Türk Medeni Kanunu’nun 1009. maddesinde şerh türlerinden “kişisel hakların güçlendirilmesine ilişkin şerhler” düzenlenmiştir. Maddede bu tür şerhlerin adlandırılması yapılmamakla birlikte, öğretide ve uygulamada “tasarruf yetkisi kısıtlamasına dair şerhler” ve “geçici tescilin şerhi”nden ayırt etmek için, bu adlandırma benimsenmiştir. Söz konusu maddede şerh edilebileceği öngörülen kişisel haklar; “arsa payı karşılığı inşaat”, “taşınmaz satış vaadi”, “kira”, “alım”, “önalım”, “gerialım” sözleşmelerinden doğan haklardır.

Maddenin düzenlemesinden bu tür şerhler bakımından üç husus açıkça anlaşılmaktadır:

Bu şerhler tapu sicilinin şerhler sütununa yazılacaktır.

Bu şerhler tipe bağlıdır (sınırlı sayıdadır). Alman hukukundaki durumun tersine; hakkında şerh verilebileceği kanunda düzenlenmedikçe hiçbir kişisel hak bu nitelikte şerh edilemez.

Bu şerhler ilgili kişisel hakkın o taşınmaz üzerinde sonradan hak kazanacak herkese karşı ileri sürülmesini sağlayacaktır. Elbette burada başta mülkiyet olmak üzere o taşınmazda aynî hak kazanacaklar öncelikle kastedilmiştir. Böylece, bir kişisel hakkın bazı aynî haklara karşı üstün gelmesi sonucu doğacaktır.

Hemen belirtelim ki aslen TMK m. 1009 düzenlemesinde yer almasına rağmen, TMK’nın diğer hükümlerinde, TBK hükümlerinde ve bazı özel kanunlarda da şerhi öngörülen kişisel haklar vardır. Bunların dökümünü yapmayacağız.

Hangisi olursa olsun, bu tür kişisel hakların şerhinin etkisi kanun tarafından “taşınmaz üzerinde sonraki hak sahiplerine karşı ileri sürülebilme” olarak belirtilmişse de, bu yeterli açıklık sağlamamaktadır. Zira bu “ileri sürülme” iki farklı anlama gelebilir:

İlki ve basit olanı, şerh edilmiş kişisel hakkın sahibinin hakkını elde etmesi ve kullanmasının taşınmaz üzerinde başta yeni malik olmak üzere diğer hak sahiplerince engellenememesidir. Bazen bu engelleyememenin içine yeni malik yahut sınırlı hak sahipleri adına sonradan yapılmış tescillerin terkin edilmesi ve bu hakların sona erdirilmesi girebileceği gibi (satış vaadinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarla, alım, geri alım, önalım haklarının şerhinde durum böyledir), bazen de sadece kullanıma itiraz edememeleri sağlanır (kira sözleşmesinin şerhindeki kiracının durumu böyledir). Buna “şerhin “munzam etkisi” (bazen isabetsiz olarak “şerhin aynî etkisi”) denir.

Fakat şerhin bir diğer ve daha kapsamlı etkisi vardır ki, burada sadece bir kişisel hakkın yeni hak sahiplerine karşı ileri sürülmesi değil, şerhli taşınmazı devralan yeni malikin şerhe konu hukuki ilişkiye taraf olmasıdır. Buna “şerhin eşyaya bağlı borç etkisi” denir.[1]  

Kişisel hakların şerhinde eşyaya bağlı borç ilişkisi etkisini kabul etmeyip sadece munzam etkinin mevcudiyetini savunanlar olmuşsa da[2], bugün bu pek taraftarı olmayan bir görüştür. Bu görüş sahipleri, bir taşınmaz alanın içeriğini bilmedikleri bir sözleşmenin borçlusu olmalarının doğru olmayacağını söylemişlerdir (örneğin içinde ağır bir ceza koşulu bulunan satış vaadine taraf olan yeni malik; sadece bu taşınmazı terk ve adına mevcut tescili terkin zorunda kalmayacak, bu ceza koşulu ile de bağlı olabilecektir denmektedir).

Büyük çoğunluk ve yerleşik uygulama paralelinde, ben de şerhin bu iki sonucunun mevcudiyetini kabul eden görüşe katılıyorum.

Fakat burada ortaya çıkan teorik bir sorun, kanunun kendisi borç ilişkisi olmayıp “bir borç ilişkisi kurma hakkı” veren bazı yenilik doğuran hakların da şerhini düzenlemiş olmasıdır. Alım, gerialım, önalım haklarının şerhi böyledir. Üstelik şerhin eşyaya bağlılık sağlama etkisi en çok bu hakların şerhinde belirgindir. Ne var ki, bir sözleşmeden doğsa da, alım, gerialım ve önalım haklarının kendisi geniş anlamda bir borç ilişkisi olmadığı gibi dar anlamda bir borç ilişkisi (bireysel bir borç ve alacak) de değildir. Bunlar tipik yenilik doğuran haklardır. Borç ilişkisi ancak bu hakların sahibinin yasanın öngördüğü şekilde (alım ve gerialım haklarında herhangi bir şekilde yöneltilecek beyanla, önalım hakkında dava açmak suretiyle) kullanılmakla doğacaktır. O halde, şerh edilmiş yenilik doğuran hakkın yeni malike karşı kullanılması, gerçek anlamda “bir borç ilişkisinin şerh sayesinde tarafının değişmesi” değildir. Zira eşyaya bağlılığın ilişkinin tarafını değiştirme işlevi henüz borç ilişkisi doğmadan gerçekleşmektedir. Bu sebeple, alım, gerialım, önalım gibi yenilik doğuran haklarda şerhin bu işlevini, “eşyaya bağlı borç ilişkisi” olarak değil; “yenilik doğuran hakka eşyaya bağlı muhataplık” olarak adlandırmak doğru olur.

