYIRIM SOYBAGININ HÜKÜMLERİ Yürürlükteki Kanunun 259 ilâ 261 inci maddelerinin yer aldığı "Nesep Sıhhatinin Hükümleri" başlıklı Faslını karşılayan bu Ayınmda soybağımn genel hükümleri düzenlenmektedir.

Yürürlükteki Kanunun 259 uncu maddesini karşılamaktadır.

Madde, îsviçre Medenî Kanununun (birinci fıkrası 1978 tarihinde yürürlüğe giren 1976 tarihli, ikinci fıkrası ise 1988 tarihinde yürürlüğe giren 1984 tarihli kanunlarla düzenlenen) 270 inci maddesinden alınmıştır.

Maddeye göre çocuk, ana ve baba birbirleriyle evli ise ailenin, birbirleriyle evli değilse yani çocuk yasal olmayan bir birleşme sonucunda dünyaya gelmişse ananın soyadını taşır. Baba ile çocuk arasında tanıma ve babalık hükmü ile soybağı kurulduğu hâlde dahi çocuk ananın soyadını alacaktır. Bu durumda, eğer ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa, çocuk ananın bekârlık yani ilk (kızlık) soyadını alır.

Fakat, ana ve babanın birbirleriyle evli olmamalan hâlinde çocuğun ananın soyadını taşıyacağı yolundaki hükmün, ana ve babası evli olan çocuğun ana ve babasının evliliğinin sonradan sona ermesi hâlini kapsamadığına dikkat edilmesi gerekir. Başka bir ifadeyle, evliliğin sona ermesi, çocuğun soyadının değişmesine yol açmaz.

Yürürlükteki Kanunun 260 mcı ve İsviçre Medenî Kanununun 272 nci maddelerini karşılayan bu madde, ana, baba ve çocuğun karşılıklı hak ve yükümlülüklerini düzenlemektedir. Madde, yürürlükteki metae göre daha an bir Türkçe ve daha kapsamlı bir ifadeyle yeni baştan kaleme alınmıştır.

Madde yürürlükteki Kanunda mevcut değildir; isviçre Medenî Kanununun 273 üncü maddesinden alınmıştır.

- 1 23 — Maddede, ana ve babanın, velayetleri altında bulunmayan veya kendilerine bırakılmayan çocuk ile uygun bir biçimde kişisel ilişki kurulmasmı isteme hakkına sahip oldukları şeklindeki doğal ilke, açık bir Medenî Kanun hükmü olarak kaleme alınmıştır.

Maddede, çocuğun ana ve babaya bırakılmamış olmasıyla kastedilen, esasen velayet hakkı ana ve babadan alınmamakla (nezedilmemelde) birlikte, çocuğun başka bir kimsenin koruma (himaye) ve gözetimine bırakılmış olmasıdır ki, bu husus Kanunun 347 nci maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Diğer taraftan, bu madde, bir bakıma 182 nci maddede düzenlenen, boşanan eşlerden velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişki kurma haklanın da dayanağıdır. 182 nci madde hükmü ise, boşanma hâlinde, velayet hakkmm kullanılmasının hangi eşe bırakılacağının ve boşanan eşin (veya, çocuk vesayet altında ise, eşlerin) çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkmm nasıl kullanılacağının hâkim tarafından kararlaştırılmasına ilişkindir.

Yürürlükteki Kanunda bulunmayan ve İsviçre Medenî Kanununun 274 üncü maddesinin ilk iki fıkrasını örnek alan bu maddede, ana ve babanın çocuk ile bir önceki madde gereğince kurabilecekleri kişisel ilişkilerinin sınırları belirlenmiştir.

Birinci fıkraya göre, ana ve babadan her biri çocuğun diğeri ile kişisel ilişkisini zedelemekten ve çocuğun eğitilmesini ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmak zorundadır.

İkinci fikrada ise, ana ve babanın çocuk iİe kişisel ilişki kurma taleplerinin reddedilebileceği veya bu hakkın ellerinden alınabileceği hâller sayılmaktadır. Buna göre, kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzurunun tehlikeye girmesi, ana ve babanın bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykın olarak kullanmaları veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmemeleri yahut başka önemli sebeplerin varlığı hâlinde, kişisel ilişki kurma talebi reddedilebilir ya da kişisel ilişki kurma hakkı ana ve babadan alınabilir.

