Bir işletmenin devri, ister esnaf işletmesi olsun ister ticari işletme olsun, günümüzde oldukça yaygın olarak yapılan bir hukuki işlemdir. Bir işletme, tüzel kişiliğe sahip olmadığından, esasen kendi malvarlığı olmaz; işletmenin malikinin malvarlığı içinde bir yere sahip olur. Hal böyle olmakla birlikte, işletmenin kapsamında, faaliyetlerin sürdürülebilmesi adına ona özgülenmiş olan eşyalar bulunduğu gibi, işletmenin faaliyetleri çerçevesinde yapılan çeşitli hukuki işlemlere dayalı olarak haklar kazanılması veya borç altına girilmesi de mümkündür. Bu bağlamda, çeşitli durumlarda işletmenin faaliyeti çerçevesinde oluşan bu haklar ile borçlar bakımından, ayrı bir malvarlığı varmış gibi bir görünüm ortaya çıkabilmektedir[1]. İşletmenin devrinde aslında tarafların üzerinde anlaştığı husus işletmenin devri olmakla birlikte; temelde ise devredilen, işletmenin kapsamındaki bu haklar ve borçlardır. Bir başka deyişle, işletmenin devri halinde soyut bir kavramın devredilmesi değil, bizzat işletmenin maliki olan kişinin malvarlığından, işletmeye ait olan bu ayrı malvarlığının devri gerçekleştirilmektedir.

2012 yılına kadar Türk Borçlar Kanunu (TBK) dışında, işletmenin devri ve devri halinde, işletmenin alacaklılarını koruma adına devralan yanında devredeni de bir süreliğine müteselsil olarak sorumlu tutan düzenleme dışında başka bir yerde konu düzenlenmemişti. Bu düzenlemede esnaf işletmesi ile ticari işletme arasında da bir ayırım yapılmamaktadır. 2012 yılında Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise, ticari işletmelerin devrine ilişkin m.11 hükmü getirilmiş, ticari işletmelerin devri konusunda bir farklılık yaratılmıştır. Bu çalışmada hedef, işletmenin devrinde borca aykırılık olduğundan, devrin yeni düzenlemeye dayalı tartışmalarına girilmeyecektir[2]. Genel olarak ağırlıktaki görüşler üzerinden açıklamalar yapılacak; sonuç farklılığı yaratan bir durum söz konusu olduğunda ise, yer yer diğer görüşlere de değinilebilecektir.

Çalışmanın amacı, ticari işletmenin devrine dayalı olarak ortaya çıkan borca aykırılık hallerinde uygulanacak hükümlerin tespitinde nasıl bir yol izlenmesi gerektiğini irdelemektir. Konuya ilişkin çalışmalara bakıldığında, ticari işletmenin devrinin nitelendirilmesi, şekil, işlemin malvarlığına etkileri, ticaret sicilinin fonksiyonu konuları temelinde incelemeler yapıldığı tespit edilebilmiştir. Çalışmalarda, devredilen ticari işletme kapsamında bir borca aykırılık olup olmadığı, olduğu takdirde de hangi hükümlerin uygulanması gerektiği ve söz konusu borca aykırılığın sözleşmenin geçerliliğine etkisinin olup olmayacağı genelde inceleme konusu yapılmamıştır.

Ayrıca karşı edimin temerrüdü halinde açıklanacağı üzere, ticari işletmenin devri bakımından bütünlük ilkesi öngörülmekteyse de, bu ilke sadece sözleşmedeki borcun ifası bakımındandır; sözleşmenin sonradan asli borcun ifasının imkânsızlaşması, ayıp ya da kısmi zapt halinde sözleşmenin bütününün sonradan hükümsüz hale gelmesi ya da karşı edimde temerrüde dayalı olarak seçimlik haklardan dönme hakkının kullanılması halinde, iade bakımından bir bütünlük kavramından bahsedilemez. Bu hallerde tasfiyenin nasıl yapılacağı düzenlenmemiş olup, çoğu olayda devralan tarafından aktif olarak (mevcut veya yeni borçların ifası, alacakların tahsili, yeni sözleşmeler akdedilmesi vb) işletilmeye devam eden bir işletmenin varlığı dikkate alındığında, tasfiyede zorluk yaşanması muhtemeldir. Bu konunun ayrı bir çalışma ile ele alınmasında fayda olduğu düşünülmektedir.

Çalışmamızda bu konulara ilişkin temel bir farkındalık yaratma arzusu bulunmaktadır. Konuya ilişkin tartışmalar olacağı açıktır; ancak yine de, bu çalışmayla uygulanacak hükümler bakımından olası tartışmaları da dikkate alarak, bir hukuki temel oluşturulmasına gayret edilmekte ve konunun ileride netleştirilmesinde bir adım atılması sağlanmaya çalışılmaktadır.