Bir diğer sorun, bazı borç ilişkilerinde esasen sözleşmenin yapılması ile hem geniş anlamda borç ilişkisinin kurulması hem de dar anlamda borcun aynı anda doğmasıdır. Şerhin eşyaya bağlı borç etkisinin ancak borç doğduğu sıradaki malike karşı etkili olması ve bundan sonraki mülkiyet nakillerinde ancak munzam etkisinin olacağı kabul edildiğinden; bu tür sözleşmelerin şerhinde eşyaya bağlı borç etkisinin uygulama alanı bulamaması gibi bir sonuç çıkar. Örneğin taşınmaz (gayrimenkul) satış vaadi bakımından böyle bir tartışma vardır. Taraflar noterde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yaptıklarında, bu sözleşmenin kurulması ile alıcının ve satıcının asıl satış sözleşmesini yapıp buna uygun davranma borçları derhal doğar. Bunlar için ileriki zamanda bir vade kararlaştırılmış olması da borçların sözleşme anında doğmasını etkilemez. Zira burada vadeye borcun doğumu değil muacceliyeti bağlanmıştır (Nitekim doğrudan satış sözleşmelerinde de satış bedeline ve satılanın devrine ilişkin vadeler bu borçların doğumuna değil TBK m.92 uyarınca muacceliyetine ilişkindir). Böylece taşınmaz satış vaadi Tapu K. m. 26/f.7 uyarınca bir tarafın tapuya başvurusu ile şerh edildiğinde, esasen mevcut malik bakımından eşyaya bağlı borç etkisi başladığı anda bitmiş olacaktır. Bundan sonra satışı vadedilen taşınmazın mülkiyetinin başkasına devri, bitmiş eşyaya bağlı borç etkisini canlandırmayacak; alıcı sadece munzam etkiye başvurulabilecektir. Bunun anlamı, almayı vadedenin hâlâ satış vaadinin kuruluşundaki tarafı eski malikle satışı yapıp bedeli ona ödemesi gerekmesi; yeni maliki ise sadece kendi adına tescil sağlama ve taşınmazı devretmeye zorlamasıdır.

Ne var ki biraz daha yakından bakılırsa, aslında burada biraz tuhaf bir durum vardır. Bizim hukukumuza mahsus bir ön sözleşme olan taşınmaz satış vaadinde aslında malikin borcu taşınmazı devretmek değil bu borcu doğuracak satış sözleşmesini yapmak ve alıcı tarafın borcu da satış bedelini ödemek değil bu bedelin doğacağı aynı satış sözleşmesini alıcı sıfatıyla yapmak olduğundan; şayet eşyaya bağlı borç etkisi yeni malike karşı söz konusu olmaz ise, artık malik olmayan satış vadeden ile tapuda resmi senet düzenleyip bu resmi senette yeri olmayan yeni malikin aynı senet uyarınca tescile mecbur edilmesidir. Neyse ki Yargıtayımız’ın yerleşik içtihadı olan kısa yol, yani taşınmaz satış vaadi alıcısına bedeli ödemesi şartıyla mahkeme kararıyla doğrudan mülkiyetin geçirilmesi, burada da işi basitleştirecektir.

Buna karşılık, bazıları[3] burada da şerhin eşyaya bağlılık etkisine uygulama alanı açılabileceği görüşündedir. Buna göre, taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin kurulması ile tarafların asıl satış sözleşmesini yapma borçları (hakları) doğmaz. Fakat her biri için asıl satış sözleşmesinin yapılmasını isteme hususunda “yenilik doğuran bir hak” doğar (anlaşmaya göre sadece bir tarafa da tanınabilir ama uygulaması pek yoktur). İşte şerhle doğan, eşyaya bağlanan bu yenilik doğuran hakkın muhataplığıdır. Bu hak, müstakbel alıcı tarafından kullanılıncaya kadar taşınmazın mülkiyetinde değişiklikler olursa yeni malikler için eşyaya bağlılık sonucunu doğuracaktır. Bu sonuca göre, artık müstakbel alıcı yeni malike karşı yönelteceği bir beyanla satış ilişkisinin yeni malikle kurulmasını sağlayacak; onu tescile zorlarken, sözleşmedeki bedeli de ona ödemesi gerekecektir. Bu şerhin amacına daha uygun olduğu söylenebilecek olan bu görüşün, “satış vaadinden doğrudan asıl satış sözleşmesi yapma borcunun değil de asıl satış sözleşmesi yapma borcunu doğuracak bir yenilik doğuran hakkın doğduğunu” ileri sürmesi, biraz zorlama bir dolayım olarak görünebilir.