Yürürlükteki Kanunda mevcut olmayan ve İsviçre Medenî Kanununun 274a maddesinden alman bu maddede, ana ve baba dışında kalan üçüncü kişilerin, özellikle de hısımların, olağanüstü sebeplerin varlığı hâlinde ve çocuğun menfaatine uygun düştüğü Ölçüde, çocuk ile kişisel ilişki kurabilecekleri hükme bağlanmaktadır. Madde, bugün sadece büyükana ve büyükbabaların torunlarıyla kişisel ilişki kurma haklan açısından bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıyla sonuca bağlanmış olan bir sorunu, üçüncü kişilerin çocuk ile kişisel ilişki kurmaları için gerekli olan koşullan da belirten bir Medenî Kanun hükmüyle açıklığa kavuşturmak amacım taşımaktadır.

İkinci fikrada, ana ve babanın çocuk ile kişisel ilişki kurma haklanyla ilgili sınırlamaların burada da kıyas yoluyla uygulanacağı belirtilmiştir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 275 inci maddesinden alınmıştır.

- 1 2 4- Birinci fıkrada, ana ve babamn yahut üçüncü kişilerin çocuk ile kişisel ilişki kurmasıyla ilgili düzenlemeleri yapacak yetkili mahkeme belirlenmekte, ikinci fıkrada boşanmaya ve evlilik birliğinin korunmasına ilişkin yetki kurallarının sakh olduğu belirtilmektedir.

Son fıkrada ise, çocuk velayetleri altında bulunmayan veya çocuk kendisine bırakılmamış olan ana ve/veya babamn yahut üçüncü kişilerin çocuk ile kişisel ilişki kurmalarına ilişkin mahkemece bir düzenleme yapılıncaya kadar, bu kişisel ilişkinin, ancak velayet hakkına sahip ana ve/veya babamn yahut çocuk kendisine bırakılmış olan kişinin rızasıyla kurulabileceği hükme bağlanmaktadır. Böylece örneğin çocuğun hısımları, mahkemece bir karar verilinceye kadar, velayet hakkına sahip ana ve babamn nzası olmadıkça veya babadan velayet alınmışsa (nezedilmişse) ve velayet anada ise, ananın nzası olmadıkça ve mahkemece düzenleme yapılıncaya kadar baba, ananın nzası olmadıkça yahut çocuğun koruma ve gözetimi bir başka kimseye bırakılmışsa, mahkemece düzenleme yapılmcaya kadar, ana ve baba, çocuk kendisine bırakılan bu kişinin nzası olmadıkça, çocuk ile kişisel ilişki kuramayacaklardır.

Yürürlükteki Kanunun 261 inci maddesini karşılamaktadır.

Madde 1984 tarihli Öntasarının 247 nci maddesinden bazı değişikliklerle ve daha an bir Türkçeyle iki fıkra hâlinde yeniden kaleme alınmıştır. Esaslı bir hüküm değişikliği yoktur.

Bu maddede düzenlenen, ana ve babamn çocuklarına bakma, onu koruma ve eğitme ödevlerinin velayet hakkından bağımsız olduğu açıktır. Yani velayet hakkı kendisinden alınmış olsa dahi onların bu ödevleri yine de devam edecektir. Maddede, yürürlükteki hukukta olduğu gibi, bir tabiî hukuk kuralının pozitif hukuk kuralı hâline getirilmiş olması söz konusudur.

Yürürlükteki Kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm yoktur.

Maddenin yazımında, İsviçre Medenî Kanununun 277 nci maddesini göz önünde tutan 1984 tarihli Öntasarmın 248 inci maddesi örnek alınmıştır.

Birinci fikra, ana ve babanın bakım borcunun çocuğun ergin olmasma kadar devam edeceği kuralını koymaktadır. Ancak ikinci fıkraya göre, çocuk ergin olmuş olsa bile, bakım borcu, çocuğun eğitiminin sona ermesine kadar, ana ve babadan durum ve koşullara göre beklenebilecek ölçüde olmak üzere devam edebilir.

Yürürlükteki Kamında bu maddeyi karşılayan bir hüküm yoktur.

Madde, günümüz diline uygun olarak bazı değişiklikler yapılmak suretiyle 1984 tarihli öntasarmın 249 uncu maddesinden alınmıştır.

Birinci ve ikinci fıkralarda, uygulamadaki duraksamalan da gidermek üzere, küçüğe fiilen bakan ana veya babanm diğerine karşı çocuk adma nafaka davası açabileceği düzenlenmiş ve ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük için, gereken hâllerde ana ve babaya karşı nafaka davasının kayyım ya da varsa vasi tarafından açabileceği belirtilmiştir.

Üçüncü fıkrada ise, ayırt etme gücüne sahip küçüğün de herhangi bir izne tâbi olmadan tek basma nafaka davası açabileceği hükme bağlanmaktadır. Çünkü ayırt - 1 2 5- etme gücüne sahip küçüğün nafaka istemesi kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakkın kullanılması niteliğindedir ve küçük için önemli bir malî külfete de yol açmaz.

Yürürlükteki Kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm yoktur.

Maddede İsviçre Medenî Kanununun 285 inci maddesinin birinci fıkrasından etkilenen 1984 tarihli Öntasarının 250 nci maddesi örnek alınmıştır. Birinci fıkrada, nafakanın belirlenmesinde dikkate alınacak hususlar düzenlenmiş; ikinci fıkrada ise, belirlenecek nafakanm her ay peşin olarak ödeneceği belirtilmiştir. Üçüncü fıkrada da, hâkimin istem hâlinde, irat biçiminde ödenmesine karar verilen nafakanm gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ödenmesi gereken miktarı belirleyebileceği öngörülmüştür.

Yürürlükteki Kanunda bulunmayan bu hüküm de 1984 tarihli Öntasarının 251 inci maddesinden alınmıştır. Maddede, çocuğun ihtiyaçlarında veya ana ve babanın ödeme gücünde veya benzeri hayat koşullarının değişmesi hâlinde, hâkim tarafmdan nafaka miktarmın yeniden belirlenmesi veya nafakanm tamamen kaldırılması olanağı düzenlenmiştir.

Yürürlükteki Kanunda bulunmayan ve nafaka davasmda geçici önlem alınabilmesi olanağım genel olarak düzenleyen bu madde, İsviçre Medenî Kanununun 281 inci maddesinin ilk iki fıkrasından alınmıştır. Birinci fıkra, hâkimin nafaka davası süresince gerekli olan önlemleri alabileceğini hükme bağlamaktadır.

Ancak hâkim, bu önlemleri kendiliğinden değil, davacının istemi üzerine alabilir.

İkinci fıkrada ise, hâkimin, soybağmın tespiti hâlinde, davalıyı uygun nafaka miktarını depo etmeye veya geçici olarak ödemeye mahkûm edebileceği hükme bağlanmıştır.

İkinci fıkrada düzenlenen de bir geçici önlemdir.

İsviçre Medenî Kanununun 282 ve 283 üncü maddelerinden esinlenilerek fakat onlardan farklı bir şekilde kaleme alman bu maddede, babalık davası ile birlikte nafaka istenmesi hâlinde alınacak bir geçici önlem düzenlenmektedir. Buna göre, hâkim babalık olasılığım kuvvem' bulursa, hükümden önce çocuğun ihtiyaçlarının karşılanması için uygun bir nafakanm ödenmesine karar verebilecektir.

Yürürlükteki Kanunda bulunmayan bu madde, İsviçre Medenî Kanununun 292 nci maddesini örnek almaktadır. Maddede, ana ve babanın nafaka yükümlülüklerini ileride de yerine getirmeyeceklerine dair veri oluşturan bazı hâller sayılmakta ve bunların varlığı hâlinde hâkimin, ana ve babayı uygun bir güvence sağlamaya mahkûm edebileceği yahut başka önlemlerin alınmasına karar verebileceği hükme bağlanmaktadır. Maddeye göre, güvence sağlanmasını veya başka önlemler alınmasını gerektiren hâller, seçimlik olarak, ana ve babamn nafaka yükümlülüklerini sürekli olarak ve ısrarla yerine getirmemeleri veya kaçma hazırlığı içinde bulunduklarının anlaşılması ya da mallarını gelişigüzel harcadıklarının yahut heba ettiklerinin açıkça görülmesidir. Bu koşullardan biri kendi açısından gerçekleşmiş olan nafaka yükümlüsünden istenebilecek güvencenin veya bunun dışmda alınacak Önlemlerin ne olduğu maddede belirtilmemiş, bu hususta hâkime takdir yetkisi bırakılmıştır. Böylece, istenecek güvence aynî veya şahsî bir güvence (rehin veya kefalet) olabileceği gibi, alınacak diğer önlem de örneğin belli bir miktar paramn hâkimin göstereceği bir banka hesabma depo edilmesi olabilir.

ALTINCI AYIRIM VELAYET Bu Ayırımda, soybağının özel bir hukukî sonucu olarak "Velayet" düzenlenmiştir. Ayırım, yürürlükteki Kanunun Aile Hukuku Kitabı'ıun İkinci Kısmının Yedinci Babının Beşinci Faslım karşılamaktadır. Ayırımda yer alan maddelerin bazıları, İsviçre Medenî Kanununun 1976 tarihli değişikliğinden esinlenmiş, bazıları yürürlükteki Kanundan, bazıları ise 1984 tarihli Ûntasandan alınmıştır.

Ergin olmayan çocuğun velayet hakkının ana ve babaya ait olduğunu, yasal sebep olmadıkça velayetin ana ve babadan alınamayacağını ve hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe yani kural olarak kısıtlanan ergin çocukların bile ana ve babanın velayeti altında olacağını düzenleyen bu hüküm, yürürlükteki Kanunun 262 nci maddesinden sadeleştirilmek suretiyle alınmıştır. Hüküm değişikliği yoktur.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 297 nci maddesinden aynen alınmıştır.

Birinci fıkrada, evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velayeti birlikte kullanacakları şeklinde yürürlükteki Kanunun 263 üncü maddesinin birinci cümlesinde dile getirilen kural korunmuştur. Ancak yürürlükteki metnin ikinci cümlesindeki "Anlaşamazlarsa, babanın reyi muteberdir" hükmü, kadın erkek eşitliğine aykın bulunduğu için, maddeye alınmamıştır.

İkinci fıkrada,' eşlerin ortak yaşamlarına fiilen son verilmesi veya ayrılık hâlinin gerçekleşmesi durumunda, velayetin kime verileceğinin hâkim kararıyla belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Üçüncü fıkrada ise, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde velayetin sağ kalana, boşanma hâlinde ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu düzenlenmektedir.

Fıkra, esasen, yürürlükteki Kanunun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasının sadeleştirilmiş hâlidir.

Madde İsviçre Medenî Kanununun 298 inci maddesinden alınmıştır. Maddeye göre, ana ve babanın evli olmaması hâlinde velayet kural olarak anaya ait olmakla birlikte; eğer ana ölmüşse, küçükse ya da kısıtlanmışsa veya velayet anadan alınmışsa, hâkim, çocuğun menfaatine göre, velayeti ya babaya verir ya da çocuğa bir vasi atar.

- 1 2 7-

Yürürlükteki Kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm yoktur.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 299 uncu maddesinden esinlenen 1984 tarihli ûntasarımn 254 üncü maddesinden alınmıştır. Bir kimsenin, ergin olmayan üvey çocuklarına da özen ve ilgi göstermesini, bu üvey çocuklar üzerinde velayeti kullanan eşine uygun bir şekilde yardımcı olmasını ve durumun gerektirdiği ölçüde bu çocuğun ihtiyaçları için onu temsil etmesini hükme bağlayan bu madde, bir sosyal ahlâk gerekliliğini Medenî Kanunda yer alan bir özel hukuk kuralı düzeyine çıkarmaktadır.

Madde kısmen yürürlükteki Kanunun 264 üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarını karşılamaktadır. Yürürlükteki maddenin birinci fikrası velayetin kapsamıyla ilgili olmadığı için, bu maddeye alınmıştır.

Madde, isviçre Medenî Kanununun dört fıkralık 301 inci maddesi hükmü örnek alınmak suretiyle beş fıkra hâlinde kaleme alınmıştır.

Birinci fıkraya göre, ana ve baba çocuğun menfaatini göz önünde tutarak onun bakımı ve eğitimi hususunda karar alır ve uygularlar.

İkinci fıkra ise, içerik olarak, yürürlükteki Kanunun 264 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüyle aynıdır.

Üçüncü fıkradaki hüküm, velayet altındaki ayırt etme gücüne sahip çocuğun kendi işlerinde olanak bulundukça söz sahibi olabilmesindeki yarar fikrine dayanmaktadır. Yürürlükteki metnin ikinci fıkrasında yer alan, beden ve akılca sakatlarla ilgili olan hüküm, bir sonraki "Eğitim" kenar başlıklı maddeye alınmıştır.

Dördüncü fıkra, yürürlükteki Kanunun 262 nci maddesinin birinci cümlesinde dile getirilen ve çocuğun yasal sebep olmadıkça ana ve babadan alınamayacağını ifade eden esas ile birlikte çocuğun da evi ana ve babasının rızası dışında terkedemeyeceğini belirtmektedir.

Beşinci fıkra, yürürlükteki Kanunun 264 üncü maddesinin son fıkrasındaki kuralı tekrar etmektedir.

İsviçre Medenî Kanununun 302 nci maddesinin ilk iki fıkrasını örnek alan 1984 tarihli Öntasarının 256 nci maddesinin birinci fıkradaki bazı ifade ve terim farklılıkları dışında içerik bakımından aynıdır. Maddede sadece meslekî eğitim değil, onu da kapsamak üzere, genel olarak' eğitim düzenlenmiştir. Madde, yürürlükteki Kanunun 264 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmünü karşılamakla birlikte, o hükme göre daha kapsamlı ve açık bir ifadeyle kaleme alınmıştır.

Madde 1984 tarihli öntasarının 257 nci maddesinden, ifadede bazı değişiklikler yapılmak suretiyle aynen alınmıştır ve yürürlükteki Kanunun 266 nci maddesini karşılamaktadır. Yürürlükteki metne göre bir hüküm değişikliği yoktur.

Yürürlükteki Kanunun 268 inci ve kısmen 269 uncu maddelerini karşılayan bu madde, İsviçre Medenî Kanununun 304 üncü maddesini örnek alan 1984 tarihli Öntasarının 259 uncu maddesinden alınmıştır.

- 1 2 8- Birinct fıkrada, yürürlükteki metne göre hüküm değişikliği yoktur.

İkinci fıkra, iyiniyetli üçüncü kişileri korumak amacıyla düzenlenmiştir.

îyiniyetli üçüncü kişilere çocuğun temsili konusunda ana ve babadan her birinin diğerinin rızasıyla hareket ettiğini varsayma olanağı tanınmıştır. Zira Kanun, velayetin kullamlmasında ana ve babanın birlikte hareket etmesi ve hiç birine üstünlük tanınmaması ilkesini benimsemiştir.

Üçüncü fıkra, yürürlükteki Kanunim 269 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesini karşılamaktadır ve çocuğun temsilini ilgilendirdiği için bu maddeye alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 269 uncu maddesini kısmen karşılamaktadır.

Madde, İsviçre Medenî Kanununun 305 inci maddesini Örnek alan 1984 tarihli Öntasarının 260 mcı maddesinin aynıdır. Yürürlükteki metne göre hüküm değişikliği yoktur. Yalmz yürürlükteki metnin birinci fıkrasınm ikinci cümlesi Tasannm bir önceki maddesine alınmıştır.

Yürürlükteki Kanunun 270 inci maddesini karşılamaktadır. İsviçre Medenî Kanununun 306 ncı maddesinin birinci fıkrasını örnek alan 1984 tarihli Öntasannm 261 inci maddesinden alınmıştır. Yürürlükteki metne göre hüküm değişikliği yoktur; ancak ana ve babanın borç altına girmesinde mal rejimine atıf yapılmasına gerek görülmemiştir.

Madde 1984 tarihli Öntasannm 262 nci maddesinden alınmıştır.

Yürürlükteki metinde yer, alan "hususi vasi"nin kayyım olduğu açıklığa kavuşturulmuştur. Hüküm değişikliği yoktur.

Yürürlükteki Kanunun 272 nci maddesini karşılayan bu madde, 1984 tarihli Öntasannm 263 üncü maddesinden bazı ufak ifade değişiklikleri yapılmak suretiyle alınmıştır. Yürürlükteki metinde yer alan ana ve babanın "vazifelerini ifa etmemeleri" koşulu dar görülmüş ve çocuğun menfaati ve gelişmesinin tehlikeye düşmesi, ana ve babanın bu duruma çare bulamamaları veya buna güçlerinin yetmemesi hâlini de kapsayacak şekilde daha geniş bir ifade şekli tercih edilmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 273 üncü maddesini karşılayan bu madde, ifadede bazı değişiklikler yapılmak suretiyle, 1984 tarihli Öntasannm 264 üncü maddesinden alınmıştır. Yürürlükteki metne göre hüküm değişikliği yoktur.

Yürürlükteki Kanunun 274 üncü maddesini karşılayan bu hüküm, İsviçre Medenî Kanununun 311 inci maddesinden alınmıştır.

Maddenin birinci fıkrası, velayetin bu maddede öngörülen sebeplerle kaldırabilmesinin ana koşulunu hükme bağlamıştır. Buna göre, velayetin kaldınlabilmesi için çocuğun korunmasıyla ilgili diğer önlemlerin uygulanmış ve bundan bir sonuç alınmamış ya da bu önlemlerin daha başlangıçta yetersiz kalacağının - 1 2 9- anlaşılmış olması gerekir. Önceden aldığı önlemlerden bir sonuç alamayan veya alınması söz konusu olabilecek önlemlerin hiçbirinin sonuç vermeyeceğini daha baştan anlayan hâkim, aşağıdaki sebeplerden birinin varlığı hâlinde, velayetin kaldırılmasına karar vermelidir.

Velayetin kaldırılması sebeplerinden birincisi, maddenin ilk fıkrasının (1) numaralı bendine göre, ana ve babanm velayet görevini bazı sebeplerle gereği gibi yerine getirememesidir. Görevin gereği gibi yerine getirilememesi ana ve babamn deneyimsizliği veya hastalığı ya da özürlü olması yahut başka bir yerde bulunması sebebiyle meydana gelebileceği gibi, başka bir sebeple de meydana gelebilir. Böylece, (1) numaralı bentteki bu sayım sınırlı bir sayım değildir. Sayımda yer alan sebeplerin ortak özelliği, velayet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen ve belli bir süreklilik arzeden sebepler olmasıdır. Bu bentte yapılan ve velayet görevinin yerine getirilmesini engelleyen sebepler sınırlayıcı olmadıkları için, bu maddede, yürürlükteki . metinden farklı olarak, yer almayan "kısıtlılık" da velayet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen sebepler arasında değerlendirilecektir; çünkü, "kısıtlı" bir kişinin, o kişi ayırt etme gücüne sahip olsa bile, zaten kendisi sınırlı ehliyetsiz olan bir kişi olarak, velayet görevini gereği gibi yerine getiremeyeceği açıktır. Kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değilse, o zaman da tam ehliyetsizdir ve elbetteki o da -öncelüdebu bendin kapsamına girer.

Maddenin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde belirtilen ikinci sebep ise, ana ve babanm çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı olan yükümlülüklerim ağır bir biçimde savsaklamasıdır.

Maddenin üçüncü fikrasma göre, velayet ana ve babanm her ikisinden de kaldırılırsa, çocuğa bir vasi atanır.

Son fıkrada ise, kaldırma kararında aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılmasının mevcut ve doğacak bütün çocuktan kapsayacağı hükme bağlanmıştır.